風險社會背景下的刑法適度性原則研究

沈柳蘭

【摘要】犯罪適度化的內涵由犯罪圈的廣度、超前度、刑罰的厲度等組成。風險社會中刑事立法面臨著巨大的犯罪化壓力，如何避免“人們用來應對風險的現代治理機制和各種治理手段”成為滋生新型風險的罪魁禍首，從而使其恰當地有所為和有所不為。這一問題使得犯罪適度化成為風險刑法興盛狀態下必須重視的話題。

【關鍵詞】風險社會 適度性 刑事立法

“風險”是當代社會的顯著特征，社會組織化程度的不斷提高和科學技術的不斷發展成為風險社會的起源，“風險社會”概念成為理解現代社會變遷的核心觀念。我國30多年的刑事立法實踐表明，犯罪化一直是刑事立法的主旋律，犯罪化的結果關乎人的生命、自由、財產等重大權利。在對某種行為予以刑罰處罰時，應當遵循什么樣的原則保證刑法在安全與自由之間的平衡，堅守刑法的核心價值，犯罪的適度化原則尤為重要。犯罪的適度化包括空間維度、時間維度兩個方面?？臻g維度是指犯罪化的邊界，犯罪圈的廣度和深度。時間維度是指犯罪化過程中的前瞻度。

犯罪圈的審慎擴張—適度干預的空間維度

社會風險是影響社會安全運行的重要因素，風險社會理論關注現代社會中人類的實踐活動、制度建構、科學技術等因素對社會發展的影響，風險的預防和治理成為社會管理的重要內容。因此，適度的依據就是將提升刑法應對風險的能力作為基本標準。在此目標下，“風險刑法”理論應運而生，它以行為的抽象危險性作為規制對象和目的，只要行為人存在法定的行為，即推定為存在抽象的客觀危險，并且在危險變成現實之前即行介入。安全刑法的重要標志是危險犯處罰的早期化、保護范圍的擴大化和法益保護的前置化。立法上表現為大量行政違法行為進入刑法的評價圈，以行政犯、危險犯等為代表的非核心類犯罪在刑法中的比重增大，刑法的懲罰功能逐漸向預防功能傾斜。但安全刑法功能轉向的本身就蘊含著摧毀自由的巨大危險。具體而言對犯罪圈的控制源于：

風險的普遍性與現代風險的特殊性。風險社會理論的創始人之一貝克認為人類歷史上各個時期的各種社會形態從一定意義上說都是風險社會，只是風險社會中的風險有著不同于傳統風險的結構和特征，其中之一是風險的“制度化”和“制度化”的風險。刑法作為控制社會風險、保障公共安全的最后手段，必須滿足風險社會中安全政策的需求，注重培育與風險社會相適應的刑法精神，滿足社會對刑法的期待。在烏爾斯·金德霍伊澤爾看來，傳統刑法中通過對犯罪分子的教育效應來實現犯罪的特別預防，在風險社會中已經不合時宜了。在安全刑法當中常見的案件，如環境災難或者大規模交通事故中存在著社會沖突，這些都不能簡單地歸因于犯罪者，而且犯罪者和被害人的界限經常很模糊。①風險社會理論也表明，雖然人類為應對風險建立了各種治理對策，然而，這些針對風險的制度、對策正在制度性地產生和制造著風險，這種制度自身也可能是風險源。刑法干預范圍的過度擴張或收縮，不僅不能消解風險，很可能會導致社會安全形勢惡化。風險社會中風險的來源不是基于無知的魯莽行為，而是基于理性的規定、判斷、分析、推論、區別、比較等認知能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望對自然的控制能夠日趨完美。這種由人為風險造成的顯性與潛在的破壞日趨嚴重，但卻沒有人或組織需要對此負責，進而導致“有組織的不負責任”現象的產生。②犯罪適度化是避免刑法因犯罪圈過度急劇擴張的選項，是我們必須堅守的基線。

在現實層面犯罪的不可避免性既是一種共識，也是一種事實。西方有不少學者認為，犯罪是與人類社會所共生共有的現象。犯罪學告訴我們，犯罪是個人因素和社會因素綜合作用的結果，只要人類社會中存在著相互依存又相互排斥的各種矛盾，那么在這些矛盾的運動過程中，就會既產生著有利于社會進步的動力，也產生著社會機體難于消化接受的東西，當這些東西達到飽和狀態時，犯罪因此而產生。

值得欣慰的是，現行刑法頒布以來，全國人大常委會共通過了8個刑法修正案，有較為明確的指向，經濟犯罪和公共安全類犯罪等法定犯集中的領域是犯罪化的重點，對經濟違法行為的犯罪化占所有刑法修正案的近一半，其次為妨害社會管理秩序罪和危害公共安全罪，犯罪圈呈謹慎擴張狀態。其次，我國“定性+定量”犯罪構成模式和行政責任與刑事責任的二元處罰體系，在刑法的“法定犯”時代，將大量的行政違法行為擋在刑法規定的犯罪之外。同時刑法第十三條的但書條款表明，刑法分則中所規定的犯罪，在行為樣態符合犯罪構成的情況下，犯罪是否成立，不但要依據刑法分則的規定，還應當結合刑法總則第十三條的規定予以考量。刑法第十三條作為對刑法分則諸多具體犯罪在構成要件數量方面的概括性規定，事實上將那些性質上已經構成犯罪，在程度邊界上尚不夠嚴重的行為擋在犯罪圈之外，在刑事立法的時候已經非犯罪了。再次，從刑法分則規定的具體犯罪看，我國的刑事立法和刑法學理論重視犯罪結果在犯罪構成中的作用，某種危害行為若沒有刑法分則要求的犯罪結果，不能構成犯罪，刑法中所規定的經濟、財產類犯罪直接規定了數量或情節要求的犯罪相當多。有的犯罪雖然沒有或無法用數量進行定量，但有情節嚴重或惡劣等罪量要求，這樣在國外刑法中的違警罪、輕罪，在我國定性加定量的犯罪構成模式下，予以行政處罰法即可。

前瞻性—適度化的時間維度

刑事立法的前瞻度是指立法者在犯罪化的過程中，不但將已經相對成熟穩定且具有相當社會危害性行為依照法定程序規定為犯罪，設置相應刑罰，還應當通過相應的立法預測手段把尚未出現或剛剛顯現端倪的危害性行為提前予以犯罪化。

犯罪化的現實考察。風險社會理論的興起和發展，正值我國改革開放開始之時，在我國首部刑法典施行的18年間，全國人大常委會先后通過了20多個刑事決定和補充規定?，F行刑法在條文上由79刑法的192條追加到452條；作為規定具體犯罪與刑罰的分則，罪名由130余個增加到413個。增加的條文以分則為主，總則幾乎沒有實質性的修改和增加。97刑法中非犯罪化范圍十分有限，被取消的罪名大多以另外的形式潛伏于其他罪名之中。從97刑法生效至2011年2月，總共頒布8個刑法修正案和1個單行刑法，總罪名達450多個。幾乎每隔一、兩年便有刑法修正案出臺，而且刑法修正案的條文日漸增多，由初期的不足5條逐漸增加，至《修八》時已經達50條之多，且首次涉及總則的內容，其他的修正案都是對刑法分則具體犯罪的修改，刑法修改的頻度和廣度在不斷加大，應激性立法增多，一些影響大的事件往往成為立法的導火線。

我國刑事立法的實踐表明，我們對犯罪發展的趨勢未能進行有效的合理預測，對刑法超前度的把握明顯不足，作為我國首部刑法修訂成果的97刑法，未能在整體上對犯罪有宏觀的把握。其結果是刑法的不確定性增加，司法解釋空前繁榮，司法權僭越立法權，刑法的信用與權威受到挑戰。之所以如此，除了社會變化巨大外，與我們對快速轉型中社會關系客觀規律的認識不夠有很大關系，從而未能對社會的未來發展方向作出恰當的預判，對風險社會中犯罪變化的預測能力不強。

前瞻性的實現。從前瞻的角度，我國刑事立法順應風險刑法的內涵，充分考慮科學技術帶來的風險，將那些懲罰和治理成本高的行政違法行為適時予以犯罪化，實現刑法對行政法的適度“購并”。二是進一步擴大抽象危險犯的范圍，現行刑法中的危險犯主要集中在危害公共安全的犯罪中，經過歷次的刑法修正案，危險犯的范圍應有所擴大，但從刑法回應現實需要的角度，在破壞社會主義市場經濟秩序犯罪、妨礙社會管理秩序犯罪、瀆職犯罪等章節中應當進一步增加危險犯的犯罪，并適當增加單位危險犯和過失危險犯的比例，從而強化對環境安全、金融安全等非傳統安全領域的保護力度。而在刑罰的設置上，應當增加刑罰的品種，尤其充實細化資格刑，避免資格刑的虛置，增強資格刑的有效性，提高刑罰的適應性和針對性，實現刑法的“嚴而不厲”。

適度超前不是一個簡單的愿景。梁根林教授認為，能否制定適度超前的刑事立法，首先考驗的是立法者的立法能力，一般來說，立法能力由感知能力、預測能力、判斷能力、概括與表達能力等方面組成。其次，還受到司法者司法能力的限制，如國家投入刑事司法資源的數量、司法機構的配置及其功能、司法專業人員的素質等。此外還受到民族文化傳統、經濟運行體制、社會文明程度以及法典相對于變動不居社會現實的滯后性等諸多因素的影響，犯罪的適度化并非一個必然的結果，而更應當是一個發展的方向和發展的過程。為保持刑法在風險社會中應對犯罪的積極主動和強大生命力，立法的適度超前將是永恒的追求。

（作者為江蘇警官學院偵查系副教授；本文系江蘇高校優勢學科建設工程資助項目，江蘇警官學院人文社會科學資助項目“危險駕駛罪相關問題研究”，項目編號：11S01）

注釋

①［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾，劉國良編譯：“安全刑法：風險社會的刑法危險”，《馬克思主義與現實》，2005年第3期，第41頁。

②田鵬輝：“論風險社會視野下的刑法立法技術—以設罪技術為視角”，《吉林大學社會科學學報》，2009年第3期，第61頁。