十大亮點彰顯工程總承包監管思路

韓如波

住房城鄉建設部建筑市場監管司于2017年12月28日通過住建部官方網站對正在制訂中的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》征求意見，筆者有幸全過程參與了該《管理辦法》的草擬、研討、修改等工作，現就《管理辦法》征求意見稿的主要幾個亮點予以介紹：

亮點一：明確規定了工程總承包項目的適用范圍。

《管理辦法》征求意見稿第六條規定，政府投資項目、國有資金占控股或者主導地位的項目應當優先采用工程總承包方式，采用建筑信息模型技術的項目應當積極采用工程總承包方式，裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。同時強調建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求不明確等前期條件不充分的項目不宜采用工程總承包方式。

政府投資和國有資金控股或主導地位的項目，采用工程總承包方式建設，有利于提高項目建設效率，加強財政和國有資金的使用安全，結合工程總承包固定總價的計價慣例，能有效控制和避免傳統設計、施工分離模式下的“三超”問題（結算超預算、預算超概算、概算超估算）。

目前建筑業深化改革大力推進裝配式建筑和BIM（建筑信息模型技術），因裝配式建筑的標準化程度較高，BIM技術貫穿整個建設流程，通過工程總承包方式能夠充分體現設計、采購、施工的深度融合，更好控制投資成本和保證工程質量、安全。

同時，考慮到國內房建和市政項目的工程總承包單位的管理模式，還處于傳統施工總承包逐漸向工程總承包轉型期間，為了避免在不了解工程總承包核心特征和風險管理的情況下，盲目推行工程總承包，導致市場管理混亂和發承包權利義務不對等，《管理辦法》強調對建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求不明確等前期條件不充分的項目不宜采用工程總承包方式。

亮點二：強化工程總承包單位應建立具備工程總承包管理能力的組織機構。

《管理辦法》征求意見稿第十九條規定：工程總承包單位應當建立與工程總承包相適應的組織機構和管理制度，形成項目設計管理、采購管理、施工管理、試運行以及質量、安全、工期、造價等工程總承包綜合管理能力。

目前房屋建筑和市政行業從事工程總承包的企業，大多數還是沿用之前的設計或施工分階段的管理體系，沒有工程總承包的特定組織機構，不能有效發揮工程總承包的設計施工采購深度融合優勢，甚至因為機構設置、人員配置、管理體系等不科學、不合理或缺失導致項目管理出現嚴重問題。

震驚國內的“11·24”江西豐城發電廠三期擴建工程冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故，國務院事故調查組在有關單位責任認定中就指出，工程總承包單位存在管理意識薄弱、管理機制不健全、管理制度流于形式、管理人員無證上崗等管理體系建設的問題。

所以強調工程總承包相應組織機構的建立，將大大有助于加快傳統的設計和施工企業向工程公司轉型，真正實現工程總承包的總集成、總協調、總管控。

亮點三：規定了發承包雙方風險分配的原則。

《管理辦法》征求意見稿第十六條對發承包雙方的風險如何分配做出了指導性規定，發包方承擔項目建設范圍、規模、標準、功能需求、工期、質量等調整的風險，法律法規變化、難以預見的不利地質條件、不可抗力，雙方合同約定的主材市場價格變化等風險。其他風險由發承包雙方依據項目情況協商分配。

現行工程總承包的法律法規缺乏對工程總承包發承包雙方的風險分配的指導性規定，目前僅交通運輸部的部門規章《公路工程設計施工總承包管理辦法》、上海、湖南等地方規定中有所涉及。由于缺乏風險分配的相應規范，實踐中往往出現本應由發包人承擔的風險轉移給工程總承包商，比如某機場冷熱源供應中心EPC工程，將應由建設單位承擔的工作內容及不可預見的風險，約定由承包人承擔，極大增加了工程總承包商項目的實施風險。

《管理辦法》規定了雙方的風險分配原則，有利于規范工程總承包雙方的權利義務，減少變更或索賠過程中的糾紛，促進工程總承包模式的健康發展。同時《管理辦法》借鑒了FIDIC國際慣例，鼓勵發承包雙方合同中建立互為擔保制度，便于市場主體利益受到損害時的及時和有效救濟。

亮點四：明確了工程總承包宜采用固定總價的計價方式。

《管理辦法》征求意見稿第十七條規定：工程總承包項目宜采用固定總價合同。

結合FIDIC1999年的銀皮書對于工程總承包固定總價的計價慣例和國內各部委、各地方政策文件和目前工程總承包市場計價模式，鼓勵工程總承包項目采用固定總價，利于發包方控制投資風險，利于提升工程總承包商發揮限額設計下的設計優化的積極性。

為了減少投標報價風險和合同變更、價格調整的糾紛，《管理辦法》同時規定“建設單位和工程總承包單位依據住房城鄉建設主管部門制定的計價規則，在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法”。

同時，基于固定總價的特性，為了避免結算過程中發生爭議，尤其是考慮到實踐中政府投資項目、國有資金控股或占主導地位項目政府審計對工程結算的影響，《管理辦法》進一步規定除合同約定的變更調整部分外，合同固定價格一般不予調整。除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據。

亮點五：統一并明確了發包階段和條件。

《管理辦法》征求意見稿第八條規定：建設單位應當在發包前做好工程項目前期工作，自行或者委托設計咨詢單位對工程項目建設方案深入研究，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，在項目范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定后，進行工程總承包項目發包。

目前各地實踐中對發包階段和條件規定并不完全一致，通常在項目立項可研批復或完成階段、方案設計或初步設計審批三個階段均允許采用工程總承包模式發包，但有些地區如湖南、浙江并不接受項目立項可研批復或完成階段的工程總承包發包。

結合房屋建筑和市政基礎設施項目的特征及政府與社會資本合作項目工程總承包的（PPP+EPC）實踐需要，《管理辦法》規定在可行性研究、方案設計或初步設計完成三個階段期間均可以進行工程總承包發包。

同時，考慮到工程總承包業主需求、項目風險分配和固定總價等特性，特別強調無論在哪個階段發包，均需要項目范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定后才能進行發包。

亮點六：明確了項目前期咨詢服務企業可以在發包人公開咨詢服務成果的前提下參與工程總承包項目的投標。

《管理辦法》征求意見稿第十一條規定：招標人公開發包前完成的可行性研究報告、勘察設計文件的，發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位可以參與工程總承包項目的投標。

對于前期咨詢和設計單位能否參與同一項目的工程總承包投標，各地方規定存在完全相反的不同態度，在前期調研期間市場主體也普遍關心這個問題。

《管理辦法》起草過程中也存在二種觀點，一種觀點認為考慮到可能涉嫌不正當競爭，不應予以支持；另一種觀點認為允許前期咨詢服務企業參與工程總承包項目投標更有利于實現業主的項目需求。

最后專家組討論認為，結合國際上允許前期咨詢服務企業參與工程總承包項目投標的慣例，而且前期咨詢服務企業在提供前期設計任務書、可行性研究報告、建筑策劃等服務的基礎上，更能準確理解業主的項目需求和投資控制、質量管控的要求，允許前期服務企業參與工程總承包項目投標，有利于業主需求的更好實現，有利于培育和推進傳統設計企業向工程總承包的工程公司轉型。

但同時考慮到對其他投標人存在不正當競爭的可能性，為了避免影響其他投標人的投標積極性和競爭充分性，進一步規定前期咨詢服務企業需要在招標人公開發包前完成的可行性研究報告或勘察設計文件基礎上才能進行投標，這樣有助于保證所有投標人均在同等條件下競標。

亮點七：在現有法律框架下，明確允許設計或施工總承包單位可進行專業分包。

《管理辦法》征求意見稿第二十四條規定：工程總承包單位分包的設計總包單位或者施工總承包單位，根據與工程總承包單位的合同約定或者經工程總承包單位同意，可以將其承包范圍內的非主體部分分包給具有相應資質的單位。

《建筑法》二十九條第三款規定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”，由此工程總承包模式下的施工分包單位進行專業分包是否屬于建筑法二十九條第三款禁止的“二次分包”問題，在理論界和司法界一直存在理解上的爭議。

有些法官單純從字面理解，認為EPC模式下，如果設計單位作為工程總承包商時，其將施工分包給施工總承包單位，屬于分包法律關系，此時施工總包單位如再進行分包就屬于法律禁止的二次分包。

但是縱觀建筑法的規定，建筑法同時規定了施工總承包和工程總承包，且法律允許施工總包單位將其承接工程的非主體結構進行專業分包。

而且，從工程實踐看EPC項目規模、投資都比較大，且無論是房建還是市政項目都涵蓋了眾多專業工程，施工總承包單位往往并不具備這些專業工程的施工資質，如果不允許EPC項目施工總包單位進行專業分包，將對工程質量、安全、進度、造價控制等帶來極為不利的影響。

所以結合專家組和法律界專家的意見，《管理辦法》征求意見稿明確了工程總承包項目下的設計總包或施工總包單位可以將非主體工程進行分包，將專業的事交給專業的人去做，更好實現發包人工程總承包合同的項目需求。

亮點八：明確施工圖分階段審查，使工程總承包設計施工采購深度融合交叉作業有了相應保證。

《管理辦法》征求意見稿第二十五條規定：工程總承包項目按照法律法規規定應當進行施工圖審查的，可以根據項目實施情況，分階段審查施工圖。

傳統的設計、施工相分離的模式下，需要按部就班進行項目實施，項目的全部施工圖設計文件審查通過，才能辦理施工許可證，否則就屬于違法施工。

但工程總承包模式因其核心特征在于設計、采購、施工的深度融合，設計、采購、施工都屬于工程總承包單位的承包范圍，工程總承包單位可以進行總協調、總管控，分階段設計、施工、采購的融合交叉，有助于節約工期、成本控制，有利于工程質量管理。

所以《管理辦法》規定可以分階段審查施工圖并辦理施工許可證。當然這種深度融合和協調管理能力，對工程總承包單位的組織機構、管理體系、復合型人才的培養都將提出較高的要求。

亮點九：從工程總承包商負總責角度，規定了建設單位、工程總承包單位、分包單位的質量、安全、工期責任。

《管理辦法》征求意見稿第二十六條、第二十七條、第二十八條分別規定了工程總承包項目的質量責任、安全責任、工期責任。

雖然《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等法律法規均提到了工程總承包模式，但在具體質量、安全、工期責任上更多的是指向設計、施工、監理、業主等單位，并沒有明確提及工程總承包單位。

為了清晰體現工程總承包模式下的“總包負總責”特征，《管理辦法》對于工程總承包項目業主、總包單位、分包單位的質量、安全、工期責任分別進行了規定，明確并強化了工程總承包單位對質量、安全、工期的全面責任。工程總承包單位應加強對設計、采購、施工管理和協調，確保項目的質量、安全和進度可控。

亮點十：規定了不具備安全生產許可證的工程總承包商的安全生產管理人員的考核機制。

《管理辦法》征求意見稿第三十三條規定：工程總承包單位不具備施工資質和安全生產許可證時，工程總承包單位主要負責人、項目經理和專職安全生產管理人員應當取得相應的安全生產考核合格證。

安全生產一直是建筑業管理和治理過程中的重中之重，工程總承包項目的安全生產管理需要常抓不懈。傳統施工總承包模式下，施工企業需要具備安全生產許可證才能進行項目的承包和施工，具備施工資質的單位承接工程總承包項目時也必須同時具備安全生產許可證。

但是僅具備設計資質的單位，目前尚不能取得安全生產許可證?！豆芾磙k法》參照《建筑施工企業主要負責人、項目負責人和專職安全生產管理人員安全生產管理規定》，規定工程總承包單位不具備施工資質和安全生產許可證時，工程總承包單位主要負責人、項目經理和專職安全生產管理人員應當取得相應的安全生產考核合格證。

通過這樣的制度設計，提升設計單位作為工程總承包時的安全管理能力和強化安全生產管理責任。

當然，要求設計單位安全生產管理人員取得安全生產考核證書，目前還缺乏明確的法律規定，建議主管部門盡快修訂《建筑施工企業主要負責人、項目負責人和專職安全生產管理人員安全生產管理規定》，增加規定設計單位或工程總承包單位的安全生產管理人員參照該規定執行。