從防止警察違法角度反思我國非法證據排除規則

劉廣三 薛明月

[摘 要]證據是訴訟活動的核心，直接關系著案件的程序和實體處理結果。非法證據排除規則能夠阻卻警察違法的說法出自于美國的學說和判例，也就是通過排除非法證據的方式來確保警察在收集證據過程中能夠遵紀守法，進而最大限度地避免對公民權利造成侵害。實踐中發揮非法證據排除規則防止警察違法的作用，需要在立法上和司法上同時滿足必定性、及時性與嚴厲性。我國從偵查到審判的訴訟過程雖然也注意發揮該規則防止警察違法的作用，但是該規則本身具有內在局限性和外在因素導致的缺陷，因此在實際操作中發揮的作用并不理想，仍需要采取措施來完善。

[關鍵詞] 程序性制裁； 非法證據排除規則； 警察違法； 防止違法

[中圖分類號] D925.2 [文獻標識碼]A [文章編號] 1673-8616（2018）04-0050-08

非法證據排除規則作為一項對司法實踐影響深遠的證據規則，于20世紀初期發端于美國，經過漫長實踐的打磨和完善，漸漸獲得了不同法系中諸多國家的接受，并且被聯合國以公約的形式進行認可。聯合國公約的規定對于締約國具有普遍適用性，一旦對某項制度做出規定，締約各國均需要遵守。隨著法治國家和保護人權理念的興起，多數國家結合本國國情逐漸確立起各具特色的規則內容。我國在2010年通過兩個證據規定（《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》）確立了非法證據排除規則，并于2012年在新刑事訴訟法中以立法的形式做出了明確的規定。

從根本上說，法律是一種特殊的文化，而文化在廣泛傳播和長期繼承的過程中肯定會不斷被發展和創新。非法證據排除規則作為法律文化中的一項重要規則，其理論依據和實踐運用都是因時而異的。經過兩個多世紀經驗的積累和實踐的發展，該規則在理論上的主要學說包括“憲法權利說”“司法正直說”“防止警察違法說”等，其中以“防止警察違法說”為主。根據該項學說主張的觀點來看，確立非法證據排除規則能夠對警察的取證行為在一定程度上發揮規范作用，降低違法取證的可能性。具體原因分析為：警察無視法律規定搜集到的證據，最終目的是希望證據進入法庭，如果能夠將警察違法取得的證據予以排除，將其屏蔽在法庭外，也就相當于剝奪了違法取證人員想要通過此非法證據獲得的利益，阻斷了非法取證行為對實體結果產生影響的通道，從而規范警察取證。

防止警察違法也是我國創設非法證據排除規則的重要目的之一，但是實踐中不可避免地存在一些在制度設立之初無法預想的因素和體制中固有的局限而阻礙預設目標的達成，而且非法證據排除規則并非絕對完善與合理的規則，其預設實現的目標當然也不可能完全實現。要想正確地認識該規則防止警察違法的作用，首先需要明確“防止”的含義以及發揮作用的影響因素；其次在此基礎上才能夠準確分析出到底存在哪些問題，這些問題又是如何阻礙了目的的實現；最后才能提出相應的完善措施來解決問題。

一、防止的涵義以及發揮作用的影響因素

“防止”一詞在《現代漢語詞典》中被解釋為“預先設法制止（壞事發生）”，在《漢語大詞典》中被解釋為“防，禁也；防者，防使勿然”。通過分析“防止”的具體含義可知，“防止”強調了一種事先的預防和準備，旨在借助事先的措施禁止某件事情的發生，多數情況下是禁止壞事的發生。這就意味著事先措施是“防止”發揮作用的前提，必須直接作用于行為主體且需要使主體產生畏懼心理，這樣才能發揮防止作用?！胺乐埂笔浅橄蟮?，由于針對禁止的行為，在法律的框架內針對的就是犯罪行為?！胺乐埂痹谛谭ㄖ兄傅氖穷A防，涵蓋了一般預防和特殊預防，是通過各種法律規定和刑罰措施作用于公民或行為人，禁止其繼續實施或者開始實施危害行為。從程序法的角度來看，“防止”指的是通過對個別案件中的程序違法行為進行追究制裁，從而影響到不特定的、潛在的司法人員的心理活動，使他們在意識到行為后果的基礎上放棄實施。

非法證據排除規則對警察違法發揮防止作用的機制和刑罰對意圖實施犯罪的人發揮防止作用的機制相似，受到諸多因素的影響，其中最主要的三個因素是必定性、及時性和嚴厲性，三個因素絕非孤立，必須互相作用才能達到防止目的。所謂必定性，又稱之為確定性，指的是有罪必罰。確定性從根本上決定著該刑罰能否有效實施和運行，如果不能保障刑罰的確定性，那么規則就得不到社會公眾的敬畏。及時性是指違法行為發生以后，司法機關應該在盡可能短的時間內查清事實并做出決定。嚴厲性指的是根據行為的嚴重程度給予足夠的懲戒，以達到防備并禁止的目的。綜上，非法證據排除規則防止警察違法作用的發揮需要同時具備以上三個因素，缺少其中任何一個因素都會導致防止警察違法作用的虛無化和泡沫化。

二、非法證據排除規則在防止警察違法方面的不足

（一）實踐中非法證據排除規則難以對警察違法發揮足夠的防止作用

我國對非法證據排除規則的如何運作作了比較細致的規定，其中，包含了程序的啟動方式、排除主體、適用的證據范圍、排除的后果等等。其中啟動方式包括私權利啟動和公權力啟動；證據的排除貫穿于整個訴訟程序，因此排除主體包括公檢法三個機關；規制的證據范圍僅為部分證據種類；最終排除的結果為將該項證據屏蔽在訴訟程序的各個階段之外，不再對訴訟活動產生任何影響。其實單看法律的規定還是比較完善的，如果能夠合理運用的話，也能對警察違法產生較為理想的防止作用，但是理想和現實總是相去甚遠，在實際運作過程中該規則防止警察違法的作用并沒有完全發揮出來，具體理由如下：

1. 必定性難以保障

司法實踐中針對警察違法取證的行為是否能夠啟動非法證據排除程序具有極大的或然性，這樣便削減了在防止警察違法方面的效用。適用的必定性難以保障的原因涉及多個方面，主要包括程序啟動難、證明難、排除難等。

首先，當事人行使程序啟動權時面臨困難。雖然我國刑事訴訟法中明確賦予了當事人及其法定代理人、辯護人享有啟動該程序的權利，但是當事人一方必須提供相應的線索和材料，這樣一來便增加了啟動的難度。大多數被追訴人都屬于文化程度低的群體，對法律更是知之甚少，更遑論通過合適充分的舉證來證明存在非法取證行為。一般來說，被羈押的被告人除肉體保留的傷害之外，往往難以提供足夠的證據證明確實存在違法行為，而且被追訴人的請求權在我國時常存在不被重視的情況。除了上述因素，現實中辯護律師較為薄弱的取證能力也加劇了當事人啟動該程序的難度。

其次，將公安機關和檢察機關設置為排除主體在理論上存在矛盾。公安機關作為偵查機關，最重要的任務就是收集有關證據，查清案件事實的真相，最后移送給公訴機關。從被移送的證據形成的過程來看，偵查機關的司法人員在收集證據的過程中，必然會伴隨著私人感情和主觀認識去進行甄別和篩選，體現了偵查人員的個人意識。在一定程度上說，排除非法證據相當于對自身工作的否定。與此同時，公安機關面臨著案多人少的壓力，對某些違法取證行為并不會斤斤計較，更不會想到要去排除。而對于檢察機關來說，其目的是對違法犯罪行為進行追訴。如果檢察機關啟動非法證據排除程序，不僅代表著對前述偵查人員的工作進行了否定性評價，也可能使自己的工作很被動?，F實中公安機關和檢察機關受制于現有不合理考評機制的影響也降低了該程序的啟動可能性，長期以來公安機關考評體系的核心觀念是“及時、有力地打擊犯罪”，考評的核心是破案率，因此在辦案中時常提到“命案必破、集中破案、限期破案”等口號，并在這些口號的引導下一味強調破案率，而將不捕率、不訴率、無罪判決率等因子視為影響考核的負指標[1 ]。受到這些考評機制的影響，司法機關和司法人員無法從非法證據排除規則中獲得任何利益，甚至還可能承擔不利后果，在每一個辦案人員都是“理性經濟人”的前提下，該規則被啟動的可能性很低。

最后，審判機關在運用非法證據排除規則時也存在顧慮和自身利益的考量 [2 ]?，F實中的刑事司法領域受到社會、經濟、政治、文化的影響，法官在一些案子上做出裁決的依據很難做到僅僅依靠現有的法律法規，其中還夾雜了其他因素。我國的檢察機關作為法律監督機關，其監督權的射程范圍很遠，甚至可以直接影響到法官對案件的裁判，這種強勢地位的存在使法官勢必會受到影響。在當下的司法環境中，公檢法三機關更加注重彼此的配合，往往忽視了制約，因此法官也更多地選擇配合檢察機關的工作，放棄啟動排除程序，并且現階段非法證據排除規則在法官群體中也不受歡迎：第一，非法證據排除程序啟動后，會給法官增加很多工作量，容易降低審判效率；第二，法官在排除非法證據的時候需要面對多方的壓力，其中壓力主要來自社會公眾和被害人，對于法官合法合理排除非法證據的行為，被害人和社會公眾很容易認為是對被追訴人的袒護；第三，現階段非法證據排除不屬于法官考核的內容，法官并不想花費大量的時間等待公訴方遞交證據而影響到考核。

2. 非法證據排除規則的及時性無法保障

制裁結果的及時性是非法證據排除規則發揮防止警察違法作用的必要不充分條件。然而實踐中往往難以保障及時性，該規則在防止警察違法方面具有明顯的滯后性。偵查階段是證據收集的最主要階段，同時該階段還具有一定的封閉性，所以這個階段是違法取證行為的“多發階段”。通過以上的討論可知，對存在問題的證據進行審查和排除往往在偵查的后續階段完成和實現，即使某項證據最終被排除，通常也會經過一段很長的時間，而且那些實施了違法取證行為的警察可能都不知道其收集的證據被排除了，漫長的時間差使得警察對最終制裁結果的切身感觸必然是遲鈍的。因此，即使規則設置的再嚴厲也很難發揮防止警察違法的目的。

3. 非法證據排除的適用范圍和懲戒后果難以體現出嚴厲性

嚴厲性實現的一種重要方式是通過將可能出現的違法行為明確規定下來，使這些行為受到約束，對已然違法者和潛在違法者產生作用，使其在權衡利弊之后放棄實施。但是從現行法律來看，該項規則存在適用范圍狹窄的缺陷，僅僅涵蓋了部分證據類別?，F實中的偵查活動復雜多樣，偵查人員違法取證的行為也不可能僅發生在規則適用的那幾項證據類別上，針對任何一種證據的非法取證行為都會對司法權威和被追訴人權益造成嚴重地侵害。尤其是在大數據時代，電子證據的取證存在更大的違法取證風險，如果警察違法收集了這些證據應當如何處理呢？法律并未作出規定。因此，在適用范圍上不應局限于部分證據類別。

非法證據排除規則之所以能夠防止警察違法取證，其作用機制為：排除警察違法收集到的證據，剝奪警察運用該項證據可能獲得的利益，以此對警察產生影響，但是實際上排除證據的最終結果并不能對警察的利益產生實質影響。在現有考評機制的激勵下，警察所關注的重點是犯罪嫌疑人能否被逮捕，而不是能否對犯罪嫌疑人定罪，換言之，就算法官排除非法證據甚至做出無罪判決都不足以對偵查人員的業績造成負面評價，況且也不存在承擔刑事處罰、行政紀律處分和民事侵權賠償等風險。因此，非法證據排除規則并不符合罪責自負原則，沒有對個體產生實質影響 [3 ]，因此難以充分發揮防止警察違法的作用，更難以從根本上杜絕該類人員的違法取證行為。

（二）通過排除非法證據防止警察違法的效益較低

事物有利有弊，排除非法證據在促進司法人員依法取證方面雖然能夠發揮一定的積極作用，但是也可能導致出現一種極端的現象，即針對原本有罪的人而無法定罪處罰，反而保護了真正的罪犯。法律文明發展至今，更加強調對被追訴人權利的保障，但并不意味著無底線地給予保護。在一些案件中，如果某項關鍵證據是通過非法取證獲得的，會出現排除后無法定罪的極端現象，從而無法對有罪之人進行制裁。除了不能實現被害人的訴求外，亦無法滿足社會公眾對法律打擊犯罪、維護社會秩序的合理期待。非法證據排除針對司法實踐中的違法取證行為，但是并未區分過失違法行為和故意違法行為。當警察過失違法獲取某項證據時，其主觀上并沒有違法的故意，所以排除證據的結果并未產生懲治真正違法者的效用。

三、我國非法證據排除規則的完善建議

通過以上分析可以看出，實踐中非法證據排除規則的低適用率、適用上的間接性、滯后性以及預防效益的不理想等都削弱了在防止警察違法方面的作用，所以我們有必要正視非法證據排除規則存在的缺陷并對癥下藥，采取相應的措施加以應對，通過剝奪程序違法者的利益來倒逼司法行為的規范化。

（一）完善非法證據排除規則的相關配套措施

要解決非法證據排除規則的低適用率問題，一方面，需要充分保護律師的權利，吸納律師共同參加該程序。雖然法律允許辯護律師能夠在偵查階段會見被追訴人，但是僅僅是賦予了權利，卻缺乏相應的措施去確保權利能夠切實行使。在強大的國家機關和陌生的法律程序面前，律師是被追訴人唯一的協助者，對被追訴人的心理活動和訴訟活動都有著重要的影響。因此，加強對律師各項權利的保護非常必要，這樣才能保證辯護方能夠參與并監督偵查活動。另一方面，完善同步錄音錄像措施。偵查階段最容易滋生出非法證據，然而偵查活動在一種相對封閉的環境下進行，因此，想要證明偵查人員存在非法取證行為非常困難。通過錄音錄像可以把偵查人員的訊問過程記錄下來，當對取證行為的合法性發生爭議時，錄音錄像就可以成為有力的證據材料。雖然我國也設置了錄音錄像制度，但是同樣存在適用范圍狹窄的問題，僅適用于可能判處死刑、無期徒刑等以及檢察機關負責偵查的職務犯罪案件。由此可見，一般情況下只有重大案件才可能適用錄音錄像制度，然而法律也并未規定對這些案件不進行錄音錄像的后果。因此，現實中錄音錄像對非法證據排除規則發揮的作用微乎其微，建議適當擴大錄音錄像的適用范圍，并明確規定違反的法律后果。

（二）將非法證據排除納入公檢法的考核體系

長期以來，我國司法機關總結出一套完整的數字化考核機制，并以此作為衡量標準去評價司法人員的工作能力，且作為獎懲的參考標準。如果不能完成規定的指標，業務水平會受到負面評價。非法證據排除規則適用于整個訴訟階段，勢必會給公檢法的工作方式帶來改變，如果現有的業績考核機制不發生任何實質的變化，那么對于公檢法各機關和司法人員來說都將缺乏適用該規則的動力，因此亟待改善現有的考核機制，建議將非法證據排除與公檢法的考核機制適當關聯。對于公安機關，應將依法取證行為列入內部考核指標，并與個人職務升遷、福利待遇等掛鉤；對于檢察機關和法院來說，建議將正確運用非法證據排除規則排除違法證據的行為設置為加分項，而對于錯誤適用該規則排除合法證據或者應當啟動而未啟動的行為予以適當的懲戒，進而增強檢察機關和法院對證據進行合法審查的意識。

（三）確保審判權獨立行使，加強對法官裁量權的監督

在排除主體上，我國的規定與國外很多國家形成了鮮明的對比，許多國家都僅規定法院具有確認和排除非法證據的權利和義務，而我國將公檢法三機關均規定為排除主體。從實際的運作來看，將法院規定為排除主體更符合司法規律，因此我國應著重完善以法院為主體的非法證據排除程序。然而，將法院設置為排除主體，需要法官合理地發揮自由裁量權，即法官權衡各方面因素后決定是否予以排除，并要求在判決書中對此進行說明，這就對法官的獨立性和中立性提出了較高的要求。必要的監督是保障權力正常運行的必備手段，為避免法官肆無忌憚地濫用裁量權，必須對法官進行監督。首先，應適當加強和完善法官在制作判決書時對證據取舍的說理機制。其次，需要加強和完善司法救濟機制。如果通過私權利啟動程序未得到法庭許可時，應當允許啟動者可以通過上訴方式獲得上級法院的復審。除了上述以外，想要保證法院能夠正確合法地實施非法證據排除規則，還需要確保審判機關能夠獨立行使權力，需要徹底消除行政機關對司法的不正當干預。只有這樣，才能夠有效地避免法院在適用非法證據排除程序時受到的外部干涉。

（四）設置獨立的證據審查程序，并對其限定訴訟期限

公安機關和檢察機關啟動非法證據排除程序的可能性比較小，因此應將關注的焦點放在審判階段的法院。但是我們很容易發現，法院在審判階段對證據進行處理是一種典型的事后制裁行為，行為的發生與制裁結果之間具有天然的時間間隔。發揮防止警察違法的作用，必須保障制裁的及時性，時間間隔越短就代表規則適用越及時，公民就越能體會到公正感，才能充分發揮防止警察違法的作用，所以務必縮短行為和結果之間的時間差。我國當前將對非法證據的審查混雜在實體審理程序中，這樣做的結果不但使法官提前接觸到這些證據，影響其判斷，還會占用較多的庭審時間，降低訴訟效率。盡管我國最新的司法解釋完善了庭前會議的功能，規定了庭前會議對非法證據排除問題的初步審查作用，并且確立了當庭裁決原則。然而我國法律和司法解釋均沒有賦予非法證據排除相應的訴訟期限，所以還是無法充分保障該排除結果的及時性。庭審法官對非法證據的直接接觸和難以保障排除結果的及時性都導致該規則防止警察違法的作用大打折扣。綜上所述，建議在我國現有的訴訟程序之外設立獨立的庭前審查程序，并借鑒英美法系預審法官制度，由預審法官在庭前審查程序中將非法證據予以排除，阻卻非法證據進入法庭，消除對庭審法官的影響。為了充分保障證據排除的效率，還需要對該獨立的證據排除程序賦予一定的訴訟期限，以保障排除結果的及時性。

（五）擴大非法證據排除規則的適用范圍

由于非法證據排除程序的適用范圍有限，無法滿足實踐的需求，導致那些未納入適用范圍之內的很多證據被非法收集時很難處理。不管是從理論上還是實踐上來說，非法證據絕不會局限于部分證據類別，未納入規制范圍的證據種類也存在被違法收集的可能性，它們一旦被非法收集，對公民權利和司法權威造成的不利影響同樣是非常嚴重的。況且，在當前的大數據時代，電子數據變得十分常見，其收集更為復雜，也更容易侵犯到公民的私權利，因此有必要將其納入非法證據排除的適用范圍。因此，建議該規則的適用范圍及于所有的證據種類。

（六）通過增加實體性制裁來提升非法證據排除規則防止違法的作用

非法證據排除規則屬于典型的程序性制裁方式，通過否定司法人員違法收集證據的行為，將非法證據阻卻在法庭之外。所有的程序性制裁本質上都是間接制裁的方式，直接針對的并不是違法人員。與程序性制裁形成鮮明對比的是實體性制裁，直接針對違法者個人，要求違法人員承擔實體法律責任。實踐中，雖然程序性制裁在操作上對違法行為處理方便，但是現有實踐表明，在違反法律程序不需要承擔任何法律后果的情況下，往往難以消除偵查人員的違法取證傾向，并且程序性制裁不符合罪責自負原則，導致防止警察違法的作用十分有限。因此，法律應當本著公平正義、罪責自負的原則，增加對非法取證人員的實體性處罰措施來彌補程序性制裁的不足，這樣可以提高非法取證的違法成本，從而更能防止偵查人員的違法行為。在罪責自負原則的要求下，可以允許相對人對違法取證的司法人員主張民事侵權賠償，嚴重的可以由檢察機關提起刑事訴訟。我國刑法中將侵犯公民合法權利的嚴重違法行為規定為犯罪，并處以刑罰，然而對于情節輕微、危害不大的違法行為并未規定為犯罪。因此，建議對于這些情節輕微的程序違法行為可以通過行政處罰或者紀律處分等措施進行制裁，以達到防止違法的效果。

（七）運用利益權衡原則，區分不同的警察違法行為

美國聯邦最高法院認為，非法證據排除規則的適用必須是針對那些存在充分故意的警察，這樣排除他們收集的違法證據才對警察違法具有意義，并且警察的行為具有足夠的可責性，這樣才值得司法系統由此付出代價。其實很容易理解美國最高法院的這種考慮，任何制裁只有針對真正的違法者施加才能發揮威懾作用 [4 ]。為了避免盲目運用該項規則，可以根據實際情況將警察違法取證的行為進行細分，分為過失取證行為和故意取證行為。對于警察故意違法收集的證據應當排除適用。對于警察過失造成的違法取證行為應當進一步區分，具體而言，可根據侵權的情況和造成的危害情況來區分，如果過失違法行為沒有造成嚴重后果，比如說由于一般的技術性行為導致的違法，對于這些證據可以裁量決定是否排除；如果違法行為造成了嚴重后果應當直接排除適用。

四、結 語

通過從規則發揮防止作用的三大前提，即必定性、及時性和嚴厲性，對我國非法證據排除程序進行反思，分析出該項規則在防止警察違法方面有“先天不足”的劣勢，以及由于立法和司法實踐中的綜合因素導致的后天缺陷，使得該規則并未發揮預想的作用。然而所有的規則都有利有弊，都有其設立和存在的合理性，我們不能因為一項規則或制度的缺陷而對其完全否認、擯棄，應當在充分認識非法證據排除規則缺陷不足的基礎之上提出合理的完善建議，以促進非法證據排除規則無限地靠近設立之初時想要發揮的作用和達到的目標。

參考文獻：

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[4]林喜芬.“程序性制裁理論”的理論反思——以非法證據排除規則為分析焦點[J].南京師大學報（社會科學版），2010（2）：52.

[責任編輯：丁浩芮]