內幕交易的事前預防機制

衛鑫

摘 要：我國股市交易中所存在的“內幕交易”現象一直以來為人們所詬病，然而囿于我國股市發展較晚，相關的法律法規不健全，導致“內幕交易”行為在技術層面上難以被發現，在法律層面上難以被規制。本文作者試從信托法的角度入手，通過將公司的高管資產納入到盲目信托中，以此來將公司高管的資產在技術上隔離開來，希望對于我國證券市場的健康發展及“內幕交易”的規制提供一個可行性的方案。

關鍵詞：內幕交易；盲目信托；高管治理

一、我國法律規制“內幕交易”現狀

（一）法律規制“內幕交易”的規定。1993年《股票發行與交易管理暫行條例》及《禁止證券欺詐行為暫行辦法》是我國規制內幕交易最早的規定，而1998年12月通過的《證券法》中，禁止內幕交易被正式列入法律條文。2005年通過的《證券法》增加了對因“內幕交易”造成的經濟損失的民事賠償責任。2013年通過的《證券法》則詳細的規定了禁止的交易行為，其中對內幕信息的知情人詳盡的進行了列舉且設立了一個“兜底條款”，即《證券法》第七十四條第七款：“國務院證券監督管理機構規定的其他人?！边@個“兜底條款”的設立對市場經濟發展過程中出現的新形式“內幕交易”中的行為人的規制提供了法律依據。

（二）“內幕交易”相關法律實施效果評析。隨著“內幕交易”相關法律的逐步完善，內幕交易案件的發生近年來呈現出遞增的趨勢。根據中國證監會的統計，2012年、2013年內幕交易立案案件分別為70件和86件，相比2011年增幅達到了46%和79%。2015年的上半年，內幕交易案件啟動調查的達到180件，累計對138名涉案當事人采取限制出境措施，凍結涉案資金和收繳罰沒款分別達3.8億元和1.29億元。①由此可見，內幕交易的相關法律規定在規范交易市場秩序方面發揮了重要的作用。其實施效果也囿于條文的操作性較差而難以實現理想的效果。吉林大學傅穹教授認為，中國資本市場中的內幕交易難以禁止的現實困境，實則是內幕交易行為構成體系邏輯混亂的一個映射，并已對內幕交易行為認定與責任追究構成妨礙。

二、法律規制“內幕交易”的缺陷

（一）“內幕交易”事前預防機制薄弱?！皟饶唤灰住编笥趦饶唤灰仔袨楸旧淼碾[蔽性和突發性，難以在發生前進行預防。我國《證券法》采取的是事后懲罰措施，在“內幕交易”發生后，對“內幕交易”案件進行立案偵查。由于“內幕交易”行為本身的特征，使得事前預防機制難以建立起來。在實踐中，事前防御機制能夠做到的也只是通過監控公司高管及股東的賬戶，發現賬戶有資金異常流入流出時進行調查?！蹲C券法》第六十七條規定了在公司出現重大事件而投資者尚未得知時，上市公司應當立即將該重大事件向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告。前述規定，都在一定程度上制約了公司高管及股東，然而其事前預防作用微乎其微，并不能阻止高管和股東利用職務便利獲取的內幕信息進行非法交易。證監部門也承認當前打擊內幕交易犯罪也從事前審批轉為事中，事后追究。

（二）事后追究的民事責任難以落實?！缎谭ā吩谧肪啃袨槿藘饶唤灰追缸镄袨闀r，以判處徒刑及罰金為主，而對于民事賠償則未做說明。而2005年《證券法》修改時雖然增加了追究“內幕交易”行為時的民事賠償責任，然而在實務中，由于受到股民人數眾多以及股民損失難以量化等現狀的制約，常常難以落實民事賠償責任。例如，在“光大烏龍指案”中，受害人的股民并未得到經濟賠償。而在此前的“萬福生科造假案”中，平安證券積極賠償，為專項投資者設立賠償基金，這一做法得到了行業人士的普遍認可。法律并未明確規定民事賠償責任，因此，難以保障受害股民的利益。

三、韓國實施股票盲目信托

（一）內幕交易催生下的盲目信托。韓國總統盧武鉉執政時期，韓國國內大量公職人員在進行股票交易，以權謀私，進行內幕交易，獲得大量不當利益，在民眾的壓力下，催生了股票保密信托制度。

（二）保密信托的設立。股權保密信托是從盲目信托中演變出來的，其細則規定在《韓國公職人員倫理法修改案》中，該修改案規定：包括國會議員在內的一級以上高級公職人員，要對其職務相關的股份進行出售或委托給受托機構管理和運用。

（三）股權保密信托的評析。韓國的股票保密信托是盲目信托的一種，雖然其明確規定的公職人員范圍比較有限，但是將國會議員在內的一級以上高級公職人員以及財政部和金融監督院的二級以上公職人員都包括在內。盲目信托制度的推行遵循著自上而下的原則，韓國政府推行的股票保密信托從一級以上擴展到二級以上，與該原則相吻合②。該信托的推行，從法律上規制了公職人員在股票市場上的行為，使股市上存在的以權謀私以及內幕交易的情形得到了控制③。

四、將盲目信托納入公司治理

（一）納入的高管人員之范圍。盲目信托中，應當參照《公司法》的規定，將這些高管人員納入到委托人的范圍中?！蹲C券法》為了避免公司高管增持或者減持股票導致股市震蕩，做出了一系列規定，例如：《證券法》第四十七條對于限制公司高管的交易行為起到了一定的制約行為，然而高管為了逃避證監會的監管，通過使用他人身份開設多個賬戶進行操作。

（二）納入的高管人員財產的范圍。高管人員雖然并非都是公職人員，然而由于高管人員的交易行為對于股市的影響程度較高，也應明確規定高管人員的財產范圍?！缎磐蟹ā穼τ谛磐胸敭a范圍的規定較為寬松，可以明確估值的財產皆可納入信托。④在實務中，高管人員多通過增持其所屬公司或其關聯公司的股份以達到盈利，而增持股份則需要動用大量的金錢。監督機構在監控高管人員的個人賬戶資金流出流入方面做了很大的努力，然而由于股票交易本身的風險性以及不可預測性，常常導致即便監督機構監測到了高管人員賬戶的異常情況，也無法充分舉證高管人員是由于提前獲悉了內幕信息而做出了相應的交易。因此如將高管人員的現金納入信托中，則高管人員將無錢購買股票，在源頭上斷絕了其利用內幕交易的可能。

（三）高管違反信托條款之民事追責。我國的法律也缺乏對于高管違反法律規定民事追責的規定，非法操作后通常的處理方式是通過《刑法》規定的“內幕交易罪”對相關的人員判處相應的徒刑，處以相應的罰金。而如果將高管的財產納入盲目信托中，在簽訂盲目信托合同時，明確約定高管違反盲目信托條款進行違規操作時，應當承擔的民事責任，則有利于維護市場的正常秩序。根據國外的實際情形，當委托人將其財產轉移給受托人時，對于財產的詳細投資情形，委托人無知悉權，僅可了解資金的盈利情形。為了規避這一情形的發生，在受托人的選擇方面以及受托人的資質方面，法律可以做出相應的規定。如若委托人違反了“回避”原則，選擇與其所屬公司有關聯關系的信托公司成立盲目信托，則其應當承擔相應的民事責任，而該信托公司在審核委托人時，由于未盡到合理的注意義務，也應當承擔相應的民事責任。

（作者單位：上海大學法學院）

注釋：

① 《監管部門加大內幕交易打擊力度》，載《證券日報》2010年7月22日。

② 韓國的股權保密信托針對的是公職人員，公司高管并未規定在內。

③ 鄒嵚楠.信托制度下的反腐制度完善[J].科技視界.2013.06.

④ 方嘉麟.信托之理論與實務[M].北京.中國政法大學出版社。

參考文獻：

[1] 《信托法》[M]，中野正俊，張軍建，中國方正出版社，2004年10月。

[2] 《信托法專題研究》[M]，文杰，中國社會科學出版社，2012年6月。

[3] 《信托法務與實務》[M]，三菱日聯信托銀行（日），中國財政經濟出版社，2010年3月。

[4] 《被誤讀的信托——信托法原論》[M]，高凌云，復旦大學出版社，2010年3月。

[5] 方嘉麟.信托之理論與實務.[M].北京.中國政法大學出版社。2004年3月。

[6] 《信托視角下的反腐完善》[J]，鄒嵚楠，科技視角，2010年6月。