加害給付之責任承擔方法探析

申莉萍

(西南政法大學 民商法學院，重慶 400031)

加害給付之責任承擔方法探析

申莉萍

(西南政法大學 民商法學院，重慶 400031)

加害給付因其契約的瑕疵履行同時造成履行利益和固有利益之損害。如何在傳統民法的侵權和違約二元救濟體系下給受害人以全面、公平的救濟，一直是困擾各國立法者和理論界的難題。本文僅從責任承擔方法的角度為加害給付情況下的損害救濟提供一條思路。

加害給付;責任承擔方法;責任競合;責任聚合

加害給付系指債務人因其不當履行而給債權人造成的因訂立契約(條約)所產生的期待利益的損失以及對債權人固有利益的損害所應承擔的民事賠償責任。我國《合同法》第122條被視為是我國關于加害給付的制定法依據?！逗贤ā返?22條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其它法律要求其承擔侵權責任。由此可見，在加害給付情況下，我國現行法是按責任競合的規則來處理的，債權人只能就違約責任或侵權責任擇一行使請求權。但另一方面，按照民法的完全賠償原則，應當對受害人所遭受的全部損失提供補救，而不能僅僅只是對一部分損失提供補償，因為只有完全賠償才符合公平正義的基本要求。對此，在法理上和法律適用上將作何解決呢?我們先對加害給付理論本身進行探源。

一、加害給付理論探源

(一)德國積極侵害債權理論及立法。加害給付理論源于德國民法中的積極侵害債權理論。積極侵害債權概念最早是德國執業律師Staub于1902年在第26屆德國法律學會的紀念文集中發表的題為《論積極侵害契約及其法律效果》一文中提出的。Staub分析了《德國民法典》施行后發生的14個特殊案例，這14個案例既不構成給付不能，也不構成給付遲延。給付不能和給付遲延是債務人應有所為而不為，但這14個案例的債務人卻是已提出其所應為之給付，但其給付具有瑕疵，致債權人受有損害，屬于積極侵害契約。1903年，德國帝國法院在一項判決中，明確表示采用積極侵害契約的觀點。自此以后，積極侵害契約成為德國判例法上一項基本制度。之后，學者Ennellerus認為積極義務(保護義務)的違反應廣泛適用于各種債，將“積極侵害契約”更名為“積極侵害債權”。目前為止，該稱謂在德國已約定俗成。2002年，改革后的《德國債法現代化法》采取“違反義務”的概念，將給付不能、給付遲延、瑕疵給付、積極侵害債權等一切給付障礙囊括其中。新債法第280條第1款規定:“債務人違反由債務關系產生的義務的，債權人可以請求賠償因此而發生的損害。違反義務不應當歸責于債務人的不適用此種規定?！边@里的違反義務是指“在客觀上與債務關系不相符合的債務人的行為”。［1］(23)并且，該義務范圍較廣，既包括給付義務也包括附隨義務。新債法第241條第2款規定:“依據其內容，債之關系可以使得合同任何一方負有對另外一方照顧其權利、法益及其利益的義務?！备鶕@一條的規定，在“違反義務”這一概念下可以囊括以前所有的給付障礙形態，積極侵害債權也在成文法上找到了請求權基礎。并且，積極侵害債權與給付不能、給付遲延、瑕疵給付等傳統違約的最大不同之處在于積極侵害債權損害了債權人履行利益以外的人身、財產或其它法益等固有利益，積極侵害債權理論提出的重要意義也正在于解決了履行利益以外固有利益損害的問題，被德國學者稱為“法學上的偉大發現”。

(二)日、臺不完全給付理論及立法。德國的“積極侵害債權”制度被大陸法系國家廣泛借鑒。日本石板音四郎于1996年援引Staub的學說，認為債務不履行，除給付不能和給付遲延外，尚有所謂“不完全給付”(即債務人已提出給付，但不符合債之本旨)。他同時認為“積極侵害債權”的提法并不準確，因為以積極行為違反不作為義務和以不作為違反債務致債權人損害均可以產生“積極侵害債權”，故主張采用“不完全給付”的名稱。［2］《日本民法典》第415條規定:“債務人不按債務本意履行時，債權人可以請求賠償。因歸責于債務人的事由致履行不能時，亦同?！边@一規定被認為是不完全給付的規范依據，由此，德國的“積極侵害債權”在日本本土化為“不完全給付”。

臺灣地區的不完全給付理論是轉經日本而對德國積極侵害債權理論加以繼受并改進而形成的。1999年修訂后的臺灣地區民法債編第227條規定:“因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人并得請求賠償?！睂W界通說認為該條為臺灣地區民法不完全給付的法律規范基礎。王澤鑒先生認為，該條系仿自瑞士債法第97條，瑞士判例學說亦認為該條所稱之不為完全之履行，亦可解釋為包括積極侵害債權之理論。［3］(92)對于不完全給付的類型，王澤鑒先生認為包括兩種情形:其一，給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，其所侵害的是債權人對完全給付所具有之利益(履行利益)，臺灣學者稱之為瑕疵給付。其二，不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益，肇致損害。易言之，即為履行利益以外其他權益之侵害，德國學者稱之為附帶損害，臺灣學者則稱之為加害給付。［3］(92)如鄭玉波也認為，“債務人之給付，不但含有瑕疵，且因其瑕疵致債權人遭受其他損害者，謂為加害給付”［4］(271)。由此可見，臺灣民法學界的通說認為，加害給付專指契約中因一方瑕疵給付同時侵害對方履行利益和固有利益的情形。

(三)我國加害給付理論及立法。我國學者借鑒了“加害給付”這一稱謂，同時也引入了加害給付理論，意欲對瑕疵給付情況下固有利益損害提供救濟的法理依據。但學界對于加害給付的概念首先就出現了分歧，有認為加害給付僅指因債務人的不當履行造成債權人的履行利益以外的其它損失的，也有認為加害給付除有可能造成債權人契約利益損失外，尚有對債權人契約利益外的固有利益的損害。從我國《合同法》第122條的規定來看，我國立法也試圖接受加害給付理論，以期更大程度上保護因合同履行瑕疵而固有利益受損的合同一方當事人的利益。但立法的現狀似乎與立法者的本意相悖，因為第122條只賦予了固有利益受損一方違約責任或侵權責任的選擇權。這顯然也與我國學界對加害給付概念及其理論引入的初衷相悖。德國法上積極侵害債權理論提出的重要意義就在于解決了履行利益以外固有利益損害的問題，而深受積極侵害債權理論影響的日本、臺灣民法，其不完全給付理論也只是汲取德國積極侵害債權理論精髓后的本土化結果，不完全給付類型中的其中一種便是加害給付，主要也是解決瑕疵給付中對履行利益和固有利益雙重侵害的問題。我國學界之所以要引入加害給付概念及其理論，想必其理由也在于解決同樣的難題。然從我國目前的理論研究看，對加害給付尚未形成完全統一的認識;從我國目前的立法現狀看，非但沒能為受害人提供更充分的保護，反而在事實上削減了受害人的利益。究其緣由，主要在于理論引入時出現了模糊，忽略了理論創生本身所旨在解決的問題，從而出現了對責任承擔方法的含混。

那么，加害給付情況下，適用怎樣的責任承擔方法呢?筆者擬從比較法的角度予以探討。

二、加害給付責任承擔方法之比較

(一)德國法中積極侵害債權之責任承擔。德國債法修訂后，在債務人構成積極侵害債權的情況下，債權人享有兩項權利:一是損害賠償請求權，該權利針對固有利益受到的損害和債務不能履行所受到的損害，對固有利益的損害賠償權利的行使不影響債權人履行請求權的行使。另外，當因債務人的積極侵害債權之行為而不能期待債權人繼續維持與債務人債的關系或使債權人給付上之利益己喪失時，債務人應賠償債權人積極利益的損害。它包括債務人若按時履行，債權人應獲得的利益以及為滿足給付上之利益，債權人而另支出的費用。二是解除契約權，必須是在積極侵害債權使契約目的受到如此危害，以至依誠信原則不能再期待債權人堅守契約或使得債權人在給付上之利益喪失的情形下，才得以產生。在債權人行使了不履行的損害賠償請求或契約解除權后，并不妨礙債權人就履行利益之外的損害請求賠償。［5］由此可見，德國法中，在債務人構成積極侵害債權的情況下，債權人不僅享有對履行利益的損害賠償請求權，同時也享有對固有利益的損害賠償請求權，并且二者可以同時主張。

(二)臺灣法中加害給付之責任承擔。修訂后的臺灣民法債編第227條對債務人不完全給付的法律責任做出了規定，債權人可依給付遲延或給付不能之規定行使權利，除此之外還有損失的，債權人并得請求賠償。而臺灣地區立法院的立法說明書對該條的解釋則更加明確表明了加害給付情況下的責任承擔方法。臺灣地區立法院的立法說明書對227條第2項解釋為:“前項不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害。例如出賣人交付病雞致買受人之雞群受感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，傷害買受人因使用不當致買受人之人身或財產，于此情形固可以侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有不同之意見，為使被害人之權益受更周全之保障，本條增訂第二項，明定受害人就履行利益之外之損害，得依不完全給付之規定請求損害賠償。出賣人未告知機器之特殊使用方法則屬于附隨義務之違反?！保?］(261)顯然，臺灣民法賦予受害人在加害給付情況下于履行利益之外的損害可以并行請求損害賠償。

(三)英國法中可預見性損害之責任承擔。英國法雖然沒有明確提出積極侵害債權、不完全給付、加害給付等概念，卻有著與此相類似的制度。其對有關契約中的加害行為有著深刻的認識，并通過其他方法如“損害的可預見性”與“損害是否由違約行為自然引起”等方法去解決，達到與大陸法系相同的目的。［7］(198)如英國1978年的H Parsons(Live tock)V.Uttley.Ingham＆Co Ltd一案中，法院的判決結果就體現了典型的加害給付制度。在該案中，被告向原告(養豬場場主)提供并安裝了一個大漏斗來裝動物飼料。由于被告忘記打開漏斗頂部的通風設備(從地面上能夠看得到)，結果一些飼料開始發霉，豬開始生病，接著由這最初的疾病引發了非常嚴重的豬瘟，造成許多頭豬死亡。依法院判決，養豬場場主就其全部病死的以及生病的豬得到了相當可觀的賠償。因為這些損失是可預見的結果。［8］(236)從此案中可以看出，被告提供并安裝大漏斗，表明其已履行主給付義務，只是沒有履行告知正確的操作方法“打開漏斗頂部的通風設備”的附隨義務，構成不完全給付，對此承擔損害賠償責任，被告的債務履行行為即是大陸法系中典型的加害給付行為。

綜上不難發現，無論是大陸法系諸如德國法中的積極侵害債權制度、臺灣地區民法中的不完全給付下的加害給付制度，還是英美法系諸如英國法中的可預見性損害制度，都主要針對契約中瑕疵給付，同時造成受害人(契約一方)履行利益與固有利益受損情況下責任承擔的問題，盡管各自創建的理論名稱不同，但實質規范的問題是共同的，并對責任承擔方法不約而同的達成共識:在加害給付情況下，受害人得同時就履行利益損害和固有利益損害主張賠償，即是說違約責任和侵權責任可并行使用。我國《合同法》第122條被認為是關于加害給付的成文法依據，但與前述不同的是，《合同法》雖認同違約責任與侵權責任并存的現實，但卻僅賦予受害人就兩種責任的擇一選擇權，而不是并行主張權。由此可見，我國對加害給付理論涉及的問題的認識與大陸法系和英美法系并無本質不同，只是在最后的責任承擔方法上出現了立法差異:并行或是擇一。對于此種情形下的責任承擔形式，我國理論界一般將其稱為責任競合。從責任競合的適用來看，責任競合其實只是對兩種或多種責任共存狀態的一種法律表述，目的是要解決加害人對多種責任承擔的個數問題，究其實質，乃為一種責任承擔方法。

三、加害給付之責任承擔方法的應然選擇

(一)責任競合與責任聚合之比較。所謂競合，“競者，爭也;合者，符合、該當也”［9］(295)。責任競合的基本原理是，一個不法行為，充當了兩種或兩種以上的責任構成要件，因而同時引發兩種或兩種以上相互沖突的責任，行為人對其中一種責任的承擔即可以使另一種責任因目的達到而歸于消滅。責任競合作為一種客觀現象，不僅可以發生在同一法律部門之間，也可以發生在不同的法律部門之間。本文在此探討的僅指民法這一同一法律部門下的責任競合問題。其實，雙重責任是從加害人的角度看，從受害人的角度看，則表現為雙重權利的產生。因此，從權利角度定義，責任競合亦可稱為請求權競合，即以同一給付目的的數個請求權并存，當事人得選擇行使之，其中一個請求權因目的達到而消滅時，其他請求權亦因目的達到而消滅。［10］(165-168)當然，雙重責任或雙重權利的產生不等于同時承擔雙重責任或同時行使雙重權利，這也是本文討論競合與聚合的意義所在。

責任聚合，是指同一法律事實基于法律的規定以及損害后果的多重性，而應當使責任人向權利人承擔多種內容不同的法律責任的形態。與上同理，從受害人行使權利的角度來看，責任聚合表現為請求權的聚合，即當事人對于數種以不同的給付為內容的請求權，得同時并為主張。［10］(165-168)在訴訟中，各項請求權表現各項訴訟標的，權利人可以同時提起訴訟，各項請求權可以同時實現。在德國法中，在請求權聚合的情況下，各種請求權都是有效的，如果請求權可以轉讓，權利人也可以將各個請求權單獨轉讓，或者就各個請求權單獨起訴，也可以合并起訴。按照拉倫茨的看法，如果每一種以訴提出的請求，在訴訟程序中都構成一個單獨的訴訟關系，就稱為累積的規范競合或請求權聚合。［11］(350)

盡管責任聚合與責任競合一樣，都是同一事實產生了多重請求權，但在責任聚合的情況下，受害人同時享有的多種請求權之間不發生沖突，受害人可以“一并請求”，而責任競合情況下，受害人只能“擇一請求”。之所以會出現這種外在的責任方法的差別，其原因就在于二者內含的救濟目的有異。適用責任競合的場合，由于多個請求權的給付目的同一，因此其中一個請求權的行使已足以使救濟目的達到，其他請求權因救濟目的達到而歸于消滅。如果在受害人損害已得到全部救濟的情況下還可得行使其他請求權，則受害人必然得到重復賠償，這顯然不符合民法的公平正義理念，也與民法的完全賠償原則的本意相悖。但現實生活當中，損害結果的多重性使得存在適用責任競合不足以對受害人提供全面補救的情況。一方面，民事責任之目的在于對全部損害進行補救，如采用責任競合方法，只能選擇一種請求權，則只能對其中一種損害提供補救，這就很難實現補償全部損害的目的;另一方面，隨著民法的發展，民事責任的形式日漸多樣化，而不存在囊括所有損害的普遍的責任形式，因此，除非將各種責任形式并用，否則很難實現民事責任全面補償的功能。因此，有必要實行責任聚合的責任方法。

(二)加害給付之責任承擔方法的應然選擇。在加害給付情況下，之所以會發生責任競合或責任聚合，根本原因在于一個違約行為(瑕疵給付)同時侵害了債權人的履行利益和固有利益。侵害債權人的履行利益，發生違約責任，產生違約損害賠償請求權。侵害債權人的固有利益，發生侵權責任，產生侵權損害賠償請求權。

民法學界對此的傳統認識是認為構成違約責任與侵權責任的競合，并且就對競合形態的認識不同，法學界主要形成三種學說——法條競合說、請求權競合說、請求權規范競合說。三種學說各有優劣，但它們的共同之處在于:對“同一給付目的”的請求權，債權人不得主張雙重給付而獲得雙重保護。顯而易見，無論是請求權競合學說中的哪一種，都試圖解決具有同一給付目的的請求權不得雙重行使的問題，這充分體現了民事責任同質救濟的特征，而非為當事人牟利的手段。然，在責任聚合的場合，行使兩個請求權的“目的不同一”，因此，責任聚合與責任競合是兩種不同質的責任承擔方法。責任聚合是“產生兩個請求權——一并請求——實現兩個給付利益”;責任競合是“產生兩個請求權——擇一請求——實現一個給付利益”。在加害給付情況下，受害人享有的兩個請求權恰“目的不同一”，一個是履行利益損害賠償，一個是固有利益損害賠償，受害人欲實現的是兩個不同的給付利益，因此，兩個請求權可以共同主張，并行不悖。至此，結論已不難得出:加害給付情況下，其責任承擔方法應采用責任聚合。

無論是德國法上的積極侵害債權制度，還是日本、臺灣地區的不完全給付制度下的加害給付制度，甚至是英國法上的可預見性損害制度，不論其各自創建或援引的理論是什么，其責任承擔方法莫不是對履行利益損害和履行利益之外的固有利益損害的并行承擔，而僅從承擔責任的方法的角度看，這種責任承擔的方法就是責任聚合。而依據我國《合同法》第122條的規定，債權人只能在違約請求權和侵權請求權二者中擇一行使，但如前所述，民法的完全賠償原則是民法的一個基本理念，是民法公平正義基本原則的體現，《合同法》作為民法這一部門法下的一部具體法律，其理所應當受民法基本原則的統帥，受民法基本理念的指引，如果具體條文與民法的基本原則、理念有不協調的地方，筆者以為，應以上位的民法基本原則、基本理念為適用依據。

［1］ 杜景林，盧堪.德國新債法研究［M］.中國政法大學出版社，2004.

［2］ 劉海奕.加害給付研究［J］.民商法論叢.2006，(3).

［3］ 王澤鑒.民法學說與判例研究(三)［M］.中國政法大學出版社，2003.

［4］ 鄭玉波.民法債編總論［M］.中國政法大學出版社，2004.

［5］ 桂菊平.論出賣人瑕疵擔保責任、積極索賠債權及產品責任之關系［J］.民商法論從.2004，(2).

［6］ 王澤鑒，陶百川.最新綜合六法全書［M］.三民書局，2006.

［7］ 李永軍.合同法［M］.法律出版社，2004.

［8］ ［英］P.S.阿狄亞.合同法導論［M］.(趙旭東等譯).法律出版社，2002.

［9］ 王利明.違約責任論［M］.中國政法大學出版社，2000.

［10］ 王澤鑒.法律思維與民法實例［M］.中國政法大學出版社，2001.

［11］ (德)拉倫茨.德國民法通論(上)［M］.法律出版社，2003.

Research on Undertaking Responsibility of Injuring Performance

Shen Liping
(College of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Injuring Performance means that contract interests and natural interests are damaged because of defective performance.It is a hard problem puzzling all legislators and theorists how to help the victim comprehensively and fairly under the system of traditional civil law of tort and breach of the relief.The article provides a way of damage relief for Injuring Performance from the perspective of undertaking responsibility.

Injuring Performance;method of undertaking responsibility;concurrence of responsibility; aggregation of responsibility

D913

A

1673－0429(2011)04－0113－05

2011－04－20

申莉萍(1978—)，女，西南政法大學博士研究生，成都市成華區人民檢察院檢察員，研究方向:民商法學。