論德美兩國學術自由的憲法解釋

姚榮

摘 要：德國與美國學術自由的憲法解釋，都遵循國家監督、大學自治與師生權利保護動態制衡的演進邏輯，彰顯出大學哲學內涵法律化的歷程。嵌入社會變遷的學術自由憲法解釋，呈現出學術自由與外部干預的緊張關系。一方面，它不可避免地忽視高等教育場域的復雜性與特殊性，使公立高等學校治理面臨“泛行政化”與“過度市場化”的潛在風險；另一方面，它又試圖保護師生的學術自由，避免其遭受不當干預乃至“結構性危險”。當然，憲法解釋對潛在風險的規避是有限度的，高等教育的過度法律化可能使學術自由和大學自治的經典價值喪失。守護學術自由的功能，應更多由學術權威建構的大學自治秩序和專業社會團體培育的行業秩序來擔負。

關鍵詞：學術自由；憲法解釋；“混合法”規制結構；演進邏輯；潛在風險

中圖分類號：G649.22 文獻標識碼：A 文章編號：1671-6124（2017）01-0047-10

現代憲法中學術自由的抽象文本規范以及法院對學術自由的憲法解釋，能否切實保障教師與學生的學術自由，并非不證自明的命題。在涉及學術自由權的糾紛中，“憲法學者和審判案件的法官們不得不對學術自由的憲法原則作出解釋，但是其解釋常常流于暫行的權宜之計” [1 ]?；诖?，本文將從德國與美國學術自由憲法解釋變遷的角度解答以下問題：作為大學哲學內涵的“學術自由”如何在法院的判決中實現憲法解釋的，又是如何對公立高等學校治理產生影響乃至形成潛在風險的呢？法院面對這種可能的風險，又是如何在判決中規避的呢？這種來自法院自身的防范與警惕，為何具有不可避免的限度？理想的法律規制結構，又應如何超越學術自由憲法解釋對公立高等學校治理所產生的潛在風險呢？

一、大學哲學內涵的法律化：德國與美國學術自由憲法解釋的演進邏輯

“法律對大學的制度性規定，體現的是政治權威（政府）對現代高等教育機構社會性的理解，并非大學組織在漫長歷史中積淀形成的文化或哲學內涵的全部?！?[2 ]同樣的，法院對學術自由的憲法解釋，也往往是國家、高等教育與市場之間法理關系調適的反應，而不可能全面地涵攝高等教育的經典哲學內涵。面對“政治論”與“認識論”的沖突，法院經常需要重新詮釋學術自由的憲法內涵以適應高等教育的變革形勢。因此，大學哲學內涵的法律化，往往是調和“政治論”與“認識論”緊張關系的立法與司法過程?！霸诟鲊煽蚣芟?，大學自身的哲學價值附加在法律價值之上，現代法律制度與法律傳統承載并且平衡了政治論與認識論的二元化高等教育哲學觀，因此成為現代大學制度構建的基礎條件之一?！?[2 ]

盡管，當前各國都普遍確認了大學學術自由的憲法價值，但對大學在什么范圍內享有自由并未作出清晰的界定。例如，美國聯邦最高法院對學術自由概念界定的不確定性，使學術自由成為憲法上的迷思?！懊绹骷壏ㄔ鹤龀龅挠嘘P學術自由的判例，因欠缺一以貫之的理論基礎而顯得雜亂無章?！?[1 ]相比美國學術自由憲法解釋的“模糊空間”，德國學術自由的憲法解釋相對穩定與體系化。但是，這種穩定也并非一成不變的，而是在基本權利功能體系理論持續更新的背景下不斷演進的。法院對學術自由的詮釋，既需應對因時代變遷所催生的客觀要求，又要恪守高等教育的經典價值。法院在不同歷史時期對學術自由憲法解釋的差異性和復雜性，特殊地彰顯著學術自由與外部干預的緊張關系和張力。學術自由作為現代大學法制的建構的邏輯起點，既涉及國家與大學的關系，又關涉大學自治權與師生權利保障之間的關系。在特定的學術自由解釋中，如何審視學者個體的權利與大學自治權的關系，如何厘清國家公權力與大學自治權的邊界，如何看待大學內部學術自治與管理自治的各自疆域及其互動方式，構成學術自由憲法解釋變遷議題的基本內容。

1. 從“主觀法”走向“客觀法”：德國學術自由憲法解釋的變遷

自呂特判決以來，德國聯邦憲法法院開始將基本權利作為主觀公權利和客觀價值秩序的雙重性質作為闡明基本權利規范內涵的基本框架，建構出基本權利的功能體系?；緳嗬鳛橹饔^公權利時，表現為一種防御權。作為基本權利最原始和最核心的內容，它的意義在于排除國家的侵害，保證個人免于國家干預的空間。與此同時，基本權利作為客觀價值秩序，構成立法機關建構國家法律秩序的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的指導原則。在1973年大學判決案中，聯邦憲法法院延續呂特判決確立的基本框架，認為《基本法》第5條第3款應被視為憲法的“價值決定”，是調整學術與國家之間關系的“基本原則規范”。聯邦憲法法院認為，立法者在決定大學的組織模式上擁有較大的形成自由?！皩W術自由的保障，既非以傳承而來的德國大學的結構模式為基礎，也并非以必須特別要合乎某種特定的學術機構的組織模式。其授權立法者在所指示的界限范圍內依據其裁量來對大學的組織進行規定，并使其適應當下的社會與學術社會學的現狀?！?[3 ]聯邦憲法法院通過對大學“組織法”變革進程的積極參與，持續地確立其原則，同時也更加細化對大學組織的要求，以增強大學對急劇變革的外部環境的適應性。概言之，立法者有充分的自由來決定大學的組織模式。在大學組織的形塑上，立法者保有一個廣闊的實踐空間。根據該判決，傳統的基本權利的“制度性保障”在新的“基本權利的客觀價值秩序”理論的籠罩下得到了新的詮釋，最終凝定為“基本權利的組織保障”的學說 [4 ]。

實際上，在1973年的大學組織判決案中，聯邦憲法法院只是部分支持了《下薩克森州大學法》的暫行法的內容，通過“基本權利的組織保障”這一新的基本權利規范內涵的憲法解釋方向，論證了立法者對大學組織形態的形成空間和界限，為德國公立高等學校從傳統的“講座制大學”向“組群大學”轉變提供了合法性支持?！敖M群大學”模式的提出，意味著現代大學存在“合作的強制”，學術自由不應被完全看做大學教師和學術人員的內部事務，而應考慮其他人員的適當參與。根據不同組群的類別，賦予其在不同任務上有差別的參與權乃至決策權。在1973年大學組織判決案（又被稱為“大學共同決策案”）中，法院建立了現代德國學術自由的基本原則——這些原則在之后的判決中不斷得到重申，盡管進行了一些重大修改。其中的核心觀點是科學研究和教學是需要免于州規制的自治領域，研究人員可以自主決定他們研究和學習的內容、研究方法、研究成果評價以及出版。該案確立的另一個重要原則是學術自由不僅是一項消極的防御性權利以幫助個體研究人員和學者對抗州的干預，還構成了一種積極的客觀價值秩序。因此，州在憲法上有責任通過制定促進學術自由有效組織環境建構的規定來維護這一價值。從一定意義上而言，作為客觀價值秩序的學術自由還具有重要的組織、制度和程序保障的維度，因而不能完全被視為個人的主觀公權利。

在許多后續的裁決中，聯邦憲法法院以這些原則為基礎駁斥了訴愿人對州法律提出的質疑。例如，它拒絕了對巴登-符騰堡州（Baden-Württemberg）法律條款提出的質疑，即僅賦予職位較高的教授投票選舉大學院長和在大學理事會中占有一席之地的權力，而這不包括職位較低的教授。此外，聯邦憲法法院還對北萊茵-威斯特法倫州（Nordrhein-Westfalen）的法律條款的合憲性表示了支持。在北威州的法律規定中，教授在全校大會中擁有2/5的選票。在許多判決中，聯邦憲法法院都強調了州立法機關在制定大學組織規則時所享有的適當的自由裁量權，唯一的條件是這些法律不能違反學術自由的核心要旨。例如，它支持強化學院院長的權力與教師的集體行動，并將院長的任期延至四年。它否定了《基本法》下的學術自由要求全面遵守合議制的爭論，認為讓個體承擔采納行政或技術性質的決定的責任并不違背第5條第3款的規定，四年制任期符合強化大學自治權和提高大學效率的需要。此外，聯邦憲法法院也對立法進行了審查，以避免院長對教學和研究自由的不當干預 [5 ]。

當然，1973年大學組織判決對20世紀60年代大學治理民主回應浪潮的積極響應，在20世紀90年代德國經濟危機的外部環境變革壓力下，又面臨著新的憲法解釋難題?！爸档米⒁獾氖?，盡管1973年大學組織判決案所確立的基本原則對于理解德國法律中的自由仍然至關重要，但它們對于德國大學組織實踐的影響力正在減弱?！?[5 ]2004年，聯邦憲法法院作出的有關布蘭登堡大學法的合憲判決及其具體意見，正是1973年判決影響力削弱的明證。概言之，大學哲學內涵的持續演進，內在地要求德國聯邦憲法法院在釋憲過程中，不斷更新基本權利的功能體系理論。在一定意義上而言，學術自由的組織、制度與程序保障的提出，均具有鮮明的時代烙印。

2. 從“個體”走向“機構”：美國學術自由憲法解釋的變遷

在美國，學術自由受到高度尊重。傳統上，大學教育被視為私人活動，大學教育作用是借由契約理論建構，而無需政府的外部干預和介入。在20世紀之前，學術自由在美國尚未被作為憲法上的權利，而只是以特權形式存在。20世紀初期，在德國學術自由觀念的影響下，美國大學教授協會（AAUP）成立并開始捍衛學術自由?！皩W術自由結構和邏輯最早、可能也是最好的闡述來自1915年新成立的美國大學教授協會出版的《關于學術自由和學術終身教職原則的宣言》。經典的1940年《對學術自由和終身教職原則的聲明》吸收了《宣言》所倡導的理念，前者被超過180個教育組織聯署，并被認為是‘美國學術實踐的基本規范?！?[6 ]此后，學術自由被視為一項第一修正案權利，賦予學術自由以特殊的憲法價值。1957年，美國聯邦憲法法院在“斯威齊案”中第一次將學術自由描繪為憲法權利，并主張這一權利對于美國社會的重要性是不證自明的。任何強加于大學場域中知識領導者們身上的緊身衣，都將危及國家的未來 [7 ]。在“斯維齊案”中，法蘭克福特（Frankfuter）法官大量援引一批資深的南非學者在為開放大學（The Open Universities in South Africa）呼吁的會議中所發表的聲明：“大學的職責是提供一個有利于推測、實驗和創造的環境。這種環境應具備大學的‘四大基本自由——可以基于學術的立場自行決定誰來教、教什么，如何教以及誰能入學?！睂嶋H上，法蘭克福特法官的主張，已經體現了“機構化的學術自由”的觀點，而不僅包含“個體化的學術自由”。

20世紀90年代以來，學術自由憲法解釋的“機構化”趨勢更加鮮明。近年來，“法院對幾起案件的判決，其核心思想就是拓展學術自由的法律內涵，提出了大學的學術自由權利問題，進而導致大學的學術自由凌駕于教師的學術自由之上。在1994年的沃特森訴丘吉爾案中，聯邦最高法院宣判，如果校方能夠證明該教師的言論對大學運行的確具有破壞性，大學的學術自由可以超越教師個體的學術自由” [8 ]。在2000年的“尤諾夫斯基案”中，聯邦第四巡回法院判定學術自由是大學組織的特權，而非教師個體的特權。與聯邦最高法院的立場相一致，第四巡回法院認可學術自由是憲法所賦予的權利，但它是由主管學術事務的大學組織所掌握的權利，而不是大學教師個體自主決定其研究、寫作和教學的權利 [9 ]。此外，在2003年的“格魯特案”中，大法官奧康納指出，在對錄取政策進行嚴格審查時，應考慮到大學在專業領域中學術決策的特殊性和復雜性 [10 ]?！案耵斕匕浮钡闹匾跃驮谟谂袥Q結果，強化了學術機構自治權作為美國聯邦憲法第一修正案重大利益的觀點，并將其與大學的價值理解結合起來 [11 ]?！案耵斕匕浮钡囊饬x在于，它降低了憲法學術自由解釋的模糊性，使“機構化的學術自由”的觀點更加明確。正因為如此，有學者指出該判決“代表了憲法學術自由認可度及其影響力的新標志”，“確立了憲法學術自由勢力和范圍的新基準” [12 ]。而在2006年的“加賽迪案”中，公務雇員的言論自由受到更為嚴格的限制。這使后加賽迪時期公立高等學校教師的學術自由面臨更加不確定的法律環境。顯然，21世紀美國學術自由的憲法解釋已經逐漸從模糊走向清晰，機構化的學術自由受到高揚，而個體化的學術自由被限制在較為狹窄的空間中且在一些地方法院的判例中被嚴重忽視。

從“個體”走向“機構”，美國學術自由憲法解釋的變遷，同樣受到大學哲學內涵法律化這一基本演進邏輯的支配。學術自由作為美國憲法上未列舉的基本權利，法院數十年的憲法解釋形塑了一個較為開放且模糊的空間。當前，新自由主義與新保守主義的社會思潮，以特定的方式影響著法院的判決。嵌入社會變遷中的學術自由憲法解釋，使維系高等教育場域發展的諸多經典理念和價值遭受沖擊。正因為如此，一些學者和“學術自由”的編年史學家們，開始撰文批評法院作出的系列判決完全貶抑了教師個人“學術自由”的訴求 [13 ]。

二、“泛行政化”與“過度市場化”：學術自由憲法解釋演進的潛在風險

學術自由的憲法解釋變遷，在保障學術自由作為一項基本權利的同時，也因其解釋的模糊性和不連續性，而對公立高等學校產生了潛在的治理風險。法院觀點的提出，往往并非我們想象的那樣存在于脫離社會變革的真空之中。法院往往以既“順勢而為”而又“保留傳統”的雙重角色出現，艱難徘徊于高等教育的“政治論”與“認識論”之間。學術自由的憲法解釋，面臨著傳統與現代、穩定與更新的兩難困境?？傮w而言，20世紀中后期的大量判決，反映了大學治理“民主回應”即形式有效治理的要求。而在新公共管理運動的強烈影響下，20世紀90年代末以來的法院判決則更加重視大學作為機構的“整體性”自治，凸顯其治理的“績效責任”，關注大學治理的“實質有效性”。此時，在強勢的外部干預力量主導下，學術自由的憲法解釋往往傾向于支持作為機構的大學自治而非作為個體的學者權利。它不可避免地反映了在國家、高等教育與市場之間法理關系的變革進程中，國家與市場界限的模糊乃至“合謀”以及高等教育經典價值的衰落。

1. 評價特權與判斷余地的肯認：德國公立大學法人組織形態的制度性競爭

2004年聯邦憲法法院對布蘭登堡州大學法的判決，是新近具有引領意義且受到較多批判的案例，它展現了法院如今對學術自由所采取的普遍的方式。在該案中，“兩所州立大學的教師和教授對法律提出了質疑，主要理由是大學校長分配資金到院系并在適當的時候取消經費的權力侵犯了學術自由，同時，授予大學理事會的權力同時侵犯了學術自由和大學自身的自治。法院在認可大學教師具有質疑這些條款（包括根據教學和科研的評估結果分配資源）的地位的同時，拒絕了他們所提出的質疑。聯邦憲法法院重申了30年前在大學組織判決案中制定的原則，學術自由在違背旨在促進教授個體與其同事間進行有效合作的規定時不受法律保護，它同時強調，教授所享有的參與大學組織的權利僅限于參與那些可能會威脅到他們教學自由和研究自由的事項的決策。更具爭議性的是，它增加了一項規定，組織規則只有被證明從本質上威脅到這些自由的實踐時才能被成功地質疑，僅僅宣稱這些規則可能在某個具體的案例中威脅學術自由是不夠的” [5 ]。

聯邦憲法法院的判決認為：“布蘭登堡州大學法改革合乎德國基本法第五條第三項學術自由保障的裁決。指出德國基本法第五條第三項第一句‘學術自由之功能，除保障個人之自由權外，也在于建立學術研究與國家之關系之價值。依之，國家應致力于建立學術研究能發揮功能的制度，包括適當的組織措施；立法者所為之大學組織之規定是否與前述基本法之學術自由條款沖突，取決于規定是否對學術自由產生‘結構性危害。立法者無須受傳統大學組織結構之拘束，也無須受制于其某些要素。立法者不僅得發展新的組織模式與調控技術而進行試驗，甚至負有義務對迄今為止的組織方式為批判性之觀察，然后為合乎時宜的改革。立法者就組織方式之適合性享有‘評價特權及‘預測判斷之余地?！?[14 ]不難發現，“法院著重強調了州立法機關在制定組織法律時所享有的廣泛的自由裁量權，因為它們相比個體學術人員能更好地平衡競爭利益和政策。此外，大學外部的機構擁有了合法的角色參與大學治理，因為他們能對抗過于僵化地堅持現有的學術自治的制度安排的風險” [5 ]。受此判決的影響，各州立法者圍繞公立高等學校法人組織形態的制度性競爭獲得了聯邦憲法法院的肯認，大學“組織法”的變革成為各州立法者需要高度關注的重要使命。

伴隨著2006年德國《基本法》的修訂，聯邦不再享有訂立高等教育一般原則的權力即“通則立法權”，《高等學?？偩V法》至此失去憲法依據。2007年5月9日聯邦議會法律草案決議廢除《高等學?？偩V法》，該法2008年10月1日起失效。變革后的聯邦高等教育管理權替代方案是《分發大學名額之國家契約》和《2020年規定學校協定》。根據《基本法》的此次修訂，聯邦與州政府之間的合作聯邦制被競爭聯邦制取代，各州之間高等教育立法的空間進一步拓展。至此，德國公立高校的法人組織形態全部放開。自治功能與績效功能的統一，成為德國公立高校法律地位變革的內在要求 [15 ]。

從深層次而言，在社會功能持續分化以及國家與市民社會關系急劇變遷的背景下，德國聯邦憲法法院對學術自由等基本權利的憲法解釋本身具有鮮明的功能導向。在此進程中，包括學術自由在內的基本權利實現了由對抗國家向社會整合的轉變 [16 ]，以“價值衡量”或“法益權衡”的方式積極地回應了外部環境和日益分化的不同社會功能系統的變革訴求。概言之，作為社會整合的憲法解釋，立足于基本權利功能體系的更新，在保障憲法價值統一的前提下，實現了多元且沖突的價值的整合 [17 ]。實際上，德國聯邦憲法法院對各州《高等學校法》修訂中關于大學“組織法”變革規定的支持，正是基于學術自由的功能體系更新展開的。通過聯邦憲法法院的判決，各州立法者關于公立高?！敖M織法”形塑的評價特權和判斷余地獲得確認甚至成為一項義務。

2. 機構自由的凸顯與共同治理的式微：美國公立大學內部治理結構的失衡

正如前文所言，機構化的學術自由的凸顯和個體化學術自由的限制已經成為美國學術自由憲法解釋的新趨勢。法院適用聯邦憲法第一修正案對公立大學教師學術自由的保護有越來越收縮和窄化的趨勢。相比于教師對學術自由的理解，法院所認為的學術自由邊界更為狹窄?！懊绹鴮W者Michael H. Leroy運用詳實的數據，以公立大學為范本，比較了不同類型的學術自由案例中學校與教師的勝訴率的差別，得出了學校的勝訴率要遠高于教師，達到了70%的結論?！保ㄒ妶D1）根據Michael H. Leroy的這項研究，1994年的沃特森案（Waters v. Churchill）判決構成自1964年至2014年之間210余起學術自由案的分界點。在該案中，一個產科護士被主管解雇，因她向同事傳遞了自己所在科室的負面信息，導致同事改變了轉到該科室的決定。沃特森案擴張了屬于Connick案中政府管轄領域內的雇員言論邊界。法院多數意見限制了在1968年確立的皮克林（Pickering）法則中有關公共關注因素的影響，他們宣稱：“許多第一修正案判例所確立的最基本原則不能適用于政府雇員言論?！?[18 ]顯然，沃特森案遵從了關于言論可能危害高效的公共服務的行政預設。沃特森案后教師的低勝訴率意味著法院隨后遵循了沃特森案的審判原則，更傾向于限制教師的自由權利以避免妨礙學校的正常管理秩序。

而2000年的尤洛夫斯基案（Urofsky v. Gilmore）是爭議和影響較大的案件，它將學術自由屬于個人抑或機構的爭論推向了高潮?！霸谟戎Z夫斯基案之前，美國大學教授聯合會、美國教育聯合會、美國教師聯合會等組織，以及聯邦最高法院的判決都支持學術自由是學術職業的行業標準。但在尤諾夫斯基案中，聯邦第四巡回法院的判決詮釋了在一個新保守主義日益蔓延的州，法官們是如何用主流意識形態來重新‘解釋憲法。法院確認州政府有權讓大學教師就范于管理者，大學組織的學術自由優先于教師個體的學術自由?！?[9 ]而尤諾夫斯基案的影響極為明確，以至于對學術自由產生了顯而易見的實質性威脅。只要政府或大學管理者對某些研究議題和項目反感，便可以借口“與公共利益無關”，限制教師的學術自由。聯邦巡回法院作出的關于組織性的學術自由高于個體學術自由的判決，潛移默化地改變了公立大學組織內部的權力結構。當前，美國公立大學共同治理的傳統遭到嚴峻挑戰，而“泛行政化”與“過度市場化”的潛在風險不斷凸顯。

在沃特森案、格魯特案、加賽迪案等判例中，機構學術自由的凸顯以及個體學術自由和共同治理的式微，正在將教師參與公立大學治理置于一個更加不確定且充滿風險的環境之中。在諸多學術自由判例的持續沖擊下，公立大學教師作為公共雇員的角色正在強化，而其作為學校管理者的成員角色則日益淡化。法院對“機構化學術自由”的高揚以及所謂的學術“遵從”態度，使得大學行政權力的泛濫缺乏必要的規制，而學術權力的空間以及教師個體的權利被嚴重限縮。教師權利的邊緣化以及管理層權力的擴張，使美國高等教育傳統中被珍視且具有悠久歷史的“共同治理”模式向法人治理模式轉變。

質言之，美國學術自由憲法解釋在21世紀的演進，間接地影響了公立大學治理的價值和結構，公司化與政治化成為公立大學治理新的“意識形態”。然而，我們必須給予高度警惕的是，公立大學治理結構的失衡將危及學術的核心價值。正如美國學者ONeil所言：“如果在決策與實施過程中缺乏深度參與——包括在政策方向和實施策略上充分表達不同意見的自由，整個學術共同體將失去活力?！?[19 ]

三、過度法律化的隱憂：學術自由憲法解釋對潛在風險的規避及其限度

關于學術自由憲法解釋可能產生的風險，法院的判決中并非完全沒有察覺。針對該問題，德國與美國采取了不同的論證方式以規避學術自由憲法解釋的潛在風險。德國聯邦憲法法院在1973年和2004年兩起大學組織判決案中，都使用了正面與反面同時進行的“雙向”論證，既認識到建構特定組織、制度與程序對保障學術自由的價值，又清晰地認識到不當的組織形態也可能對學術自由造成結構性的危險。而在美國聯邦最高法院加賽迪案中，法院的多數派和少數派都洞見到該案可能對公立高等學校教師的學術自由產生負面影響。據此，法院提出了基于教師不同類型身份和具體大學任務屬性的“區分”論證方式，以差別化的適用公職人員言論自由原則。無論是德國法的“雙向論證”抑或美國法的“區分論證”，都試圖規避學術自由憲法解釋的潛在風險，也都在一定意義上洞察到“任務導向法權治理”命題之于公立高等學校的適用性。盡管這種洞察很大程度上“機械”地切割了大學的任務，以至于高等教育場域的特殊性、多元性和復雜性被低估乃至被忽視。

1. “結構性危險”的防范：德國學術自由憲法解釋的正反面“雙向”論證

究竟何種組織形態和結構才能夠有效保障學術自由，組織達到何種標準才算國家對作為基本權利的學術自由盡到了義務。聯邦憲法法院在大學組織判決中對此也給出了結論性的憲法標準，包括正反兩個方面：“從正面看，基本法第5條第3項規定的基本權利主體，通過大學適當的自由結構，其學術活動獲得保障，同時要考慮大學的任務和承擔不同任務的基本權利主體的利益；從反面看，基本法第5條第3款禁止立法者在組織上設立這樣的學術架構：導致學術組織學術功能的實現存在危險，或妨礙了其成員學術活動的自由?！?[4 ]針對那些與學術關系重大的組織設置，立法必須以保障學術自由的實現為前提，或者說不能因為其設置的組織而導致學術自由被妨礙甚至陷入“結構性的危險”中。此外，基于大學功能和人員等的多元化的現實，學生、非學術人員等人的利益，也要在大學的組織設置上予以關照?；谏鲜隼砟钆c標準，在1973年大學判決中，德國聯邦憲法法院對大學組織法的具體規范進行了細致的合憲性審查。同樣的，在2004年布蘭登堡州大學法的憲法訴訟案中，考慮到管制結構對學術可能造成的結構性危害，“聯邦憲法法院在布蘭登堡大學法判決中提到，不能放棄結構與程序，以達成學術正當性之要求”?！傲⒎ㄕ咚鶠橹髮W組織之規定是否與基本法之學術自由條款沖突，取決于規定是否對學術自由產生‘結構性危險?！?[14 ]據此，大學“管理自治”的行為實質上受到一定程度的限制。

此外，在2010年的“大學教授自治案”中，聯邦憲法法院也運用了類似的論證思路。2001年，《漢堡高等教育法》第90、91條分別規定了大學院長辦公室和教授委員會的法律地位和職權，但是此后幾經修正都減少了教授委員會的作用。作為原告的漢堡大學法學院教授，認為第90條幾乎將所有關于科研和教學的基本權力集中于院行政辦公室，教授委員會則缺乏足夠的決策權、監督權和制裁權，在校領導任命程序、院長職能以及院長選舉和罷免程序上體現得尤為明顯。他主張這些規定剝奪了自己參與決策的代表權利，侵犯了其學術自由。聯邦憲法法院第一庭判決，《漢堡高等教育法》第90、91條確實違背了《基本法》第5條第3款，尤其是院長職位的任命和職權不符合科學研究和教學自由的要求。法院認為，根據《基本法》第5條第3款，調控大學組織及其決策過程的目的是保證研究與教學自由。作為享受基本權利的主體，學者對學術工作的參與有助于保護其不受不適當決定的干擾。因此，憲法要求學者能夠通過其在大學自治團體的代表抵抗對科學研究和教學的危害，并為大學貢獻其職業技能。為此，立法必須保障學者足夠程度的決策參與。這不僅涉及具體職權領域，而且關系到整個大學章程的結構。若行政管理機構對于學科人事和資源安排獲得實質決定權，而相比之下，教員代表機構卻沒有獲得任何決定權、參與權和監督權，那么章程即構成違憲 [20 ]。

通過“雙向論證”的方式，涉及學術自由的法律規范需要接受較為全面細致的合憲性審查。一旦州《高等學校法》關于學術自由的組織設計嚴重違背了學術自由的價值或對學術自由造成“結構性危險”，將被視為違憲。當然，這種基于結構性危險防范的“反面”論證方式，是否真的可以消解組織設計的判斷余地和評價特權所引發的潛在的恣意呢？合憲性審查能否真正確保作為主觀公權利的學術自由不受侵犯呢？顯然，主觀公權利與客觀價值秩序的關系并不如我們想象的那樣和諧一致。它實質上折射了自由主義與社群主義兩大哲學傳統之間的沖突，在高等教育領域則表現為以學術自由為圭臬的認識論和以外部干預為旨歸的政治論之間難以調和的矛盾?！爱數聡鴳椃ǚㄔ簭目陀^法的角度去思考基本權利問題時，它更多著眼于社會整體的利益?；緳嗬目陀^價值秩序理論暗示著某種程度上的‘國家中心主義?！薄霸诨緳嗬Ｕ仙蠈伊α康倪^分倚重，最終可能導致基本權利反而被過度限制或剝奪的后果?！?[21 ]

聯邦憲法法院判決中對基本權利“客觀法”面向的強調，無疑為高等教育的契約治理模式等彰顯“新公共管理”理念的管制結構提供了合法性支持。不可否認的是，新公共管理并未帶來統治者所宣誓的更多的自治，卻引發了諸多新的問題。對此，我們必須清醒地認識到，“在基本權利的主觀性質和客觀性質之間，前者應當居于優先的地位，不應對基本權利作為客觀價值秩序的功能側面予以過高的評價” [21 ]。觀察德國高等教育治理近20年的變革，可以發現德國“大學的組織結構在國家法律規制變革的影響下發生了很大變化，出現了向更加具有競爭性的模式（管理型大學）發展的趨勢。國家放松了對大學的管制并給予了其更大的自主權，例如在財政和學術規劃方面，他們現在擁有任命教授的自由，而不用獲得國家政府的正式準許。國家試圖通過放權使大學變得更有效率，從而能在歐洲和國際上更有效地競爭，同時使其管理能向分配給他們的公共資源負責。盡管這些進步廣受歡迎，但法律相關的學者注意到這可能會對個體科學家和學者的學術自由構成潛在威脅，他們尤其關注大學治理的合議制體系向權力集中于小規模的委員會或單一個體（校長或院長）的趨勢。當前，大學治理的權力主要由大學委員會享有，而其中學術人員的代表占比很小。此外，人們還關注研究和教學評價程序的開展對學術自由的影響” [5 ]。

2. “加賽迪保留原則”的適用：美國學術自由憲法解釋的任務類型“區分”論證

在加賽迪案中，美國聯邦最高法院的多數法官認為：“公共雇員在依據其公務職責發表言論時，其身份與憲法第一修正案所指向的普通公民并不相同，因此憲法并不能使他們的言論免于工作紀律的約束，無論其言論是否關涉公共利益。這一審判標準的基本假設是所有公共雇員都是被雇來代表政府機構發表言論的?！?[22 ]作為少數派的蘇特（Souter）大法官發表了不同意見，他認為：“加賽迪案的影響可能會超出我們的預想范圍，公立大學教師不只是簡單意義上的公職人員，他們在教學時也會依照公職人員的責任表達自己的學術意見，如果按公職人員言論自由原則來規制公立大學的教師，他們的教學自由和學術自由必然受到影響?！彼Ｍ鄶蹬刹灰室馕＜皯椃ǖ谝恍拚笇⒋髮W學術自由的保障，盡管教師們無疑也是在特定的“公務職責”下發表言論、著書立說的?？紤]到加賽迪案可能在地方法院學術自由判例中產生的潛在風險，多數派也在一定程度上接受了蘇特大法官的意見。最終，在法院的判決意見中形成了所謂的“加賽迪保留”（Garcetti Reservation）原則作為對蘇特大法官觀點的回應?！凹淤惖媳Ａ簟笔侵腹⒏咝＝處熢诠珓章氊煼秶鷥染徒虒W與科研發表的言論不能適用“加賽迪原則” [23 ]。

根據“加賽迪保留原則”，公職人員言論自由原則在高等教育場域內被特殊適用，當涉及教師的學術事務時，排除加賽迪原則的適用。顯然，在關涉教學與科學研究的事項上，聯邦最高法院對“加賽迪原則”的適用持保留態度。概言之，聯邦最高法院試圖通過“加賽迪保留原則”，確保公立高校教師個體的學術自由免遭不當干預，以維系聯邦憲法第一修正案的學術自由價值。雖然“加賽迪案”不可避免地會使教師個體的學術自由面臨更大的不確定性，但教師作為教學研究者的教學和科研自由經由“加賽迪保留原則”獲得保護。當然，這種保留也僅是相對的。更重要的是，機械地區分公立高校教師作為教學科研者、學校管理者以及公民的三種角色定位，使高等教育場域的共同治理價值淡化，割裂了教師在不同角色之間的內在聯系。

在后加賽迪時期，基層法院被賦予了自由裁量的空間，公立高校教師作為學校管理者的角色被簡單地等同于公共雇員的公職言論而適用加賽迪原則。大量判例表明“加賽迪保留”原則在一些地方法院的司法實踐中被忽視了，聯邦最高法院對加賽迪原則適用的風險警示被嚴重忽略。對此，羅伯特·波斯特感慨道：“我們的未來將取決于最高法院會如何理解和適用自己在加賽迪案中不經意間做出的保留?！?[6 ]

3. 任務導向型法權治理：學術自由憲法解釋的理論貢獻與內在限度

德國與美國關于學術自由的憲法解釋，在較大程度上考慮到高等教育場域與一般公共機構的差異，認識到公立高校教師與一般公共雇員的特殊差異。無論是德國大學組織判決所提倡的“組群大學”模式以及此后2004年、2010年的聯邦憲法法院判決抑或美國2006年加賽迪案中提出的“加賽迪保留原則”，都不同程度地考慮到“任務決定組織”以及形塑“最佳的大學決定”的“組織法”基本原理。據此，賦予各權力（權利）組群在不同類型任務上差別化的職責權限。實際上，在公立高等學校治理的多元任務結構中，不同類型的任務都包含著強弱不一的公共理性與知識理性。毋庸置疑，“與學術事項的核心領域越接近，立法者的形成與規范空間應越小，反之則越大” [24 ]。所謂“學術核心事項”，從權利屬性來看，實際上就是“學術自由權”所涵蓋的事項，即“傳統古典憲法學基本權利理論所指的學術權利的內涵與范圍”。與此相應，學術社會權則主要涉及大學與國家的“外部關系”，相比之下，國家立法權擁有更多的調控和規范的裁量空間 [25 ]?！叭绻举|上屬于大學的學術活動，理應不受來自于國家的法律拘束。當然，若只是大學中的一般行政，與學術無關，則仍然應受法律的限制?！?[26 ]在德國法與美國法的學術自由憲法解釋中，受到更多保護和尊重的是“學術核心事項”。這種基于任務類型的劃分，具有一定的合理性和正當性，也有利于厘清不同類型法定權利或權力即法權的邊界，形塑“互動式”大學法權結構。

但是，基于任務界分的學術自由憲法解釋，也存在著較大的漏洞。機械的任務劃分，可能忽視任務之間的混合性、交融性和關聯性。從某種意義上而言，外部干預力量的強化，可能使任務的界分扭曲為行政任務空間的無限擴張和學術任務空間的極度萎縮。從美國地方法院的諸多學術自由判例中，不難發現教師言論自由和教學研究自由已經被限制在極為狹小的空間之中，而公職言論的范疇則不斷被擴充。事實上，學術自由憲法解釋的內在限度，僅僅是美國等法治發達國家高等教育過度法律化的縮影?！罢绺叩冉逃兊酶右蕾囉谡闹С?，以及學院自身被用來作為商業投資的參與者與社會變遷的代理人，法律的規范必然緊隨其后?！?[27 ]

為回應高等教育領域所產生的變革，美國法院自20世紀末起，逐漸改變了舊有的克制態度，變得越來越熱衷于處理高等教育機構的內部事務。大學自治規范和自律的缺失，持續“邀請著”司法的介入。2007年，法院甚至將被認為是大學自治制度核心的“同行評審”也納入了司法審查的范圍。大學自治與司法審查之間原有的平衡在社會變革的沖擊下被打破。在審查高校決議的過程中，法官們的立場從絕對捍衛學術的秩序與權威轉變為對于正義性的強調。而在新的成文法規定以及新的民事權利保護要求的武裝之下，司法在此類糾紛的解決中彰顯出更強的能動性 [28 ]。然而，這種司法能動主義傾向的興起，并非是理想的高等教育場域所希冀的。外部秩序的過度介入，在捍衛所謂正義的同時，也在一定程度上侵蝕著大學引以為傲的經典價值。令人擔憂的是，在“格魯特案”與“費雪案”（Fisher v. University of Texas）等判例中主張的，在大學自治與學生權利保障之間尋求適切平衡的司法審查立場，并未被下級法院采納。司法實踐中，下級法院往往未對教師、學生等相關人權益與大學學術利益乃至其他非學術的利益進行仔細比較、甄別和衡量，就簡單、直接地采納了大學的主張。

四、守護學術自由的永恒價值：形塑公立高等學校治理的“混合法”規制結構

事實上，公立高等學校治理本質上關涉知識理性與公共理性、學術任務與行政任務、內在秩序與外在秩序的界分與整合。缺乏界分的理性、任務以及秩序，可能使公立高等學校治理陷入混亂無序，弱化治理的有效性和正當性。而理性、任務以及秩序內部的過度界分和整合的缺失，將導致學術自由與外部干預的失衡，大學哲學內涵中的經典要素被“掏空”。例如，外在秩序和內在秩序的過度界分和融貫性的闕如，使外在秩序對內在秩序的特殊性缺乏包容、理解和吸納，而內在秩序則可能因此而喪失基本的法治理性。同樣的，忽視知識理性的公共理性，可能異化為附庸于國家意志抑或市場意志的狹隘理性。從基本權利釋義學的角度而言，作為主觀公權利的個體的學術自由與作為客觀價值秩序的機構化的學術自由或大學自治之間的關系，不應該被人為地分割乃至對立。相反，應通過“基本權利的主觀性與制度性兩種面向不斷地交互作用，使該項基本權在當代社會中得到最完整的實現” [7 ]。

為了抗拒學術自由憲法解釋的缺陷，應對學術自由在新自由主義、新保守主義等社會思潮影響下的新問題，AAUP通過制定“行業標準”的方式制衡大學內部自我規制以及公共規制。例如，2012年，AAUP從加州大學諾華合約案等典型案例中吸取經驗和教訓，起草了《關于學術界和企業界合作的指導性原則及措施》，充分評估了校企合作可能引發的風險，如發表推遲、利益沖突、保守信息，總結出56項針對學術界和企業界的合作關系的指導性原則 [29 ]。AAUP也經常通過調查的方式敦促美國大學和學院遵循學術自由的原則，通過“法院之友”的制度性渠道向法院提出獨立權威的第三方意見。事實上，守護學術自由的功能，應更多由學術權威建構的大學自治秩序和專業社會團體培育的行業秩序來擔負。

在美國，AAUP制定的行業規則如1940年頒布的《對學術自由和終身教職原則的聲明》被納入教師規則和手冊。一定意義上而言，教師手冊被視為一種準合同，教師的學術自由權利受到合同的保障。據此，大學需擔負相應的契約責任。除此之外，法院在處理相關糾紛時，也經常將該《聲明》的原則視作學術界的習慣法。而如果大學選擇聲明條款作為本校教師雇傭政策或雇傭契約的一部分，則該條款將作為雇傭契約的組成部分，成為大學的綁定合同，對大學具有法律約束力 [30 ]。顯然，美國大學的學術自由不僅表現為一種憲法上未列舉的基本權利，還受到AAUP的行業規范以及作為契約法的教師手冊的保障。相比于機構化的學術自由更多受憲法的保護而言，教師個體的學術自由則更多受契約法、行業規范以及學術習慣法等隱性合同的保護。契約法應被視為其權利保障的首要機制（primary mechanism） [31 ]。

在德國，合作是“學術法”領域規制結構安排的基本原則?！昂献髟瓌t作為一種緩和的平衡模式，有助于學術適應國家之規范且保障基本權主體的自主性。自我監督被視為一種適合學術性質的管制形式，學術體系的特殊的封閉性在法規范上獲得確?！?，并為諸如國家立法規制、司法規制等在內的公共規制或國家法律秩序設置了界限。德國公法學者施密特·阿斯曼教授認為：“行政規范不得觸及研究的目的、內容與方法本身?！痘痉ā返?條第3項保障學術自由，不得基于社會上不同社會的價值觀，將法律解釋成禁止某些研究的進行；不可任意延緩研究的進行。在此，經常以觀察保留的方式，并聯結到一套程序給予基本權利特別的保障，來平衡所涉及的法益?！?[32 ]概言之，在德國法中，學術自由的溝通合作屬性與特殊的封閉性，構成公立高等學校自治權的法律規制結構形塑的內在規定和法理依據。根據德國學者H-H Trute的研究，公立高等學校作為學術自由的重力場，屬于社會自主協調體系制度化的情形。對其而言，“國會的責任與自主性的自我規制共同發揮正當化的功能，后者必須遵守前者劃定的界限” [33 ]。根據德國《高等學?？偩V法》的規定：“大學有權在州法律的限制范圍內，在得到州準許的前提下進行自我管理，制定校內基本規章制度?！?[5 ]

從長遠而言，公立高等學校治理中知識理性與公共理性的整合，呼喚形塑各類“法秩序”理性界分、自我拘束、相互制衡、合作溝通與彼此融貫的“混合法”規制結構。事實上，學術自由憲法解釋的潛在風險和規避限度，內在地要求基于知識理性的大學學術秩序的生長。正如美國學者Michael A.Olivas所言：“如果我們不保持注意及警覺，如果我們不自律的話，我們那些永恒的價值，如學術自由、終身聘任制、大學自治以及正當程序等，有可能經由立法及訴訟程序而消失。如果我們不那么做，那大學校園外有許多警察，他們極為愿意來做?！?[27 ]同樣的，在中國的語境下，大學自治規范發育的滯緩及其對國家法律秩序乃至規章以下“規范性文件”的“復制”，大學章程作為大學的“治?？偩V”被懸置而難以有效實施。作為“文件治國”的縮影，規范性文件與高校校規之間的“制度性傳送”維持著大學的運作卻侵蝕著法治的尊嚴與價值，大學在很大程度上淪為政府公權力的“附屬機構”而非獨立的法人。而立法規制和司法規制的缺陷，則進一步為行政規制的擴張提供了空間，大學自主權的“放”與“收”更多取決于國家強制性的政策意志。與美國高等教育的過度法律化不同，中國公立高校自主權的“放亂收死”困局，實際上是高等教育法律化不足和大學自治秩序缺失并存的結果。從一定意義上而言，中國與美國、德國公立高等學校治理中存在的“泛行政化”與“過度市場化”難題，都是法律規制結構失衡的外在表現和產物。如何形塑適切的法律規制結構 [34 ]，實現公立高等學校治理在公共性與自主性、合法性與有效性之間的辯證統一，促進國家監督、大學自治與師生權益保障的動態平衡，已然成為世界各國公立高等學校自主權規制與保障的共同議題。

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