被害人有效參與量刑程序的建構

劉慶國

【摘要】被害人參與量刑是法律的必然要求，是實現正義的保障。通過考量英美法系和大陸法系被害人量刑參與的實踐，來構建我國的刑事被害人參與機制，確立我國的被害人訴訟參與結構下的具體路徑，并制定法律，以保障被害人量刑參與的有效實現。

【關鍵詞】被害人 量刑程序 參與

“現代刑事訴訟中法院、檢察院、被告人及其代理人的三角構造成為世界上流行趨勢。檢察院代表國家行使對被告人的控告權，維護國家權威，穩定社會秩序。在彰顯國家至上的同時，同樣受到損害的被害人卻被既定的刑事訴訟制度遺忘，變成國家追究被告人的工具?！雹?0世紀70年代興起的“被害人權利保護”運動掀起了被害人權利保護的高潮，我國1997年新修訂的《刑事訴訟法》中也確認了被害人訴訟當事人的地位，并在具體法律規定上賦予被害人參與刑事訴訟量刑活動的權利。

被害人參與量刑程序的合法性

被害人參與量刑程序的法律依據。首先，《中華人民共和國刑法》第六十一條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”②。法官可依據被告人的悔罪情節，如是否對被害人進行賠償、是否獲得被害人的諒解等，進行量刑。這個過程中，被害人可以諒解被告人的犯罪行為，作出諒解書，為法官量刑裁量提供參考依據。

其次，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論”。其中限定當事人的范圍就包括被害人，從而賦予了被害人刑事訴訟當事人的地位，被害人就有權利提出對被告人量刑的建議，法官在對被告人量刑裁量上就會有所參考。

被害人參與量刑程序的理論和現實依據。首先，被害人參與量刑程序使訴訟結構更平衡。我國刑事訴訟模式是法官主導下的公訴機關與被告人及其辯護人的對抗制，公訴機關與被告人及其辯護人的對抗主要反映在定罪環節上，我國奉行的是審理與判決一體主義，法官中立地位下進行庭審，而后合議庭或審判長量刑判決，這就造成了在量刑上缺乏必要的監督和建議，賦予法官過大的自由裁量權。雖然檢察院代表國家行使法律監督權、基于客觀公正立場維護被告人的合法權益，但被害人的介入，使原本由檢察機關維護下的被害人的權益回歸到被害人手中，能夠使其訴求得到更好地表達，訴訟結構也更加合理。

其次，被害人參與量刑活動體現訴訟程序的公正性。被害人是犯罪行為的直接受害者，身心經受了很大打擊，被告人的量刑結果與被害人具有直接的利害關系，讓被害人參與量刑活動具有正當性。公訴機關代表國家對被告人進行公訴，用國家的懲罰措施嚴懲被告人，表面上來看不僅彰顯了國家權威、維護了法律秩序，也保證了被害人合法權益的實現，而事實恰恰相反，如此一來直接把被害人的權益忽略了，變成國家追究被告人不法行為的跳板和工具，因此，把被害人排斥在量刑程序之外，不符合權利義務公平的實現，違反正義。

被害人參與量刑程序的價值

被害人參與量刑程序不僅有法律上的依據，而且在理論和實踐中也具有重要作用。

保障程序正義的實現。中世紀以前，犯罪還被視為對個人法益的侵害，由被害人親自抓捕罪犯以實現對其權益的彌補，被害人充當警察和檢察院的角色?！皣抑髁x的盛行，把國家利益看作是第一利益的觀念驅使下，國家利益至上，犯罪觀也發生了改變，將犯罪看作是對國家利益侵犯和對國家權威的挑戰，于是檢察機關代替國家向被告人提出控訴，彰顯國家法益?！雹蹚闹锌梢钥闯鰢覍π塘P權的獨占行使并不具有天然的正當性。20世紀70年代西方國家出現了保護被害人權利的運動，理論界把這次運動看作是被害人權利的復歸。

被害人參與量刑程序是被害人法定權利與實有權利的統一。大陸法系國家的當事人主義不同于英美法系國家的認識，大陸法系國家認為當事人擁有實體和程序的處分權，但是程序上只享有限制的處分權，如程序啟動權、程序選擇權和程序變更權等等。

我國雖然是大陸法系國家，但1997年以前，刑事訴訟法并沒有賦予被害人訴訟當事人的地位，只賦予獨立訴訟參與人的地位。1997年刑事訴訟法修訂以后，賦予了被害人訴訟當事人的地位，被害人在刑事審判中擁有申請回避權、詢問質證權、法庭辯論權、公訴轉自訴案件起訴權等。由于我國實行定罪與量刑的一體化審判方式，在此審判模式下被害人被排除在量刑程序之外，被害人的法定權利在向實有權利轉化中就變得不那么徹底。

被害人參與量刑程序的建構

被害人量刑參與的訴訟化建構。我國刑法沒有嚴格的定罪與量刑分離界限，如果貿然采用英美法系國家的定罪與量刑分離，不利于社會和秩序的穩定。實質上，量刑也是一種特定的司法活動，有其自身的邏輯規律，可以在不改變此規律的前提下，實行定罪與量刑的邏輯劃分。首先，在定罪程序上，檢察機關、被告人在法院的中立裁決下激烈對抗，被害人依附于檢察機關實現自己的刑事訴訟權；其次，在量刑程序上，檢察機關積極行使量刑建議權，被害人也行使量刑參與權，向法庭陳述由于犯罪對被害人本人及家屬的人身、精神及財產造成的影響，以作為對被告人量刑的參考依據。

被害人量刑參與的主體要求。行使量刑參與的主體應當是案件的被害人，這是法律關系相對性的必然歸宿，但不同的刑事案件會出現不同的參與主體。

被害人為未成年人的刑事案件中，未成年人的法定代理人是量刑參與主體。由于未成年人對犯罪造成的危害缺乏足夠的認識，其做出的意思表示就不具有量刑建議的效力。未成年人的法定代理人就擁有了被害人量刑參與權。

被害人死亡的刑事案件中，應由其第一順序繼承人代為行使刑事量刑參與權。被告人的犯罪行為可能造成一系列的傷害后果，在索賠賠償金、量刑上家屬可能會出現一些分歧，這樣不利于審判的正常進行。應以被害人第一順位繼承人的觀點為主，由他們做出量刑參與上的各種行為更為合適。

被害人量刑參與的具體路徑。被害人的量刑參與可以為法庭的審判提供參考，但不能完全左右法庭。在量刑參與中應當細分量刑參與的具體形式，可分為如下幾種。

一是被害人量刑建議機制。被害人量刑建議是指在刑事審判中，由被害人向法庭陳述關于對被告人適用何種刑罰或者不適應刑罰的建議。由于我國不承認定罪與量刑的分離，量刑上的裁量專屬于法庭。這實質上違背了我國刑事訴訟法的規定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論”④?？梢钥闯?，被害人有權利發表自己對案件情況及對被告人量刑的意見，但在現實中卻被剝奪了，對其造成了二次傷害，所以應確定被害人訴訟當事人的合法地位。

二是考慮影響量刑的被害人因素的機制。刑罰理論向來有報應與功利之爭，近期出現了報應主義與功利主義的融合，二者相互吸收和借鑒，形成新的刑罰理論。被害人因素會影響刑罰該當性，如被害人過錯、被害人承諾、被害人諒解等都會影響對被告人刑罰的程度。不同程度的被害人因素，應采取不同的懲罰措施。

在被害人有過錯的案件中，有時他們對犯罪起著推波助瀾或者挑唆作用，此類案件均可考慮減輕被告人的量刑刑罰。在存在被害人承諾的案件中，被害人主動放棄自身權益，犯罪人的行為沒有破壞法益，自然無社會危險性，也不必承擔責任。因此，在刑罰上對被告人也應減輕處罰。對于存在被害人諒解的案件，其典型的形式就是刑事和解，諒解被告人的違法行為。

三是被害人影響陳述機制。由于被害人是犯罪行為的直接受害者，被害人了解犯罪行為的詳細細節，所以，被害人有權利也有義務向法庭陳述自身及家屬因犯罪行為造成的身心、財產上的損害，以此作為法庭量刑的參考。被害人影響陳述雖然作為一項制度被固定下來，但實際效果并不理想。因此，要真正實現被害人的量刑參與權，就必須法庭辯論終結以后，被害人就要擁有量刑參與權，被害人參與刑事舉證、證據交換、法庭辯論以后，已經充分了解案件的全過程，有理由提出對案件有利的建議和陳述。

（作者單位：中共清遠市委黨校經濟學教研部）

注釋

①章立軍：“關于公訴案件律師代理的法律依據與必要性”，《政法論壇》，1989年第8期，第53～57頁。

②楊正萬：“論被害人訴訟地位的理論基礎”，《中國法學》，2002年第8期，第168～180頁。

③韓軼：“被害人量刑建議權探解”，《江淮論壇》，2010年第5期。

④石英：“論公訴案件被害人訴訟當事人地位的特點”，《法學家》，2001第10期。