非授權奢侈品經銷商有關商標的問題分析

吳 多

（200030 上海大學知識產權學院 上海）

法制沙龍

非授權奢侈品經銷商有關商標的問題分析

吳 多

（200030 上海大學知識產權學院 上海）

根據美國咨詢公司貝恩(Bain & Company)公布的奢侈品行業報告，2015年全球奢侈品市場份額高達1.08萬億歐元。中國作為全球第二大奢侈品消費市場，奢侈品消費者不斷增多，奢侈品經銷商也日漸增加。但是，近年來奢侈品經銷商未經品牌廠商（商標權利人）許可，在店招、著裝等位置顯著或過度使用品牌標識（商標），引發奢侈品品牌廠商的嚴重不滿，以至于非授權奢侈品經銷商屢屢作為被告走上法庭。雖然絕大多數案件以品牌權利人勝訴告終，但如何界定非授權奢侈品經銷商對品牌廠商的商標使用的合理邊界仍然存在爭議。筆者結合相關法律法規和司法案例，嘗試探討非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用品牌廠商商標的侵權問題。

一、非授權奢侈品經銷商店招上使用他人商標的司法實踐

1.認定侵犯品牌廠商在奢侈品上的商品商標專用權

在2002年艾爾弗雷德·鄧希爾有限公司與四川和正百盛廣場有限公司商標侵權糾紛案[1]（以下簡稱“登喜路案”）中，法院認為非特許經銷商不能把商標獨立用在其銷售該商品的柜臺上作為店招使用。在2009年古喬古希公司與寧波奧特萊斯購物有限公司侵犯注冊商標專用權及不正當競爭案[2]（以下簡稱“GUCCI案”）中，法院認為非授權經銷商以顯著醒目的方式大量地使用他人商標，會使消費者誤認為被告的商鋪系與原告授權經銷商，這種使用不能認為是善意的、合理的。

2.認定侵犯品牌廠商在服務上注冊的商標專用權

在2014年維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案[3]（以下簡稱“維多利亞秘密案”）中，一審法院認為如果對商標的使用超出了為指示所銷售商品所必需的方式，并且足以產生標識服務來源的效果，則構成對服務商標的侵權。被告在其店鋪大門招牌等處使用了“VICTORIA’SSECRET”標識，且對外宣稱該店為維多利亞的秘密上海直營店，這可能導致相關公眾誤認為銷售服務系商標權人提供或者與商標權人存在商標許可等關聯關系，因此已經超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，具備了指示、識別服務來源的功能，構成對“VICTORIA’SSECRET”服務商標專用權的侵害。

3.認定不構成商標侵權，也不構成不正當競爭

有法院認為，在較大營業面積的奧特萊斯商場內銷售奢侈品正品的店鋪，為了向消費者表明其商品來源，便于消費者尋找其欲購買的品牌，有必要在店招表明其出售的品牌，以明確其出售產品的類別。即使原告的標識可以作為企業名稱保護，涉案店鋪銷售的系正品產品，被告在其店鋪等處使用他人標識的行為僅是為了表明其出售產品的品牌，并不構成不正當競爭行為。

二、非授權奢侈品經銷商店招上使用他人商標不符合合理使用構成要件

我國商標法對指示性合理使用沒有具體的規定，導致司法實踐中對“指示性合理使用”界限的理解經常會有所不同。在New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.一案中，美國法院認為，指示性合理使用必須滿足三個條件：①如果不使用某商標，那么特定的商品或服務就無法被描述；②使用該商標對于特定的產品或服務的作出是合理的，也是必需的；③使用該商標不得使消費者誤認為該使用由商標所有人發起或者得到其支持。[4]我國商標法理論界在指示性合理使用構成要件上占據主導地位的，也是三要件說：①使用他人商標應當具有必要性；②合理使用他人商標不會造成相關公眾混淆誤認；③使用他人商標主觀上應是善意的。以下結合該三要件說，分析非授權奢侈品經銷商顯著使用他人商標不滿足合理使用的條件。

1.非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用他人商標不具有必要性

正如霍姆斯大法官1924年在Coty香水案說到：“當以不欺騙公眾的方式使用商標時，我們不認為商標足以神圣到禁止用它來陳述事實的程度。商標不是禁忌?！睘榱虽N售產品，非授權奢侈品經銷商可以在適當的場合、以適當的方式使用品牌廠商的商標標識用以描述、介紹或推廣所售商品，但是這種使用應當是必要的，即如果不使用商標標識則難以準確描述商品或服務的性質和范圍。通常而言，非授權奢侈品經銷商為指示所售商品，除了店招以外，還有較多其他充足的選擇。比如，非授權經銷商可以在店鋪櫥窗內、店鋪外放置廣告牌來標明所售產品品牌，也可以通過在店鋪外的海報、燈箱廣告上使用他人商標用以指明所售商品。因此，非授權經銷商在店招上顯著使用他人商標一般不能被認定為指示性合理使用。

2.非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用他人商標容易產生混淆誤認

非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用他人商標，容易讓消費者混淆誤認經營者主體身份。如（2015）滬知民終字第185號民事判決認為，“本案中，盼多芙公司、興皋公司系在涉案店鋪招牌上使用‘GUCCI”和‘OUTLETGUCCI’；……顯然，盼多芙公司、興皋公司的上述使用方式已經超出了說明、描述自己經營的商品的必要范圍，而產生了對涉案店鋪經營者、涉案店鋪所提供的服務來源的標識作用?！被煜碚撟鳛樯虡朔ǖ幕A理論，也是衡量是否侵權商標權的依據。同樣，是否混淆也是判斷是否構成商標指示性合理使用判斷標準之一。而商標合理使用中“是否會產生混淆”的判斷標準，則包括使用尺度是否適當、使用結果是否有損害。

（1）使用尺度不適當，不構成合理使用。非授權奢侈品經銷商使用他人商標的尺度也應當適度，不得突出使用他人商標，既包括故意放大或縮小商標等變形使用，也包括通過字體、色差等突出標注他人商標。不標注自己商標而將他人商標作為唯一指示經銷商所提供商品來源的，也屬于使用尺度不適當。非授權經銷商超出合理使用的范圍，大量的使用他人商標，也同樣屬于超出合理的使用尺度。在判斷使用尺度是否適當時，應當結合被訴侵權標識使用的大小、位置、含義、背景及其他的客觀使用情況來綜合判斷。

在維多利亞秘密案中，法院認為，被告不僅在店鋪大門招牌、店內墻面、貨柜等處使用了“VICTORIA’SSECRET”標識，還在收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用了“VICTORIA’SSECRET”標識，已經超出了指示所銷售商品所必需使用的范圍。這種大量突出使用他人商標的行為理應被認定為是商標侵權行為，遠超合理使用的限度。

（2）使用結果有損害，不構成合理使用。隨著社會的不斷進步發展，消費者的觀念已經不在單純的拘泥于追求商品的使用價值，對商品符號所蘊含意義的體驗也成為主導消費者選擇的重要依據。與此同時，人們對商標的認知也發生了變化，商標不再只是單純的用于區別商品來源的符號，甚至還發揮著承載、表彰商品符號意義的功能。對于奢侈品品牌而言，品牌價值和品牌廠商長年連續不斷的經營、投入有密切的關系。除了日常的廣告營銷、品牌維護，還包括名人效應、特定歷史事件等一系列的品牌價值。品牌廠商作為奢侈品品牌（商標）的經營者，理應享有商標所帶來的表彰價值，并同時有權禁止因商標使用者不當使用的行為而造成商標所蘊含商譽的貶損。如在PRADA案中，法院認為如果使用他人商標貶損了他人商譽，則不能構成指示性合理使用。

3.非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用他人商標并非出于善意

判斷商標侵權行為無需判斷行為人的主觀是否有過錯，但是商標合理使用是侵權行為的例外，在認定上具有一定的特殊性，即應當考察商標使用人主觀上是否出于善意，否則便很難與商標侵權行為進行區分，而對主觀意圖的判斷通常需要借助對商標使用人的外部行為進行判斷。

（1）非授權奢侈品經銷商在自己店招上不表明自己的字號或商標，本身就有隱瞞店鋪的經營者主體身份的故意。店招最基礎的功能不僅包括使消費著清楚了解到店鋪所銷售的產品或提供的服務，更具有表明經營者身份的功能。非授權奢侈品經銷商在自己的店招上不表明自己的字號或商標，反而使用奢侈品的商標，這本身就有刻意隱瞞店鋪經營者主體身份的故意，有暗示其與商標權人之間存在一定特殊關系的意圖，達到利用商標的知名度和商譽吸引消費者的目的。正如登喜路案中，成都法院明確表示，被告只是銷售原告的產品，不是原告的特許經銷商，因此只能標明其銷售的是原告的產品，但不能把商標獨立用在其銷售該商品的柜臺上作為店招使用。

非授權經銷商在使用他人商標傳達真實信息的同時，如果能夠附加特別說明，以突顯該使用僅僅限于對商品或服務的性質或特點的說明，則可以認定其使用為“善意”。非授權奢侈品經銷商為表明自己所售商品的來源，可以有更合理、更明確的表達，例如“本店出售某某品牌服飾”或“本店商品來源于某某品牌”等用語，這樣既可以合理使用他人商標，同時也避免因不當使用而引起經營者主體身份誤認。

（2）非授權奢侈品經銷商往往會在其他顯著位置或宣傳渠道進一步使用品牌廠商的商標。非授權奢侈品經銷商使用他人商標時應善意地說明自己所售商品的來源，不得利用特定手段使消費者誤認其與商標權利人具有特殊的關系。一些非授權奢侈品經銷商在銷售奢侈品的時，會在店鋪內外的顯著位置突出使用品牌廠商商標，通過微信公眾號、媒體廣告等宣傳渠道會明示或暗示其與品牌廠商有特定的聯系。如在維多利亞秘密案中，被告在大量的宣傳和推廣活動中使用原告的商標，同時對外宣稱其店鋪為原告的直營店，宣稱被告為原告品牌的運營總公司。因此，許多非授權奢侈品經銷商，并非單純地在店招上顯著使用品牌廠商的商標標識，在具體的個案中，其“惡意”往往可以在店招之外找到“蹤跡”。

三、非授權奢侈品經銷商在店招上顯著使用他人商標的法律性質分析

1.是否構成對品牌廠商的商標侵權

非授權奢侈品經銷商在店招突出上使用他人商標，會導致相關公眾誤認為銷售服務系商標權人提供或者與商標權人存在商標許可等關聯關系，因此已經超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，具備了指示、識別服務來源的功能，因此，在理論界和司法實踐中，越來越不認同非授權奢侈品經銷商店招上使用品牌廠商商標侵犯奢侈品商品商標專用權的觀點。但是，考慮到許多奢侈品品牌廠商在第35類“推銷（替他人）”項目上有服務商標注冊，于是，前述行為是否構成對其服務商標的侵權，又成為一個爭議的問題。

長期以來《商標注冊用商品和服務國際分類》中并無“零售”這一服務項目，商場、超市這種從事商品的批發或者零售業務的企業，也長期處于無法在適當服務項目上申請商標注冊的困境。作為變通的做法，較多企業在“替他人推銷”這一服務項目上申請注冊商標，實際卻是在“銷售”這一服務上進行使用。在北京市高級人民法院知識產權審判參考問答（17）中，北京高院對商標權撤銷復審行政案件中關于第35類“替他人推銷”服務的商標使用提出了四條指導意見，其中明確指出：“《類似商品和服務區分表》第3503類似群組中“替他人推銷”服務是指：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，該類服務的對象應為商品（服務）的經銷商（含提供者），不包括通過零售或批發直接向消費者出售商品（服務），以價格的差異獲取商業利潤的情形”。

不過，廣東省高級人民法院在“好又多管理咨詢服務（上海）有限公司訴張家港市好又多連鎖超市有限公司、劉念龍侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中持相反的意見：“應當認定商場、超市與第35類中‘替他人推銷’服務類別屬于同類服務。兩被告簡化使用、突出使用“好又多”字樣，容易造成相關公眾誤以為該超市是原告開設的超市，或者誤以為該超市與原告之間存在特定的關系，兩被告該種使用行為明顯屬于搭原告具有較高知名度的涉案商標商譽的行為，造成了相關公眾混淆、誤認，侵害了原告涉案商標權?！盵5]

國家工商行政管理總局商標局《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》（商標申字［2004］第171號）中明確指出，第35類的服務項目不包括“商品的批發、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內容。該類“推銷（替他人）”服務的內容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。雖然《商標注冊用商品和服務國際分類》在2004年之后又多次修訂，但從文義上看，“替他人推銷”至少不應該包括為自己所售商品所進行的促銷或銷售活動。因此，筆者更傾向于贊同北京高級人民法院的意見。

根據商務部關于貫徹實施《零售業態分類》國家標準的通知及附件的規定，專賣店屬于零售店鋪的一種。很顯然，非授權奢侈品經銷商實施的系為自己商品銷售而使用品牌廠商商標的行為，系提供商品銷售的零售服務，并非“替他人推銷”服務。不過，盡管非授權奢侈品經銷商在店招上的使用，不屬于在“替他人推銷”服務上使用，但結合立法目的和實踐需求，可以考慮認定該“零售服務”與“替他人推銷”服務構成類似服務，從而有可能認定非授權奢侈品經銷商在店招上使用品牌廠商商標的行為，構成對第35類“替他人推銷”服務商標的侵權。

2.是否構成不正當競爭行為

司法實踐中，如果非授權奢侈品經銷商在店招上使用他人商標的行為足以導致相關公眾誤認非授權經銷商與商標權人存在特許經營、加盟等特殊關系，則有可能構成不正當競爭行為。該種混淆或誤認并不屬于商標法調整的因商標使用導致的商品來源混淆范疇，而應歸入不正當競爭行為。 在不正當競爭行為的認定中，應結合是否存在競爭關系、是否對品牌廠商利益造成了損害等條件進行綜合判斷，被控侵權的行為是否達到了不公平的程度，從而確定是否需要反不正當競爭法予以保護。

（1）非授權經銷商與品牌廠商是否存在競爭關系？是否存在競爭關系是認定構成不正當競爭的首要條件?！斗床徽敻偁幏ā匪幹频牟徽敻偁幮袨?，是指損害其他經營者合法權益、擾亂經濟秩序的行為，從直接損害對象看，受損害的是其他經營者的市場利益?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第三款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他組織和個人”。據此，反不正當競爭法所調整的競爭關系的主體應為市場經營者之間，而市場主體之間競爭關系的存在，并非僅以相同行業或服務類別為限。品牌廠商通過將其擁有的企業標識、注冊商標等經營資源許可其直營店或加盟店使用，使其成為奢侈品品牌的經銷商，以商業特許經營的方式從事與奢侈品銷售相關的經營活動。因此，可以認定品牌廠商是奢侈品銷售市場的相關經營者，其與非授權奢侈品經銷商之間存在競爭關系。

（2）非授權經銷商在店招上顯著使用商標是否損害對品牌廠商的利益？奢侈品品牌廠商對直營店、特約加盟店往往都有一套固定的管理模式，商標權利人可以對被許可人的經營行為進行監管，控制產品質量和銷售方式，維護消費者利益，塑造和維護注冊商標權利人的品牌形象；奢侈品特許經營店往往需要要向商標權利人交納一定費用，才取得在某一范圍內的專賣或銷售權利，且其須遵守注冊商標權利人的各項規定，以維護注冊商標的整體形象。如果任意一個奢侈品銷售商未經許可銷售奢侈品，就將該商品的注冊商標作為其店招使用，顯然就違背了注冊商標權利人的意愿，注冊商標權利人也很難對其經營行為進行監管，難免會影響注冊商標的整體形象和聲譽，勢必會對品牌廠商的商標專用權造成一定損害。

四、結語

目前在中國開設專營店已成為世界頂級品牌進駐國內市場的最普遍的方式。對于奢侈品品牌廠商而言，采用直營和授權特許的經營模式銷售奢侈品是維護其品牌利益、確保其服務品質的最佳實踐，同時也可以保證對市場上的奢侈品的價格體系和質量的有效管理與監控。與直營店、授權特許店不同，非授權經銷商無需繳納商標許可使用費，又與品牌廠商的直營店和授權特許店形成了競爭關系，這對奢侈品品牌廠商來說是不愿意看到的情形。隨著中國奢侈品行業的進一步發展，非授權奢侈品經銷商將越來越多的面臨訴訟風險，如何合理使用品牌廠商的商標以表明自己所售產品，值得非授權奢侈品經銷商斟酌考量。

[1]艾爾弗雷德?鄧希爾有限公司與四川和正百盛廣場有限公司商標侵權糾紛案，四川省成都市中級人民法院（2002）成知初字第1號判決書.

[2]古喬古希公司與寧波奧特萊斯購物有限公司侵犯注冊商標專用權及不正當競爭案，浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬知初字第355號判決書.

[3]維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案，上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第33號判決書.

[4]參見武敏：《商標合理使用制度初探》，《中華商標》2002年第7期.

[5]好又多管理咨詢服務（上海）有限公司訴張家港市好又多連鎖超市有限公司、劉念龍侵害商標權及不正當競爭糾紛案，廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第123號判決書.