論土地承包經營權出租的法律問題

李 蓓(海南大學 法學院，?？?570028)

論土地承包經營權出租的法律問題

李 蓓
(海南大學 法學院，?？?570028)

出租作為土地承包經營權的流轉方式之一，既可以將土地的所有權與使用權進一步分離，使產權明晰化，又可以促使土地與其他生產要素優化組合，提高生產率。但是就中國目前的立法而言，存在諸多問題。從分析土地承包經營權出租的主要法律特征入手，在理清土地承包經營權出租的主體資格的基礎上，對實踐和立法中存在的問題予以分析并加以完善。

土地承包經營權；出租；物權；主體

農村土地承包經營權流轉是農村經濟發展、農村勞動力轉移的必然結果。按照“依法、自愿、有償”原則，搞活土地承包經營權流轉，對于推進土地適度規模經營、優化農村土地資源配置、促進農村經濟發展起著重要作用。而現有的研究數據顯示，隨著改革開放和農村現代化進程的加快，農村土地承包經營權的流轉逐步呈現出以出租為主，多種流轉方式并存的快速發展勢態。因此，有必要對出租這種流轉方式進行深入研究，以滿足在保護農民利益的同時，促進農村經濟健康發展的目的。

一、土地承包經營權出租法理分析

根據農業部發布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第五款的規定，出租是承包方作為出租方，將自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分租賃給他人(承租方)，承租方通過租賃合同取得土地承包權，并向出租方支付租金。出租以“三權分離”論為理論基礎，即將土地承包經營權拆分為承包權與經營權，承租方享有土地經營權，出租方享有承包權。出租行為發生后，原承包方與發包方之間的土地承包合同關系并未發生改變，原承包方繼續享有和履行原土地承包合同規定的權利和義務。[1]72出租無須經發包方許可，但出租合同需向發包方備案。因此，土地承包經營權出租的特征主要體現在以下幾個方面。

1.土地承包經營權出租屬于物權性質的土地承包經營權保留型流轉

從法理學角度而言，在土地承包經營權流轉過程中，根據流出方其物權是否喪失，分為物權性質土地承包經營權讓度型流轉和物權性質土地承包經營權保留型流轉。[2]物權性質土地承包經營權讓度型流轉，是指原承包人依法將部分或者全部承包地上的物權性質土地承包經營權轉移給流進方的行為。其結果是原承包人喪失部分或者全部承包地上的物權性質土地承包經營權，流進方依法取得部分或者全部承包地上物權性質的土地承包經營權；同時，原承包人與發包方之間在部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立流進方與發包方之間在部分或者全部承包地上的承包關系。物權性質土地承包經營權保留型流轉，是指原承包人在保留物權性質土地承包經營權的前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給流進方的行為。其結果是原承包人仍然保留物權性質土地承包經營權，而流進方無法取得物權性質土地承包經營權，只能取得債權性質農村承包地的民事權利。同時，原承包方與發包方的土地承包關系不變，新確立原承包人與流進方之間的農村承包地法律關系，且流轉的期限不得超過原承包期的剩余年限。[3]而土地承包經營權的出租，實質上就是承包方(出租方)在保留物權性質土地承包經營權的前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能(包括占有、使用、收益的權能)，移轉給承租方。出租行為發生后，承包方與發包方的承包關系不變，出租方的物權性質土地承包經營權仍然存在，出租不發生物權性質土地承包經營權的移轉。因此，土地承包經營權出租是一種物權性質的土地承包經營權保留型流轉。

2.土地承包經營權出租其承租方取得的是債權性質的農村承包地租賃權

對于承租人通過土地承包經營權出租合同取得的土地承包經營權的性質，理論界與實務界一直存有分歧，其主要觀點有兩種。[4]一是認為是物權性質的土地承包經營權。如“土地承包經營權的租賃，通過協議確定租賃期限，當租賃期滿，可依協議重新取得土地承包經營權”[5]；又如“出租就是指出租人即土地承包經營權人在一定期限內將其擁有的部分或者全部土地承包經營權交付給承租人即第三方使用、收益，第三方支付租金并于租期屆滿時歸還土地承包經營權的民事法律行為”[6]。二是認為是債權性質的土地承包經營權。如“土地承包經營權出租在性質上屬于一種債權關系,承租人對土地的利用權利屬于債權而非物權”[7]；又如“土地承包經營權的出租行為，從法律性質上看，其完全是一種合同關系，即債的關系”[8]。筆者認為，基于用益物權的特性，在同一承包地上不能同時存在兩個土地承包經營權，所以，在發包方和承包方(出租方)沒有解除承包關系的情況下，只能存在一個物權性質的土地承包經營權，即承包方享有的權利，是通過與發包方簽訂土地承包合同而產生的土地承包經營權。而承租方享有的土地權利，是出租方與承租方通過簽訂土地承包經營權租賃合同而產生的一種農村承包地租賃權，是一種債權而不是物權，因此，承租方不是物權法上的權利主體。與此同時，這種債權具有物權的某些特征，即債權的物權化，如原承包人欲轉讓農地承包權應提前通知承租人，承租人在同等條件下有優先受讓權。[9]

二、土地承包經營權出租法律關系解析及其主體規制

土地承包經營權的出租存在三方當事人，牽涉兩個法律關系：一是承包方(出租方)與發包方之間的物權性質的承包經營關系；二是出租方(承包方)與承租方之間的債權性質的經營收益關系。發包方與承包方之間的關系屬于土地的用益物權關系，是承包法律關系的基礎，出租方與承租方的關系屬于債權關系。土地承包經營權的債權關系受物權關系的制約，所以，在承包方與承租方簽訂的租賃合同中，應該落實發包方與承包方土地承包合同的具體內容，明確雙方的權利義務。而考慮到土地承包經營權的出租會涉及多個法律關系，且權利義務時有交叉，從而可能導致各方的利益沖突，因此，有必要對各方主體加以規制。

1.明確土地承包經營權出租的主體范圍

隨著經濟的發展，一些地方出于對局部利益、農業規模經營和農業產業結構調整的考慮，出現了不尊重農民意愿，以行政命令的方式強行收回農民承包地，重新轉包或出租給他人的行為，直接損害了農民利益，導致了侵權行為的大量發生。這些行為中很大一部分是“反租倒包”，即農民將自己承包的土地以租賃的方式出租給村集體，村集體向農民交付租金，再由村集體出面把土地成片包給種糧大戶。[10]“反租倒包”涉及3種關系，即承包方(出租方)與村集體經濟組織之間的承包關系、出租方(承包方)與村集體經濟組織之間的租賃關系，以及村集體經濟組織與接包方之間的轉包關系，其實質上就是土地承包經營權再次流轉。

根據《農村土地承包法》第15條、第32條、第48條、第49條的規定，土地承包經營權出租中的出租方是“本集體經濟組織的農戶”和“經過集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表”同意的“本集體經濟組織以外的單位或者個人”，而法律并沒有賦予集體經濟組織作為土地承包經營權出租方的主體資格。另外，《中共中央關于做好農戶承包地使用流轉工作的通知》(中發[2001]18號)明確指出，土地流轉的主體是農戶，由鄉(鎮)政府或村級組織出面租賃農戶的承包地再進行轉租或發包的“反租倒包”，不符合家庭承包經營權制度，應予制止。[11]所以，土地承包經營權出租的主體只能是“農戶”*此處的“農戶”應該做廣義解釋，包括“本集體經濟組織的農戶”和“經過集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表”同意的“本集體經濟組織以外的單位或者個人”。，集體經濟組織不能成為土地承包經營權出租的主體，而“反租倒包”的存在是否合理是值得探討的。

2.確定土地承包經營權承租方所需具備的資質

對于承租人的資質，現行《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權管理辦法》中并沒有明確界定，僅作了原則性的規定，即“租賃給他人從事農業生產經營”，而對具體的評價標準未予以說明，所以缺乏可操作性。而為了防止有人借租賃之名，改變農地農業用途或進行掠奪性開發，對承租人的農業經營能力進行審查和規制是必要的。在此，可以借鑒日本于2000年修訂的《農地法》。該法在制定承租方所需具有的農業經營能力的評判標準時，區分了自然人和法人。對于自然人的農業經營能力的審查主要涉及承包人能力、具體勞動周期、耕作土地面積等方面；而對于法人的農業經營能力的審查的規定更為精細，涉及公司組成形式、經營項目、公司成員構成比例、業務執行標準等方面。[12]

考慮到我國農村土地承包經營權流轉的現狀及其相關配套措施、法律法規的完善程度，我國目前雖然不可能像日本那樣作出如此細化的規定，但這并不影響對其主要思路的借鑒。在具體制度的設計上也可區分自然人和法人農業經營能力評判標準。就自然人而言，主要審查承包人能力和具體勞動周期，即是否具備有效利用該土地進行耕種、畜牧、養殖的能力和是否長期在承租土地上進行耕作經營兩個方面。而就法人的農業經營能力而論，主要審查法人的經營項目、人員設備配備和承包農地的規模。即法人的經營范圍中，是否具有與農業生產密切關聯的項目，如直接從事種植、養殖、放牧等初級農產品生產，或對初級農產品進行加工、儲存的生產項目等；法人是否具備經營特定農業生產項目的各項條件，主要包括農業科技人員的配備，農業試驗室的建設，車間、廠房和機器設備的配備等；法人承包經營土地的總體是否達到了最低標準。[13]62但是需要說明的是，中央有關政策表示，不提倡工商企業長時間、大面積租賃和經營農戶的承包地，并要求地方政府不要動員和組織城市居民到農村租賃農戶承包地。至于外商在我國租賃農戶承包地，必須是農業生產、加工企業或者農業科研推廣單位，其他企業或單位不準租賃經營農戶的承包地。[14]

3.分析發包方在土地承包經營權出租中的介入行為

如前文所述，集體經濟組織不能成為土地承包經營權流轉的主體，那么它的介入行為在土地承包經營權出租法律行為中，與承包方(出租方)和承租方是否形成法律關系？若是，又是什么法律關系？這些問題值得探討。從農村集體經濟組織的介入行為看，可以將其分為居間介入和委托介入。

居間介入是指農村集體經濟組織向承包方提供土地承包經營權出租的機會或提供各種信息服務，以促成土地承包經營權流轉。這種類型的法律特點如下。第一，農村集體經濟組織基于農戶的委托，為農戶提供訂約機會或媒介服務，形成居間法律關系。農村集體經濟組織處于介紹人地位，不介入農戶與他人所簽訂的合同關系中。農村集體經濟組織在促成土地承包經營權出租后即合同成立時，根據農戶與農村集體經濟組織的約定，向其支付一定的報酬。第二，農戶與承租方形成土地租賃關系。農戶在土地出租行為中，作為土地承包經營權出租合同的一方主體，與承租方訂立合同，并獨立承擔合同中的權利和義務。委托介入是指土地承包權人委托農村集體經濟組織處理有關承包地出租事宜。這種類型的法律特點如下。第一，農村集體經濟組織基于農戶的委托，就土地承包經營權出租或其他事務交由農村集體經濟組織處理事宜達成一致，形成委托關系。第二，農村集體經濟組織以農戶的名義處理委托事務時，農戶與承租方形成土地租賃關系，并獨立承擔合同中的權利和義務。第三，農村集體經濟組織根據委托合同的約定，收取一定的報酬。[15]

三、土地承包經營權出租中存在的問題及其立法完善

農村土地承包經營權出租的承租方，不限于同一集體經濟組織內部，還可以是集體經濟組織外的其他單位、個人，這就決定了農民因為受到經濟、風險判斷和防御、法律意識等方面的制約，可能在交易中處于劣勢。所以，為了維護農民的利益，法律有必要對土地承包經營權出租的相關內容予以明確。

1.土地承包經營權出租合同終止的規制

一般來說，土地承包經營權出租是以追求農業經營收益最大化為目的的，是出租方提高農業收入的主要手段，所以，出租方與承租方在簽訂土地承包經營權出租合同時，會約定土地承包經營權出租的期限。對于有明確期限的合同，完全可以依照合同法的原理，只要不出現法定情形，雙方均應切實維護合同效力，期限屆至時，承租人有義務將標的農地恢復原狀并及時交還出租方。但是由于農民的法律意識淡薄，在簽訂出租合同時，對于合同的期限，沒有約定或約定不明確的情況普遍存在。依據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包經營糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條第一款的規定及合同法相關原理，對于不定期的農村土地承包經營權出租，出租方與承租方均可以隨時終止出租合同，但出租人解除合同的應當在合理的期限內通知承租人，并給予承租人充分的準備時間。另外，在合同履行過程中，如果承租方出現嚴重違約行為，法律應賦予出租方法定解除權和請求相應損害賠償的權利。解除權行使的情形主要為承租方出現濫用土地承包經營權的行為，包括作為與不作為，如改變土地用途、掠奪性經營、拋荒等。在有償出租中，承租方無正當理由拒交承租費用達到一定數額或一定期限，也可作為法定解除理由。

需要明確的是，無論是有期限的或是不定期的土地承包經營權出租，當出租方基于生存理由要求收回土地自己經營時，法律應當允許出租方收回土地承包經營權，但應提前一定的期限通知承租方，并給予承租方相應的補償；而當出租方請求終止出租合同有可能危及承租方的生存權時，出租方不得行使終止權，但可以請求變更無償合同為有償合同，或請求提高原合同約定的承租金額。即便如此，在現實中仍然存在問題，即當出租方為了自己的生存權利而請求與承租方終止出租關系時，有可能同時危及承租方的生存權利，這種情況下出租方是否可以行使終止權？筆者認為，在出現出租方與承租方二者的生存權發生沖突這一現象的情況下，應該充分考慮雙方的各方面因素，對二者沖突的生存權進行整體利益權衡，以保障生存權最需要保護一方的權益。

2.土地承包經營權出租對價的調整

土地承包經營權出租具有一定的時間性，在此期間可能會因為經濟發展、通貨膨脹等因素的影響，導致物價上漲，土地價格發生巨大的變化。對于依靠租金生活的農戶，物價的變動必然波及他們的基本生活。在物價波動幅度較小的年份，依照合同約定的流轉對價給付，對農戶的生活影響不大；但是在物價波動大的年份，固守合同約定的對價條款則是對農戶生存利益的剝削。[1]112而土地作為稀缺資源，其價格的巨大變化(主要指土地價格的上漲)，在一定程度上也會導致農戶因原有的出租合同而遭受損失。因此，為了保障農戶的權益，應當允許農戶單方面提出調整租金的要求。這不僅僅是對農戶生存權利的維護，對社會經濟因素造成的顯失公平的調整，更是情勢變更原則在土地承包經營權出租中的應用。而在具體的程序操作上，農戶可以要求承租方就合同內容重新協商；協商不成的，可以請求人民法院或仲裁機構變更合同中的相關條款，以達到公平、公正的目的。

3.對于土地承包經營權再流轉的規制

隨著土地流轉的發展，自然會出現土地多次流轉的情形。根據農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第13條的規定，法律允許承租方轉租其所承租的農村土地承包經營權，但必須經過出租方同意，若承租方未經出租方同意擅自轉租，出租方有權解除出租合同。農戶將土地承包經營權移轉給承租方，這是土地承包經營權的第一次易手。在初次流轉中，放棄對土地的直接占有關系到農戶的基本生存保障問題，農戶大多會小心地選擇承租方，掂量流轉的條件。再次流轉則不然，從農戶手中得到土地承包經營權的承租方將土地流轉給第三人，自身往往沒有生存需要的壓力，流轉只是一個交易行為和過程，其考慮的主要是如何實現各自的利益最大化，而土地流轉的各個前提對于他們而言只是一個不能不遵守的法律或合同的約束。這就容易使土地承包經營權的再次流轉變得隨意、無序，出現各種損害土地和犧牲農戶利益的行為。[1]112因此，有必要設定允許轉租的法定情形。筆者認為，只有當承租方無能力繼續經營農地或喪失農業經營能力時,方可允許其轉租，但轉租中的承租方也必須符合前述農業生產經營能力所要求具備的所有條件，并且轉租所設定的權利內容不得超出承租方原有權利的范圍。[13]64

4.土地承包經營權出租關系終止后的相關補償問題

對于土地承包經營權出租法律關系終止后的補償問題，《農村土地承包法》第43條、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第14條中都只作了原則性的規定，即“受讓方在流轉期間因投入而提高土地生產能力的，土地流轉合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地時，受讓方有權獲得相應的補償”。但是對于具體的補償措施沒有規定，僅指出“具體補償辦法可以在土地流轉合同中約定或雙方通過協商解決”，因此缺乏可操作性。農業經營在土地上的投入主要是指在維持和改善土地生產條件上所投入的人力和物力總和。由于農業生產存在周期長、收益慢的特點，土地承包經營權人對土地的投入不僅是當年的投入，更多的是過去長期性的投入，例如增施有機肥、修建灌溉溝渠等。所以，承租方在流轉期間的投入主要有兩種：一種是有形的物質投入，即改善農地外在利用條件、購置農業基礎設施等物質投入；另一種則是無形投入，即測土配方施肥、土壤改良等投入。對二者的補償原則上均應依流轉終止后尚存在的價值為準進行，但具體的補償內容和程度卻大不相同。一般來說，農戶對土地的有形投入比較容易計算，可以現存地上構筑物的現有價值或者構筑成本減去折舊使用費進行補償；而對于無形投入現存價值的計算則相對比較困難，需要借助一定的手段，例如，可以通過土地等級的變化評估其中的人力投入，可采取高等級土地地價減去低等級地價，二者的差額可以反映農民的人力投入。

對于農村土地承包經營權出租而言，多以農業生產化和規?；洜I提供基本的物質前提，其租賃期限一般較長，且在出租標的農地上各種有形和無形投入較大。鑒于流轉實踐中有些農業經營法人對特定農業項目的投入耗資巨大，即使到期，尚存價值的補償也絕非單一農戶所能承擔這一現實，法律可規定承租方行使補償請求權后，出租方如無能力補償，可允許承租方依原承租條件續租一定期限，若承租方不同意，則喪失補償請求權。[5]57

5.簽訂書面合同的合理性說明

《農村土地承包法》第37條第一款規定：“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同……采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案?！蓖恋爻邪洜I權出租涉及出租方與承租方的利益，為了避免日后糾紛的發生，應當簽訂書面合同。但是法律并沒有明確規定不簽訂書面合同情況下出租的效力。且在大量的司法實踐中，簽訂書面合同并非是法定的必備條件，如果當事人基于誠實信用原則，在沒有采用書面形式簽訂合同的情況下，已經實際出租了土地承包經營權的，仍可以認定土地承包經營權的出租是有效的，任何一方以出租沒有簽訂書面合同為由主張出租無效的，法院不予以支持。另外，“報發包方備案”也不是合同成立的法定必備條件，因此以沒有經過備案為由，請求確認合同無效的，同樣不予支持。不過，立法出于明確承包地使用權、避免糾紛發生的目的，鼓勵當事人雙方簽訂書面合同和報發包人備案。

[1]孟勤國.中國農村土地流轉問題研究[M].北京：法律出版社，2009.

[2]丁關良.土地承包經營權流轉中若干二元研究[EB/OL].(2007-12-05)[2010-03-21]. http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNewsamp;NewsID=29698.

[3]丁關良，童日暉.農村土地承包經營權流轉制度立法研究[M].北京：中國農業出版社，2009：321.

[4]丁關良.土地承包經營權流轉主要方式之法律性質研究述評[J].山東農業大學學報：社會科學版，2008(4)：5.

[5]胡呂銀.土地承包經營權流轉的法律問題新探[J].甘肅政法學院學報，2004(1)：36-37.

[6]黃運燾.農村土地承包經營權立法若干理論問題探討[J].華南理工大學學報：社會科學版，2004(3)：55.

[7]左平良.土地承包經營權轉讓法律問題研究[M].長沙：中南大學出版社，2007：117.

[8]羅大鈞.農村家庭土地承包經營權流轉中的法律關系辨析——以對《中華人民共和國農村土地承包法》的分析為視角[J].河南省政法管理干部學院學報，2006(6)：96.

[9]韓 鵬.農地承包權流轉之類型化考察[J].山東農業大學學報：社會科學版，2006(4)：87.

[10]王利明.物權法專題研究[M].長春：吉林人民出版社，2002：906.

[11]劉 靜，鄭永勝.《農村土地承包法》原理精要與實務指南[M].北京：人民法院出版社，2008：156.

[12]關谷俊.日本的農地制度[M].金洪云，譯.北京：三聯書店，2004：71-71，79-81.

[13]黃 河.農業法視野中的土地承包經營權流轉法制保障研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[14]黃松有.《農村土地承包法》法律、司法解釋導讀與判例[M].北京：人民法院出版社，2005：161.

[15]隋文香.土地承包經營權出租問題研究[J].集體經濟，2009(4)：15-17.

Onlegalissuesofgroundleaseincontractualoperationrightofland

LI Bei

(School of Law, Hainan Univ., Haikou 570028, China)

Ground lease, as one exchange method of contractual operation right of land, not only further separates the ownership and use right of land, and makes the property right perspicuous, but also promotes the optimization grouping among land and other agents of production, and raises productivity. However, there are many problems in the current legislative procedure of China. The paper analyzed the major legal features of ground lease in contractual operation right of land firstly. After getting the subject qualification of ground lease in contractual operation right of land into shape, it analyzed the conflicts between practice and legislation and put forward the perfecting countermeasures.

contractual operation right of land; ground lease; real right; subject

DF45

A*

1671-7041(2011)01-0016-05

2010-10-31

國家社會科學基金資助項目(08BFX028)

李 蓓(1981-)，女，山東肥城人，博士，講師；E-maillibei8121@sina.com