基因編輯行為的憲法規制

李 佳

（四川大學 法學院，四川 成都 610207）

2018年11月26日，在第二屆國際人類基因組編輯峰會召開前一天，南方科技大學副教授賀建奎宣布，一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒本月在中國健康出生。這對雙胞胎因其一個基因經過修改，出生后能天然抵擋艾滋病。這是世界首例免疫艾滋病基因編輯嬰兒事件，引起了社會各界的廣泛關注和討論。賀建奎團隊采用CRISPR-Cas9 基因編輯技術，即利用RNA 引導Cas9 核酸酶在細胞特定基因組位點上的特點對細胞進行切割、修飾。該技術更容易得到純合子突變體，而且可以在不同的位點同時引入多個突變，但也存在脫靶效應[1]。

基因編輯技術已經用于農業和畜牧業，在人類疾病預防領域也取得了重大進展。但是，在人類細胞的基因編輯上，尤其在人的生殖細胞編輯上，由于涉及社會倫理、人類物種安全、研究后果的不可預測性等問題，目前世界各國和地區一般予以嚴格禁止或限制。我們應該看到，人類基因編輯技術在給科學技術帶來突破的同時，也嚴重沖擊著社會倫理底線，違背了安全醫療的要求，擾亂了科學研究的正常秩序。目前，我國現有法律框架無法對基因編輯行為進行合理有效的控制，從而不能消除甚至減少該行為帶來的威脅。因此，本文擬借鑒境外關于基因編輯行為的法律規定，結合我國現實情況，對基因編輯行為如何規制展開探討。

一、境外基因編輯行為的法律規制情況

基因編輯是一種具有高風險性與倫理爭議性的行為，多數國家與地區已經立法禁止該行為。國際上的很多科學家和社會學家認為，人類基因編輯存在諸多風險，其核心問題在于人類基因編輯技術對倫理邊界和國際共識的突破。因此，多數國家和地區都出臺禁令，禁止對人類生殖細胞進行基因編輯，這些禁令具有法律上的約束力。

德國《基本法》第1 章第1 條規定：“人的尊嚴”和“人權”具有不可侵犯性，所有國家權力機關都有義務保護人的尊嚴，人權是世界和平與正義的基礎。德國《基本法》將人的尊嚴放在憲法的首要位置，并將其作為憲法價值的核心。納粹時期，德國濫用生物技術，進行人體試驗，致使人的尊嚴受到嚴重踐踏，人權受到侵犯。由于特定的歷史背景原因，德國對生物技術包括基因技術的應用，采取了嚴格的規制手段，對克隆、干細胞、胚胎、基因等問題都有詳細的立法規定。1990年，德國通過的《基因科技法》把基因治療劃入藥物法的規范下，但并無與人類基因科技活動相關的法律條款。2009年與2011年，德國又分別通過了《基因檢測法》和《胚胎植入前診斷法》[2]。在《基本法》的規范下，德國對人類基因技術的立法政策較為嚴格，在保障技術進步與保護基因權利兩者關系上，更傾向于后者。

法國是啟蒙運動的中心，1789年頒布的《人權宣言》影響了法國的人權觀念與憲政文化。法國《憲法》對公民權利的保護，很大程度上是基于《人權宣言》中對公民基本權利的詳細規定和對人權保護精神與原則的闡釋?！度藱嘈浴吠ㄟ^法律的形式確定了人權與公民權，賦予公民人權至高無上的權利，除了按照法律規定的程序可以對公民的權利限制外，公民的其他一切基本權利受法律保護。與德國立法相比，法國憲法更側重于權利保護，法國在《民法典》中對“基因權”和身體權，包括基因檢測的自主決定權、個人基因信息的保護權以及基因不受歧視的權利，進行了專門保護，同時規定了基因鑒定的限制條件和程序。按照其規定，“身體之某一部分或身體所生之物”適用于人體基因，同樣受保護。為了對輔助生殖技術的應用進行規制，法國于1994年通過《生物倫理法》，規定基因檢測只能基于醫療和科學研究目的才能進行，或者出于司法程序的需要才能進行遺傳特征的鑒別。法國通過專門立法明確認可了“基因權”，對基因權利進行積極保護，確立了基因隱私權、平等權和自主權，進一步體現了憲法和《人權宣言》對人的尊嚴和人權保護的立法精神。

《瑞士聯邦憲法》對科學研究權利和人的生命與身體權做了規定，要求保護科研自由權利和人的生命與身體不受侵害的權利?！度鹗柯摪顟椃ā返?7 條第6 款規定：聯邦鼓勵科學研究。出于國家科學研究利益的考慮，一方面要求國家不得對科學研究自由進行干預，一方面要求國家對科學研究給予必要的激勵和幫助。但是，科學研究的自由是有界限的，特別是當其涉及憲法規定的人的基本權利的時候?！度鹗柯摪顟椃ā返?4 條第3 款規定：在發生侵害生命和身體完整權的犯法行為時，聯邦和各州應注意使受害者得到幫助。公民的生命和身體權是憲法理應保護的基本權利。人類基因編輯屬于人身體的一部分，應該受到憲法的保護，對人體內的基因予以傷害的行為，違反了憲法基本權利和價值。瑞士于2004年通過《聯邦人類基因檢測法》，以實現對基因醫療技術的控制，達到保護人的基因權利的目的。

二、我國在基因編輯行為方面存在的立法缺陷

基于對基因編輯行為存在極大爭議，世界各國和地區對其采用了不同的規制方式：有的國家通過憲法予以規定，有的國家在部門法中予以規定，有的采取刑法明令禁止，有的出于技術研究的考量而有條件地支持。對照境外做法，我國對基因編輯行為的控制，不僅缺乏憲法規范，而且缺乏其他具體法律規范，這樣很容易被一味追求科研的人鉆法律漏洞[3]。

（一）對基因編輯行為的監督不到位

為規范涉及人的生物醫學研究，我國于2016年頒布了《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》。該辦法規定，涉及人的生物醫學研究機構應該設立倫理委員會，倫理委員會審查的內容有：研究方案、試驗風險、受試者的醫療保護和隱私保護等；對于不符合審查標準的，有權終止或者暫停已經批準的臨床實驗?；蚓庉嬓袨槭菍θ梭w內的基因片段進行修改、刪減，理應由國家級的審查主管機構批準，并且禁止基因修改過的嬰兒出生。在“基因編輯嬰兒”事件中，賀建奎團隊給出的解釋是：該次實驗已經經過合法程序批準，并向公眾公布了“醫學倫理委員會審查申請書”中倫理委員會的簽名。但是隨著媒體的一步步追問和揭露，該倫理委員會的簽字者和隸屬的醫院均表示不知情，深圳市衛生計生委醫學倫理專家委員會也表示未收到項目的倫理審查申請?；虮痪庉嫷膵雰阂呀洺錾?，而主管和審查機構相互推諉，研究者也尚未受到法律的制裁。由此不難看出，我國對基因編輯行為的管控仍游離在法律之外。如果沒有憲法對基因編輯行為的規制，沒有法律對監管主體和違法責任進行明確規定，那么對該行為的管控和監督就無法取得實效。

（二）規制基因編輯行為的立法層次低

目前，我國關于人類基因研究的立法有1993年頒布的《基因工程安全管理辦法》、1988年頒布的《人類遺傳資源管理暫行條例》、2003年頒布的《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》、2010年發布的《藥物臨床試驗倫理審查工作指導原則》和2012年公布的《人類遺傳資源管理條例（征求意見稿）》。與國外相比，我國雖然已經制定了關于基因技術的法規和規章，原則上允許以研究為目的的對人類基因實施基因編輯和修飾的行為，但它們多為地方性法規和部門規章，規范層次低，并且僅僅是指導性的原則和要求，缺乏可操作性，更缺乏懲罰性的規定，尤其對于違反人類倫理和法律規定的基因技術行為懲罰不力、約束不強，這必然造成實踐中對基因研究和應用的違法行為制裁不力。

（三）規制基因編輯行為缺乏憲法依據

當前，我國憲法缺乏對基因編輯行為規制的條文，無法應對社會現實需要?，F行憲法中規定公民享有自由和權利，其中包括享有生育的自由和權利。根據憲法中的平等權原則，人人享有生育的自由，這包括自然生育的自由和利用生殖技術生殖的自由，它既適用于具有孕育能力的人群，又適用于不孕人群。因此，通過生殖技術輔助繁育下一代的生育權是否符合憲法性權利尚不明確[4]?，F行憲法中找不到關于基因權利規定的條款，而憲法規定的平等權、財產權、隱私權和人格尊嚴權都不能將基因權利包括進去，它們只是間接地與基因權利相關[5]。我們贊同，將基因權利賦予公民，并規定國家義務，才能確保以后解釋、適用與基因技術研究相關的行為和實施相應的強制措施。

三、我國基因編輯行為憲法規制的構想

針對規制和監督基因編輯行為的制度不完善、基因權利保障不充分的情況，我國應在總結經驗的基礎上，從實際出發，完善法律規范，實現對基因編輯行為的有效約束。

（一）將基因權利入憲

關于基因權利能否入憲問題，目前理論界持有“肯定說”和“否定說”兩種觀點。持“肯定說”的學者認為，基因權利是隨著生命科技的飛躍發展、基因技術的研究而產生的，是一種新型權利，它基于基因產生，不是一種單一的權利，而是綜合性的權利。王少杰博士認為：“所謂基因權就是基于基因資源的開發利用和基因技術的研發應用而產生的權利，基因權是一束權利，而非一項權利?！盵6]王康博士認為：“基因權是自然人基于自己的特定基因而享有的人格權，其終極目標是實現基因正義?！盵7]張小羅博士認為：“基因權利是一種綜合性的基本權利，分為主體（分為個人主體和集體主體）、客體（主要指基因資源和基因信息）和內容（包括基因人格權、基因平等權、基因隱私權和基因財產權等）三方面?！盵8]從以上學者的觀點可以看出，基因權利不僅僅是民法意義上的權利，更是關系到人格尊嚴的、有普遍意義的、與每個公民的基礎權利息息相關的具有憲法性質的權利。持“否定說”的學者認為，基因權僅是一項民事權利，其主體、客體和內容都符合民事權利的性質，無須在憲法條文中加入基因權利。首先，基因權利主體可以分為個人主體和集體主體，個人對自身體內的基因資源和信息享有權利，無論是國家政府還是獨立集團，都可以具有民事主體資格；其次，權利的客體是指權利所指向的對象，主要指由基因產生的基因信息和基因資源，對應民法上的基因人格權、基因財產權和基因隱私權等；最后，基因權利的內容包括基因的人格權、財產權、知情權、隱私權、專利權等，大部分是民事性質的。持“否定說”的學者認為，無須再新設基因權利，只需建立相應的調整基因信息和基因資源的民事法律規范，擴大民法意義上的財產權、隱私權和專利權，確立基因權利侵權保護，就可以填補法律的漏洞，滿足保障基因權的需要。

我們認為，“否定說”有其合理之處，但也存在不足。僅用民事法律調整基因權，極易導致不利后果，如個人基因權利得不到有力保護，基因科技得不到有效發展，甚至基因權利受到公權力的侵犯等。與之不同的是，如果將基因權利規定為憲法保護的基本權利，則能克服僅將其作為民事權利的弊端。首先，憲法規定的基本權利具有雙重規范的功能，一是規定主體有權利和自由行使自身的基因權利，二是防范公權力對個人基因權利的侵犯，即個人和國家均不得隨意干涉他人的基因權利。其次，國際上的生物海盜行為可能導致遺傳資源被獵取，甚至可能被用來制造對付欠發達國家和地區的武器。因此，保護國家基因安全尤為重要，在這方面僅有民法維護公民主權是不夠的。最后，人體基因科技導致憲法基本權利沖突，表現為科研自由與公民基本權利之間的沖突。因此，基因科學技術的發展離不開憲法的保障和限制。

基于以上理由，筆者反對“否定說”，贊同“肯定說”。隨著基因科技發展而衍生的基因權利，關系到憲法上一切基本權利的核心價值，即人的尊嚴?；蚓庉嬓袨樵诜从钞敶萍歼M步、實現科學研究和醫療疾病預防突破的同時，也預示著人類“僭越上帝權力”所可能帶來的種種未知?；蚓庉嫾夹g除了造成人類生命倫理上的困惑以外，還將人類置于人格尊嚴不確定的境地?！巴ㄟ^憲法所構建的共同體，必須有一個最低限度的價值共識，即人的尊嚴。沒有這個價值共識的話，我們所有的文明成果都要邊緣化——為了得到某個利益，我們可以失去任何利益?！盵9]先進的基因技術越來越多地運用到科學研究、疾病治療中，甚至直接用于人類輔助生殖方面，人的生命健康權利、人格權利等面臨受侵犯的問題日漸突出。正如《世界人類基因組與人權宣言》第10 條所提到的，人類對基因組的研究，理應正確處理好科研自由與人性尊嚴兩者之間的沖突，避免侵犯人的尊嚴?？梢哉f，憲法的權利和價值都是以人的尊嚴為核心的，基因權利也是圍繞著保障人的獨立性、自主性、差異性而展開的，人性尊嚴是基因權利的基礎?；驒嗬霊椨欣趹椃▽θ诵宰饑赖谋Ｕ?，也有利于化解基因科技研究自由與人性尊嚴之間的沖突。

（二）通過憲法價值平衡權利沖突

科研自由是我國憲法規定的權利，這雖然沒有通過憲法明文表達出來，但是“從中國憲法學的層面來看，文化權利可以包括科學研究自由、文學與藝術創作自由以及其他文化活動自由”[10]。因此，科研自由是必須的，但是科研也應受到限制，防止其過程及結果對社會造成危害。我們應該形成維護人性尊嚴的憲法價值共識，既處理好科研自由與人性尊嚴的關系，又處理好科研自由與其他基本權利的關系。我們應該認識到，科技發展在給人們帶來物質財富的同時，促進了社會和全人類的進步，但也對人性尊嚴產生了威脅?；蚓庉嬓袨槭菍θ说倪z傳因子進行的研究，是對人的生命活動進行干預和操縱的行為。該技術或許能夠通過對人體胚胎的研究達到治療疾病、改善有缺陷基因從而優生的目的，但是由于其具有極大的不確定性、高風險性，任由該技術發展將會造成不可預知和難以控制的后果。如果我們的基因也能通過技術手段進行優化，難以想象我們以后究竟還是不是我們自己，我們的后代又是否會責怪我們對他們基因的任意“處置”。因此，對科研自由進行正當的限制，保護我們的尊嚴，是當代憲法規范的重要任務。

科學工作者對人類基因進行研究，通過對基因的直接改造，以解決人類某些難以治愈的疾病問題，從這個意義上說，基因科技發展給人類帶來了福音，憲法上的科研自由權利需要保障。但是，基因技術的不當利用可能產生負面效果?；蚣夹g的濫用，既有侵害人格和人性尊嚴的可能性，也涉及對憲法中規定的其他基本權利的侵害，如生命權、平等權、就業權等。在“中國基因歧視第一案”[11]中，三名考生的考試成績名列前茅，他們卻因為在體檢中被認定為地中海貧血基因的攜帶者，系血友病患者而不得被錄用。此事件中，三名考生的基因信息未經同意就被獲取并作為公務員招聘的依據，這有侵犯憲法中規定的隱私權的嫌疑。隨著基因科技的發展，基因資源被越來越多地研究和利用。而個人基因信息一旦被公開，對個人和國家都會產生不利的后果，尤其是那些基因中帶有缺陷的人，將面臨失去工作的機會，或失去得到合理利益的機會，受到不公平、不合理待遇，特別是自身的就業權、隱私權、平等權都將受到侵害。因此，涉及個人基因信息的技術應該受到正當合法的規制，科研自由也應該受到限制，避免科研自由與其他基本權利之間產生沖突。

（三）制定基因科技的相關法律

目前，我國的基因科技水平已得到國內和國際社會的認可，但基因科技引發的一系列法律、道德、倫理的社會問題，需要制定具體的法律加以規制，基因科技的發展亟需通過法律的引導。

1998年，國務院正式批準實施的《人類遺傳資源管理暫行辦法》，是我國第一次采用法規的形式對人類遺傳資源進行保護。此后，我國又陸續出臺了一系列相關基因工程安全的法規和規章，但這些法規、規章只為應對具體現實需要而制定，且沒有規制基因編輯技術的立法。從我們對境外基因科技立法的考察中可以發現，不同國家由于法律體系、歷史傳統、社會觀念的不同，對基因科技發展和人的基因權利保障具有不同的傾向性。然而，大部分國家都有一個共識，那就是明確這兩者之間應如何平衡，追求在保證滿足人類健康的需要、維護人性尊嚴的同時，促進基因科技的良性發展。而這也應是我國基因科技立法追求的一個目標。但遺憾的是，“我國在基因科技立法中，更加傾向于關注生物安全，對人體基因科技立法欠缺，沒有指定單獨的基因科技立法，也沒有相應的專項人體基因科技法”[12]。由于人體基因科技的應用已經對人格尊嚴、基因權和其他基本權利帶來了侵害，而這些權利應該是受憲法保障的，因此制定人類基因科技基本法，確定總綱性的基本原則和價值理念日趨亟需和重要。

筆者認為，在人類基因科技基本法中，應該規定人們的一系列基因權利，包括基因信息權、基因隱私權、基因專利權、基因知情權、基因公開權等。同時，對基因科技的研究和醫學用途行為應該進行總綱性的規定，對于違反相關法律和社會倫理的行為應明確相應的法律責任。為提高立法層次，應在憲法中增加“基因權利”，以憲法保護的生命尊嚴和平等權為價值引導，在此基礎上制定專項人體基因科技法，如《基因科技法》《基因治療法》《基因檢測法》等。同時，其他部門法也應做相應調整，如在民法典草案中加入“基因權利”，增加對基因隱私權、基因財產權和基因專利權的保護；在行政立法中，制定行政法規、規章和條例，以對不斷變化、迅猛發展的基因科技提供實施指導；在刑法中增加濫用基因技術的犯罪條款，嚴厲制裁制造基因武器、對人類基因資源的非法獲取和交易等行為。

總之，我們應該認識到，隨著基因科技的發展，基因診斷、基因檢測、基因改造（基因編輯）等基因技術逐漸應用于基礎研究、臨床試驗，甚至在部分國家用于疾病預防與治療，這些技術在給人類帶來“改造命運”可能的同時，也將人類置于難以預料的風險之中。尤其是基因編輯技術具有高風險性與不可確定性，其行為涉及基因被編輯者一代的生命健康與其下一代的生育，一旦濫用于人體，將違背人類倫理，侵害人類人性尊嚴。因此，基因科技的風險需要法律來控制。法律的作用就在于，當科技前進過程中趨于不理性時，降低科技帶來的風險和不理性。在防范基因編輯技術風險方面，我們的基本認知是，基因編輯行為應該受到法律的嚴格限制，尤其要通過憲法予以規制。根據我國目前的實際情況，完善基因科技立法需要從統一理念，通過憲法頂層設計提高立法層次，加強立法體系建設等方面著手。