內幕交易罪與行政違法的關聯與界分

朱訸

摘 要：在內幕交易罪的框架下，刑法和行政法是存在緊密關聯的。而需要合理定義該罪的刑行交叉現象，就必須厘清刑事犯罪與行政違法的區別以及其各自的構成要素。內幕交易行為中的情節嚴重程度，是由行政違法上升至刑事犯罪或者刑事犯罪下降至行政違法的重要因素。

關鍵詞：內幕交易；刑事犯罪；行政違法

刑行交叉，從字面上理解是刑法與行政法承接式的交叉關系。所謂承接式交叉，就是指兩者實際不是并存的，只是在一定的條件下具有進退關系，但這種關系需在特定條件下才能產生。刑行交叉正是體現在一定的社會條件下，行為人的特定行為由行政違法上升至刑事犯罪或者刑事犯罪下降至行政違法，這樣的上升或下降過程中所具備的要素及體現出的社會及司法環境就是本文所要研究的對象。而從法理上定義刑行交叉，就必須從厘清刑事犯罪與行政違法的區別出發，探究其各自的構成要素。

行政法所調整的是行政主體在行政職權的過程中，與行政相對人、行政監督主體之間發生的各種關系，包括行政主體內部的各種關系規范的總稱。由于行政法所規制的范圍十分廣泛，可以說涉及到了社會的每一層面，所以行政法并沒有一部真正意義上的行政法典。同時，行政法規具有顯著的易變性，這也是由行政法所規制的對象所決定，社會在不斷地變化與發展，所以行政規范也應及時地適應社會的發展變化的需要。

違反刑法的行為即一般意義上的犯罪行為，犯罪行為具有一定的社會危害性，這也是刑法區別于其他部門法的重要特點之一。我們將某一種行為定義為犯罪，是因為該行為侵犯了刑法所調整的特定社會關系，同其他違法行為一樣都應承擔相應的不利法律后果。同時，對于違反刑法的犯罪行為來說，則要承擔刑罰處罰的法律后果，應受刑罰處罰也是犯罪的基本特征之一。

所以說，刑法與行政法是存在緊密聯系的。由于行政法所規制的是行政主體在行政職權的過程中，與行政相對人、行政監督主體之間發生的關系，以及行政主體內部的各種發生的關系，并且隨著社會的變遷，某特定行為到后來所侵害的客體逐漸由行政關系上升到了刑法所調整保護的社會關系，那么這種行為便上升到了刑事犯罪的范疇，并且該行為也要受到刑罰處罰，反之亦然。那么，在這個社會發展的過程中完成了一個特定行為從行政違法與刑事犯罪之間轉變過程，而這個轉變的過程中所要探究的就是刑行交叉問題中所蘊含的關聯與界分要素。

對于內幕交易所屬的經濟類違法犯罪而言，經濟違法或者行政違法是犯罪形成的必經過程，主要是由違反經濟法嚴重程度升級而上升為犯罪的，因此此類案件都存在刑事犯罪與違法責任行為的融合（交叉）問題，也就是刑法中的罪與非罪的界限問題。這種情形下，案件的兩種性質要么同時存在違法與犯罪，要么只存在行政違法案件，刑事案件不存在。而是行政違法還是刑事犯罪就需要有具體案件具體判斷，一般情況下是看刑事要素能否組成完整的證據鏈條，進一步判斷是否符合某個犯罪的全部構成要件。除了立案標準外，還要判斷其他要素，要注意刑法里的詞匯與經濟法里的詞匯雖然存在同一的現象，但是在不同法律中同一詞語所表達出的含義可能并不相同，各自有自己的解釋。

一、內幕交易罪與行政違法的關聯

隨著資本發展的需要，內幕交易的行為被逐漸的納入到刑法所調整的范圍之中。我國1997年刑法第一次將內幕交易的行為納入到刑事犯罪處罰之中，在1999年的刑法修正案中也將期貨交易中的該種行為納入刑法之中，從范圍上擴大了內幕交易類犯罪的適用。此外，根據我國《刑法》的內幕交易罪表述中除了對于罪狀的描述之外，特別強調了該罪構成要素是情節嚴重的行為。該條第三款規定的內幕信息知情人員的范圍，參照其它法律法規的相關規定加以確定。

由于刑罰對于內幕信息是什么、內幕人員的范圍是什么等相關問題，需要參照屬于非刑事法律的行政法規加以確定。由此，內幕交易行為從行政違法到刑事犯罪的判斷過程中產生了大量的關聯現象，主要體現在以下幾個方面：

1.內幕交易犯罪之主體的行政法認定

如前文所述，我國內幕交易犯罪主體可以分成內幕信息知情人以及非法獲取內幕信息的人這兩類。但是我國刑法并未規定如何去界定上述人員的范圍，刑法中的表述是根據相關法律、行政法規加以確定，《證券法》第七十四條對什么是證券內幕信息知情人主體范圍提供了主要依據。我國目前內幕交易罪的主體，凡在內幕信息的敏感時段內買賣相關股票證券或指使他人買賣證券的，將被認定是內幕交易，金額超過一定標準、多次實施和影響惡劣的，將追究刑事責任。

2.內幕交易犯罪之內幕信息的行政法認定

內幕信息是內幕交易犯罪構成要件的核心要素之一，要判斷信息知情人在特定時刻的行為是否構成內幕交易，關鍵在于判斷其所知悉或者加以利用的信息是否為內幕信息。在各國證券立法的比較研究中我們可以發現，內幕信息的如何確定都是重要的內容，對內幕交易行為規范力度大小可以用的內幕信息范圍大小來判斷。內幕信息界定中，核心要素還能將主體及行為等關系要素串聯起來，因此，準確判斷內幕信息的含義與范圍對于內幕交易犯罪的規制具有十分重要的意義。

二、內幕交易犯罪與行政違法的界分

1.內幕交易犯罪與行政違法之間的差異

如何判斷某行為是行政違法還是犯罪行為，首先應當分析其社會危害性的程度是否已經達到了刑法所規定的社會危害性質與社會危害程度的要求，不同的社會危害性質與程度行為人應當承擔不同的法律責任。對于犯罪與行政違法差異的界定，學術界存在理論上的爭議。主要有三種區別理論學說的存在。

質的區別說。這種學說認為行政違法所破壞的是行政秩序和行政利益，它所造成的結果，只是一個特定的社會損害，而刑事犯罪則是對普遍的社會利益的侵害，具有社會倫理上的可非難性。因而行政違法與刑事犯罪兩者不屬同一種類的不法行為。[1]但就案件性質而言，不同性質的案件是不可能存在交叉問題的，因為從邏輯上是說不通，這意味著案件既是行政案件又是刑事案件（案件競合），而實踐中的案件要么是刑事案件要么是行政案件，兩者涇渭分明，或者既存在行政案件同時又存在刑事案件即存在兩個案件，所以就案件性質而言是不可能交叉問題的。

量的區別說。這種學說認為行政不法行為只是一種比刑事不法行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，缺乏可責性。二者之間不存在質的差別，只存在社會危害性的大小的不同或者是不法程度的高低。[2]量的區別說認為，只是從行政違法上升到刑事犯罪只是關系上的遞進或者升華關系。

質與量的綜合說，行政違法行為與主要犯罪行為之間的區別核心是質的區別，而處于刑法邊緣區域的犯罪行為與行政違法之間，僅存在著不法程度的區別，即量的區別。侵犯這些核心價值的行為是刑事違法，反映出對于社會倫理的無價值判斷。[3]對于內幕交易類犯罪而言，其應屬于在刑法的邊緣區域違反行政制度而損害集體。法益的犯罪，按照質與量的綜合說的觀點僅存在量的區別，可視為等同于量的區別說。

綜合內幕交易的相關法律法規加以分析，《證券法》與《刑法》有關內幕交易規定的差異主要在以下兩點：一是明示、暗示；二是情節嚴重與否。對于第一點的差異學界觀點不一，普遍認為是由于刑事證明標準相比行政執法證明標準的更高，因而表述需要更為精確，采用“明示、暗示”的表述更加明確，也更有利于證明，從而更容易追究一些內幕信息知悉人和與其有特定關系的信息接收者采取隱蔽方式聯系，利用內幕信息買賣證券、期貨的行為，否則難以以行政執法所采用的方式證明。所以，真正區分內幕交易犯罪與行政違法的關鍵還在于第二點所述的情節嚴重與否。

2.對于內幕交易犯罪與行政違法“情節嚴重程度”的研究

根據我國刑法，要區分內幕交易犯罪與違法主要是從內幕交易行為的嚴重性和社會危害性方面加以考慮，只有情節嚴重的內幕交易行為被適用刑法并被定罪量刑。從犯罪構成角度說，證券內幕交易行為如果符合了全部構成要素，那么這一行為就可以認定為內幕犯罪；否則，只是應受行政處罰的行政違法。這是一種先刑后行的思路。根據我國《刑法》第一百八十條的規定，內幕交易行為所述的“情節嚴重”程度就是該罪最罪與非罪的區分界限。

盡管根據我國刑法，對于內幕交易罪從字面上不難看出情節嚴重的“嚴重性”是內幕交易罪與非罪的區分界限及首要法定要件。在刑事立法中以“嚴重性”表明構成內幕交易犯罪的程度，但在司法實踐操作中刑事立法中的“嚴重性”并沒有明確具體可操作的限定，對犯罪的認定將無法進行，這種模糊性成為了在司法實踐中如何準確定罪量刑的一種障礙。如何對內幕交易進行監管和規制，如何判斷刑事案件介入的標準，如何從行政法領域中界分出來進入刑事法規范，這需要由《證券法》及相應行政法規范進行調整。

2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第六條規定無一不是對情節嚴重的量化判斷。以具體的數額以及交易次數作為界定是否情節嚴重的標準，這說明對于立法者而言更偏向從“量的區別”上來明確行政違法與刑事犯罪的界限。

以上規定的追訴標準看似具有較強的可操作性，似乎能為追究內幕交易提供明確的法律依據。但是，分析實踐中的案例，我們可以發現該規定本身存在操作上的不可行性，在實踐中存在大量符合內幕交易罪的情節嚴重標準的行為被按照行政處罰處理的現象。

3.行為構成刑事犯罪卻以行政處罰處理的原因剖析

在我國當前的刑法規定之中，對于內幕交易是否構成犯罪界限的討論，集中在了對內幕交易行為情節嚴重的“嚴重性”的認定上，即滿足什么標準、什么條件就構成情節嚴重。然而實踐中大量符合內幕交易罪的情節嚴重標準的行為被按照行政處罰處理，這樣的現狀從一定程度上說明關于“情節嚴重”的司法解釋不符合實踐，該規定本身存在操作上的不可行性。

之所以出現這樣的現象，主要在于司法解釋對于內幕交易“情節嚴重”標準的規定脫離司法實踐中的實際情況。無論是證券成交額金額標準，還是期貨中的金額標準都嚴重低于實際的現狀。對于能有機會接觸到內幕信息的那些行為主體而言，其所能運作的、產生影響的資金絕大多數都會遠遠超過司法解釋中所規定的“情節嚴重”的數額，這樣就使得目前“情節嚴重”規定在刑法與行政法的區分上就失去了意義。目前內幕交易違法案件大部分案件由證監會直接進行了處理，只有很少的內幕交易案件由行政機關移交給了司法機關，刑事案件畸少的現狀顯然是存在問題的。根據當前證監會與刑事司法機之間的對內幕交易處罰的不同分工現狀進行考量，提高情節嚴重的數額標準是當前急需解決的問題。目前內幕交易違法案件大部分案件由證監會直接進行了處理，刑事案件畸少的現狀顯然是存在問題的。因此，對于“情節嚴重”的標準問題，需要在立法上進行完善。

4.“情節嚴重”標準在立法上的完善

（1）提高“情節嚴重”規定的金額標準。目前“情節嚴重”的金額規定對于內幕交易罪而言只能說是一個象征性的入罪門檻，難以達到刑法所要求的刑罰威懾目的，而且會嚴重損害刑法權威。應當將符合目前刑法中“情節嚴重”的金額標準由證監會進行主管，而提高刑事犯罪的入罪門檻，即大幅提高刑法中規定的“情節嚴重”的金額要求。在提高入罪的金額之后，行為的認定只需要根據金額標準即可明確判斷，行為只要達到相應的金額標準就可認定為“情節嚴重”并以刑法加以規制調整；而金額數量未能達到“情節嚴重”標準的，則直接交由證監會進行行政處罰。這樣對于內幕交易行為而言，司法機關和行政機關就能夠各自在法律規定的范圍內處理其職責范圍內的事項，標準明確且不會產生所交叉。

（2）增加有關“情節嚴重”的評價要素。金額標準雖說可以體現出行為的嚴重程度，但是還是無法完全體現出行為的危害性要素，因而可以通過在《刑法》或相關司法解釋中增加相應的法律評價要素體現行為的嚴重程度。首先，可以考慮行為引起股市或期貨的漲跌幅度。在特定的信息發布的交易時段內，股市或期貨的漲跌幅度一定程度上可以說明內幕信息的重要性程度。但是具體的漲跌幅度標準仍需要根據具體的品種加以具體區分，因為不同的流通市值的個股對于同樣資金的敏感程度區別非常大。其次，還可以選擇考慮受害者的數量，一般而言受害者的數量越多那么意味著對秩序危害就越大，但標準仍需要根據不同個股品種情況加以區分。

參考文獻：

[1]黃明儒.《行政犯比較研究——以行政犯的立法與性質為視角》.法律出版社，2004年版，第138-175頁.

[2]李曉明.《行政犯罪的確立基礎：行政不法與刑事不法》.《法學雜志》，2005年，第2期.

[3]王瑩.《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》.《河北法學》，2008年，第10期.