論知識產權法院體系的健全及其優化路徑

易玲

[摘 要] 我國已先后成立了北上廣知識產權法院，但由于知識財產的特殊性，對于知識產權法院體系的完善還需科學化、合理化，構建中國特色的知識產權法院體系是實現知識產權強國戰略的重要途徑。文章通過探討知識社會中法律的回應性特征，刻畫了知識經濟時代下知識產權法院體系建構模式的發展趨勢，提出了知識產權法院體系建構所面臨的新課題，如，知識產權司法保護的全球化、系統化，以司法為主導的知識產權保護日益彰顯等。提出了優化方案，即，從體系的頂層設立上采用“三級二審”與“三合一”及集中管轄模式、設置技術審查官以及設計專利特別訴訟程序等方面來建構科學合理的知識產權專門法院體系。

[關鍵詞] 體系；建構；知識財產；法律回應性；司法主導

[中圖分類號] DF823 [文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）06—0151—05

Abstract：China has established Intellectual Property Courts in Beijing， Shanghai and Canton. However， due to the special nature of intellectual property， the perfection of intellectual property court system needs to be scientific and reasonable， and the construction of intellectual property court system with Chinese characteristics is an important way to realize the strategy of strengthening intellectual property. In this paper， the article discusses the development of intellectual property court system in the era of knowledge economy by taking a deeper look at the response characteristics of the law in the knowledge society， taking the construction mode of the international intellectual property court into account， and puts forward a new topic that we are facing when we construct the intellectual property court system. For example， the globalization and systematization of IPR protection and the judicial-led IPR protection has become more and more. This paper puts forward an optimization scheme， from the top level of the system to establish a scientific and rational Court system of "three-level second-instance" and “threeinone” and centralized management mode， set up technical review officer and design patent special procedures.

Key words： system；construction； intellectual property； legal response；judicial dominance

在世界經濟迅速發展的當前環境下，知識產權成為了一個國家現代經濟發展的強有力保障，而推進知識產權強國建設作為知識產權戰略的核心內容，已經上升為國家的重要戰略。在知識產權強國建設中，鑒于現代社會各個方面的飛速變革，我們要充分把握這一歷史機遇，以強化知識產權能力為核心基礎，提高知識產權績效為工作重心，營造健康的知識產權環境為前進方向，構建具有中國社會主義特色的現代知識產權運行法制體系。同時，在知識產權專門性法院體系中，制度性的設計，將會影響到整個司法體系的運作和司法互動文化的形成。知識產權法院建設不是一次簡單的審判機構的調整，而是基于知識產權審判的專業性、特殊性，為實現上述目標而進行的知識產權司法體制構建。知識產權法院建設應堅持系統化思維，頂層設計知識產權法院體系，自上而下整體推進。

一 司法改革背景下合理建構

知識產權法院體系之要求

知識經濟時代，科學技術飛速發展，社會生產力顯著提高。一方面，人們的行為方式隨之產生了巨大轉變，同時也導致社會生產生活方式發生了根本性的變化，另一方面，現代法制體系也在隨著人們行為方式的轉變而發生變化，以適應時代的需要，知識產權法院的出現亦是應運而生。截止到今天，我國已經先后成立了北京、上海、廣州知識產權法院。出于對社會現實的需要和知識財產的特殊性，知識產權法院體系建構模式必然也會在現代知識社會中采取一種開放的姿態來適應社會發展。

（一）趨勢要求之一：能動司法與司法空間轉型

以司法被動、中立、獨立、形式理性等為特征現代司法元素已成為引導中國法院發展的主要力量。[1]不過，近年來，中國司法“主動”的一面卻得到更多強調和關注。司法能動性的發揮是社會發展和法治發展的必然，也是現代司法具有或者潛在的特質。它是法院實現權力擴張，強化其權力制約功能的產物

當然，能動司法也不是隨意的、盲目的，必須符合法律精神和基本要求，最高人民法院江必新副院長就指出，能動司法不是隨意司法、盲目司法，而須遵循司法工作客觀規律，堅持司法的基本特征，須嚴格遵守實體法、程序法規定，尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解釋和法律推理的基本要求，確保其在法制軌道上展開。參見江必新：《能動司法：依據、空間和限度——關于能動司法的若干思考和體會》[J]，載《人民司法》2010 年第 1 期，第9頁。。觀察其他國家司法能動的發展，可以發現，司法能動主要體現在法院的社會控制功能

法制建設是實現社會控制的重要方面之一，司法的社會控制則是其重要的途徑，進而，法院的社會控制重要性凸顯，當然，我國的社會控制功能與西方國家有很大差異。參見李林教授在《改革開放 30 年中國立法的主要經驗》中介紹到作為實現社會控制的重要方面，改革開放初始，法制建設就作為“社會主義現代化事業”的組成部分，成為國家的“頭等大事”之一。中國社會科學院法學研究所主編：《中國法治30年》[M]，北京：北京社會科學文獻出版社，2008年版，第89頁。江必新：《能動司法：依據、空間和限度——關于能動司法的若干思考和體會》[J]，載《人民司法》2010 年第 1 期，第4-5頁。、權力制約功能和造法功能中。能動司法更多是一種對政治國情的選擇和適應。它主要體現為司法權力的擴張，是掌握司法權的法院對立法權、行政權膨脹的一種積極制約或制衡。[2]而知識產權法院體系健全和優化過程中也需要體現這一司法政策。

知識產權法院體系的健全及其優化不僅僅是單純的移植，也越來越立足于本土脈絡與各國法院進行著法律的對話。一方面各國面對相似或共同的問題而有交流的誘因，另一方面資料的大量交流也使得大多數單純的國內爭議能在其他空間中找到解決的參考或借鑒。國際的司法機制、各國的法院之間，越來越常參考彼此的意見，進行實質的對話。在結構轉型的趨勢下，知識產權法院體系的建構開始掙脫原本司法空間“公共的、國家的、法律的”定位限制，從公共跨足市場及個人、游移于領土內外、也跌宕在政治和法律之間，成為各方多元利用的機制。司法空間的轉型帶動了知識產權法院定位、運作邏輯及正當性基礎的變遷。雖然今日法院變得較以往更靈活、更有彈性，卻也因為必須身處更廣的政治脈絡及市場關系中以各方成員的遵守來維持其正當性，而更容易受到社會中既有權力關系的滲透。各國的司法權在現代法律的空間建制下是彼此獨立而平等的，但全球化的發展卻為這種相互獨立而平等的和諧秩序帶來了沖擊，在跨國司法網絡中形成新的空間關系，此點在建構合理的知識產權法院體系中體現得尤為明顯。

（二）趨勢要求之二：傳統法院管理模式的反思與揚棄

在司法改革的大背景下，審判權力運行機制發生變化，傳統的法院管理模式需要反思和揚棄。作為黨領導下國家治理體系的組成部分，人民法院也具有治理責任，知識產權法院亦然。不僅要通過審判工作來回應群眾司法需求、落實黨的執政方略、參與國家和社會治理。同時，法院內部也需要探索體制機制改革，優化治理結構，實現內部治理法制現代化。傳統意義上的法院管理都依附于行政層級制度，院領導和相關管理部門是管理者，法官是被管理者。管理方式上側重于行政命令，評價方式上側重于領導和上級肯定。這種管理體制容易滋生權責不分、部門利益傾向和法官參與冷漠以及腐敗，最終導致法官主體地位不彰顯、審判中心地位不牢固?！叭バ姓笔菍徟袡嗔\行機制改革的核心，從法院內部來說，不僅需要將審判權歸還法官和合議庭，同時也要求審判工作與行政事務相分離，實現法院行政管理運轉模式改革。樹立法院治理法制現代化理念，實際上也體現了法院工作向善于運用法治思維和法治方式的轉變、向著力解決深層次問題轉變。

（三）趨勢要求之三：技術理性與大眾參與

“事實上，我們這個社會的知識產權政策，市場有效競爭及科技進步政策等，都是基于犧牲大部分的利益，或者廣大人民群眾的根本利益為代價，出于維護科技進步人士利益的需要，為科技進步人士而設計，又被科技進步人士所利用，是一種典型的知識強權和知識精英的代表性法律成就”。[3]在生活中，人們行為容易受到“集體邏輯”，“合成邏輯”的影響，單純的以“人多力量大”作為談判籌碼，而這種理論是在立法制定實踐中站不住腳的。[4]與此相對的知識產權人利益集團具有高度的組織化程度，其行為更具有高度的紀律性和法律性，這便不難解釋，為什么司法往往被知識產權人利益集團所操縱，一次又一次的侵害公眾的自由權利和公眾利益。我們應該樹立全新的意識，知識產權僅僅只是一種工具，必須引導公眾自由在知識產權體系中的價值回歸。實際上，哈貝馬斯曾經也提出過具體解決方案，其指出：“必須以一個給定的社會生活世界的社會利益和價值導向為出發點”、“政治決斷從實際需求、受傳統制約的自我理解出發，決定著技術進步的方向”。[5]即通過該種方式來限制技術理性價值的越位發展。

建構統一的知識產權法院是實現民主的基礎，而信息公開程度信息公開應該包含兩層意思：一是，通過政府制定相關政策法規為公眾提供制度保障，保障公眾能夠有效的享受到信息；二是，信息公平的實現依賴于信息權利，而信息權利的實現取決于信息能力，個人信息能力的差異直接影響著享受信息的能力，諸如：自然稟賦，知識背景，社會環境等影響因素。的大小也往往影響著法院的權威性，因此，信息弱者能否通過獲得幫助提高信息能力，是實現信息公平的基礎，也是實現信息主體的信息能力平等。[6]另一方面，知識產權人往往都受過高等教育，取得一定地位的社會精英，掌握了社會中某些重要的思想資源，而其面對的往往是教育程度不高的普通公眾，這個差異對知識產權法院統一建構的影響相當大。因此，筆者認為：建構統一知識產權法院的前提應該是知識產權司法保護程序中的信息公平，例如：對司法保護程序的公平告知，司法保護程序中獲得信息的公平權利等等。并且同時還應該賦予公眾享有司法保護后所引起結果的知情權，但是在建構統一知識產權法院的過程中，最重要的還是強調運用司法保護程序的后果公平性，顯然這要求在司法環境方面，排除公共權力對司法過程的干預，而這一點也是哈貝馬斯教授所重視的。只有這樣，才能平衡好各利益集團的價值取向，知識產權法院才能實現科學有效的統一，亦符合協商民主程序對價值確立重要性的要求。

二 健全知識產權法院體系所面臨的新課題

（一）知識產權大司法體制的提出

過去，除了少數專家學者探討“知識產權司法體制”[7]之外，人們談論得較多的還是“知識產權審判機制”

即在一套完整的司法體制框架內討論知識產權審判業務及其實踐性問題。，隨著知識產權專門法院的建立，人們開始更多的從“知識產權司法”的角度出發，相對獨立地談論一套專門性的知識產權司法體制與審判機制問題。這里提出的“知識產權大司法”概念，它并非是一個被廣泛接受的規范性范疇，只是試圖強調：在未來知識產權司法體制改革中，要從更加具有獨立性和專業性的角度，探討知識產權司法體系和審判機制改革，力圖構建相對開放、包容和獨立的知識產權司法體制。建立知識產權大司法體制要依托目前正在進行的知識產權專門法院建設加以推進，具體包含在如下諸多選擇項之中

有關知識產權大司法體制問題曾與北京大學易繼明教授商榷。：（1）知識產權法院審級的定位，是初審，上訴審，抑或“初審+上訴審”？（2）設置知識產權法院數量的問題，是多個還是再組建一家全國性知識產權專門法院（或巡回法庭）？（3）審判組織模式是實行民事、行政“二合一”還是民事、行政、刑事“三合一”？（4）采取“物理審”，抑或是“化學審”，即法院是否有權對權利有效性做出實質性的裁判？（5）設專家咨詢委員，還是設技術審查官，抑或干脆設立技術法官，以有利于技術事實的查明？這些問題的解決，一方面要考慮到已經進行或即將推行的司法體制改革，另一方面要把握“度”的問題，如知識產權案件審理的集中化與多元性

此問題的探討，可以參考田村善之教授在討論日本知識產權高等法院時的論述。參見[日]田村善之：《日本知識產權高等法院研究》[J]，何星星、巢玉龍譯，載《科技與法律》2015年第3期，第552頁。，知識產權審判中專門性人才的配置數量與任期、權利有效性判斷的行政與司法的雙軌制等，都存在一個“度”的平衡與把握。因此，知識產權大司法體制的提出并不僅僅只是一句口號而已，如何合理配置司法資源以使其符合我國創新驅動發展戰略和建設創新型國家的目標，如何科學協調知識產權行政管理體制與司法體制的結合以消弭改革中的阻力，如何避免在知識產權行政管理機構與法院系統之間產生此消彼長的博弈以形成“雙贏”的局面，都是我們在構建知識產權法院體系過程中必須直面并予以解決的。

（二）知識產權司法保護的全球化、系統化

隨著時間的推移與變革的深化，為了在司法層面上更有效而全面地推進知識產權保護戰略，我國法學界和司法界的視野不僅要看到專業化與全球化的趨勢，更要擴展到系統性的需求方面。筆者認為，法律對知識產權的保護范圍趨同化、保護體系同構化、保護內容同質化的趨勢，以全球化對此趨勢加以概括較為適宜。全球化的現象造成不同司法機關之間的相互聯結。越來越多法院的判決也不再單純的從本國司法先例角度來觀察，而是注入了不少的外國法院見解，作為強化論述基礎的支柱。

從我國臺灣地區大法官解釋釋字四九九號解釋中便可以觀察出，引用土耳其法院、希臘法院的見解，這種趨勢有逐漸增加的傾向。同時，各國法院以及跨國性的法院，相互引用判決作為裁判的基礎，已經并不鮮見。更由于管轄權突破領土性以及多元化，司法一改過去消極被動的特征，而產生了豐富的管轄聯結。全球化不但模糊了“公”與“私”之間的嚴格分際，同樣的，在法律層面，也帶來了不同程度的沖擊。[8]

隨著TRIPS所建立的保護知識產權統一架構的確立與發展，大陸和臺灣地區都在不斷加大對知識產權的保護力度與保護范圍。從某種意義上說，各國知識產權審判機構專業化也有應對知識產權司法保護全球化這一背景因素。如韓國、泰國、新加坡、日本先后于1998、2000、2002、2005年成立獨立的知識產權法院。在具體程序層面上，踐行知識產權司法保護系統性需要通過構建相應制度加以實現。完善過程大體有兩條思路：一是線性分析的視角，即以程序的時間流程為主軸，截取程序的特定時間斷面，根據不同階段的固有特點與預設功能進行完善。二是塊狀分析的思路，即以主體的法定權限以及現存的子制度為出發點，完善知識產權司法保護制度。[9]

（三）以司法為主導的知識產權保護日益彰顯

以裁決的終局性和穩定性為特征的司法，從某種意義上來看，在知識產權保護中有理由發揮主導作用，因為由于市場失靈的存在、民主立法過程中利益反映的不均衡、行政機關以提高效率作為擴權的理由，對司法領域的某些事項進行干預，但卻并未解決現實中授權確權維權效率等現象。我國現階段，司法尤其應當有所擔當。具體可從司法對立法、司法對行政、司法對市場等三個面向來闡述知識產權司法保護的主導作用。首先，司法對立法而言，基于知識本身非物質性特點和利益平衡需要，以及充分保護被民主立法程序可能被忽略的知識性利益，這就要求司法（法官）充分施展法律解釋者的角色，樹立整體性知識產權法觀念，充分發揮各類法律解釋方法的作用，盡可能從憲法原則、私法原則中發展出默示許可抗辯、權利懈怠抗辯[10]等原則乃至規則，以彌補立法者理性認識能力不足造成的缺陷，糾正立法中利益反映不均衡的現象。其次，司法對行政而言，在現有法律資源限定下，一方面，司法可以利用 “權利當然無效抗辯的法理”，允許被告在個案中直接攻擊專利權、商標權的有效性，從而避免被迫進入無效宣告程序導致的巡回訴訟，實質上加快案件審理效率。[11]另一方面，司法應當充分發揮知識產權行為保全（訴前禁令）的作用，避免行政機關以效率為由不斷替代司法的地位和作用。最后，司法對市場而言，面對紛繁復雜的知識產權市場，司法應當憑借終局、穩定、公正的判決，正確引導知識產權市場，特別是恢復市場在知識產權資源配置方面的基礎性作用。譬如，停止侵害、損害賠償不應當僅僅成為行為人侵權后承擔的民事責任，舉證責任的分配也不應當僅僅成為原被告雙方攻擊和防御的簡單工具，而應當充分發揮這三個工具在修復已經被扭曲的知識產權市場功能方面的作用。[12]

三 知識產權法院體系之優化設計構想

制度設計本身是作為規范或限制人類互動的一種規范性機制。透過制度性的設計，可以增加行為準則的可預測性，并且藉由規范性的引導作用，對于社會整體運作產生正面性的影響。[13]同樣的，在知識產權專門性法院體系中，制度性的設計，將會影響到整個司法體系的運作和司法互動文化的形成。結合我國知識產權法院運行中的困境：（1）北京、上海、廣州知識產權法院管轄民事行政一審案件以及對基層法院一審判決不服提出的上訴案件，其定位相當于中級人民法院，仍未突破普通法院的審級框架，法院定位不清晰；（2）目前只實現民事、行政“二合一”，是否進一步實現“三合一”有待考量；（3）技術審查制度仍有待優化；（4）專利訴訟程序存在缺陷，提出以下措施解決：

1.“三級二審”制與“三合一”

成立知識產權專業法院一個很重要的目的，在于改善民、刑事訴訟與行政訴訟分軌進行所產生的訴訟延滯問題，加速案件的審理，避免訴訟程序的拖沓，防止裁判歧異，從而有效提升審判品質。按照8月25日第十二屆全國人大常委會第十次會議召開全體會議審議通過的《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定（草案）》，僅在北京、上海、廣州設立知識產權中級法院，此種方案不但知識產權法院所涉地域范圍窄、缺少能夠對知識產權案件進行統一法律判斷的知識產權上訴法院，而且絲毫未涉及知識產權刑事案件管轄問題，僅僅只實現了民事與行政的“二合一”。根本無法解決各界期待的提高知識產權審判權威性、效率性等一系列重大問題。然而，知識產權刑事案件的專業性要求需要與之匹配的專業審判人員，這已為“三合一”審判庭試點取得的成效所證實。知識產權“三合一”訴訟模式是一種裁判思路、證明標準體系乃至整個糾紛解決體系的融合。通過知識產權民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟三大訴訟的職能對接，更恰當地運用民事、刑事、行政手段調解社會關系，尋求糾紛解決的最佳途徑。[14]可以肯定，知識產權“三合一”審判庭升級為知識產權“三審合一”法院是必要的也是必需的。

2. 集中管轄模式的合理運作

有學者主張在北京設置唯一的知識產權上訴法院，專屬管轄全國的專利、植物新品種、集成電路布圖設計和技術秘密等技術類知識產權二審案件，以及來自專利復審委、商評委等關于工業產權確權的行政訴訟案件。它應是獨立的高級人民法院，僅對最高人民法院和相應的立法機關負責，具體可稱“北京知識產權高級人民法院”。[15]筆者非常贊同，因為根據知識財產保護的特殊性，知識產權法院必須打破傳統管轄的劃分，采取集中管轄模式，并成立全國性統一的專業法院才能解決統一審判標準的問題。集中管轄下，將資源及案件統合于單一法院，如此一來法院因而得到更多審理機會，可藉此累積專業知識與審判經驗。此外，集中管轄可能產生的優點在于法律見解的統一，利用單一法院的運作，提供法官更容易溝通的平臺，從而使法官在見解上趨向統一，提高裁判可預見性，降低當事人訴訟可能面臨的不確定性。[16]但是集中管轄并非全然沒有法理上的疑義，在集中管轄下，卻可能對當事人產生應訴上的不便利，為調和因集中管轄所產生的不利，避免集中管轄制度剝奪人民接近使用法院的權利，可以視地理環境及案件多寡，增設知識產權分院，在必要時可以采用巡回審判的方式，在華東、華中、西南、西北和東北各大區設立巡回法庭或派出機構。為了實現知識產權審判標準的合法統一，杜絕地方保護主義現象的發生，可設立知識產權高級法院，其專門承擔知識產權上訴審，不受理知識產權一審案件，地點可以考慮設置在北京。

3.技術調查官的設置

知識產權案件時常涉及法律之外的特殊專門知識，而我國法官通常多僅具有法律專業知識，對于諸多特殊專業，長久以來法官多以專業鑒定機構所出具的鑒定報告作為裁判依據，然而如果是當事人單方委托鑒定的鑒定報告，通常雙方所提出的報告內容多是南轅北轍，若是要求雙方合意選任鑒定，則此合意過程常常曠日持久。為解決法官在無足夠專業知識就相關爭議進行判斷的困境，必須有適當輔助人員以利審判的進行。在如此司法實務背景下，成立知識產權法院之后，可以參考日本裁判所調查官以及韓國、臺灣地區技術審查官制度，創設技術審查官（或稱技術調查官）一職，希望通過技術審查官（或稱技術調查官）的協助，一方面降低對鑒定機構的依賴，另一方面使法官能對于技術問題進行更為深入的理解，從而在審判中能對關鍵爭點進行審理，以提升判決正確性與信服度。[17]可喜的是，10月22日，北京知識產權法院技術調查室正式成立，首批任命了37名技術調查官和27名技術專家，他們分別來自于國家機關、行業協會、大專院校、科研機構、企事業單位中的專業技術人員，覆蓋了眾多高科技技術領域，北京知識產權法院指定了管理辦法和工作規則，對其選任、管理、考核、退出及其參與訴訟活動的相關內容進行了規定。但這僅僅是法院內部的管理規則，作為知識產權法院的配套制度，技術調查官制度還處于起步階段，隨著審判實踐的不斷深入，技術調查官制度的完善與發展還有很大空間。

4.專利特別訴訟程序的設計

我們知道，歐洲專利訴訟強調的是專利權人與第三人（如被控侵權人）之間的訴訟，不像我國是基于傳統行政訴訟而產生，即，第三人與行政機關為專利無效訴訟的雙方當事人。其實專利有效無效的問題，關系到專利權人的私權能否存續，因此專利權人應為兩造當事人之一。[18]故本文認為，未來的專利相關訴訟，可使當事人在專利無效宣告程序后，如果對專利的有效性仍有質疑，可直接向北京知識產權法院提起確認專利無效之訴訟或反訴。更進一步而言，我國相關法律法規應對專利無效的訴訟程序有特別規定，制定確認專利無效的訴訟或反訴，并使知識產權法院的確認判決，具有對世效力，而能拘束知識產權相關部門。如此，當事人將不再需要另為一行政程序，而能于一次民事訴訟中解決專利侵權與專利無效的爭執。而且，僅就此一特殊情況所設計的特別訴訟程序，亦不會破壞我國傳統的訴訟體制結構。

四 小 結

我國長久以來知識產權法制之問題，并非僅僅欠缺一個知識產權法院，更多的是缺少一個具有足夠專業化并有效率之審判制度與救濟制度。知識產權法院的設置必須體系化、科學化，并不是簡單的設置幾個知識產權法院就夠了，即便是建構出理想的知識產權法院也不意味著所有問題都可以迎刃而解，而在設置的同時，要針對我國長期以來知識產權訴訟所存在的問題，以有效地推進制度上的配套改革，方可讓知識產權法院發揮其應有之功能。否則徒有知識產權法院之設置，其他相關制度仍是因襲舊制，則知識產權法院仍然受困于舊有制度下，而無法真正開創新局。

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