用人單位利益保護視角下的競業限制立法完善研究

鄒升茂

（東北財經大學，遼寧 大連 116025）

一、問題的提出

競業限制作為法律賦予用人單位保護商業秘密的手段，在勞動合同實務中廣泛應用，具有積極性和主動性，但現有法律對現實中層出不窮的競業限制問題回應乏力?，F實中，司法機關以保護“弱勢群體”勞動者為由，不斷將利益的天平向勞動者傾斜，“縱容”其違約行為，使得本應為受害者的用人單位卻又無法獲得應得的賠償，其后果就是用人單位處于“保密難”“維權難”的境地，更重要的是當用人單位利益受損時，必然會影響勞動者就業崗位的減少，最終減少社會總收益。

競業限制制度，既要保護勞動者的利益，更要兼顧用人單位的利益，這樣就要求對我國現有的競業限制制度進行完善，為實現實質正義創造條件。

二、競業限制概念及價值選擇

（一）競業限制概念界定

競業限制是指勞動者因勞動關系而知悉商業秘密的特性，而勞動關系成為商業利益保護中的重要一環，法律賦予用人單位保護商業秘密的權利。在我國勞動法和勞動合同法中，競業限制特指勞動者因勞動關系所知悉的商業秘密和知識產權，而與用人單位簽訂的不得從事或經營與用人單位產生競爭業務的協議。

（二）競業限制價值定位

在勞動者履行實施競業限制義務時，雖然對用人單位利益進行了保護，但是會限制勞動者的擇業權，甚至是對勞動者生存權產生侵犯。那么，該如何平衡兩者的價值取舍？筆者認為，我國對競業限制的價值應該通過對勞動者權利的合理適度限制，以達到保護用人單位的利益的目的。

首先，維持一定的生產方式是滿足人們共同的基本物質需求的前提，遵守一定的行為規則放棄一部分行為選擇的自由，是服從既定生產方式的內在要求，故而為達到社會收益的最大化，可以要求個體放棄一部分權利。其次，勞動契約關系具有濃厚的倫理色彩是一種人身依附關系。用人單位內部明確的等級關系，勞動者確定的職位與職責，用自己的勞動從用人單位換得薪酬，維持自身的生存。這使得勞動者有責任保護用人單位的利益免受侵害。再次，根據權利義務一致性，勞動者在實現擇業權時，必然要承擔相應的義務。而競業限制的義務承擔者，勞動者是容易破壞該關系的，其具體體現在日益增多的因勞動關系而導致的商業秘密流逝的現狀，故而法律應加大對勞動者的義務約束。最后，勞動者利益的限制恰恰是對勞動者權力的最好保障。由于勞動者對用人單位有依附關系，良好的市場競爭秩序是勞動者實現就業權的根本前提；同時，權利必定伴隨義務，勞動者權利的放大必定導致權利的喪失。

三、我國現行的法律制度及反思

（一）我國競業限制的法律規定

在2008年施行的《勞動合同法》的第23條中，第一次用明確了“競業限制”的存在：用人單位可以與負有保守秘密義務的勞動者在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款，并在第二款明確規定當事人雙方可以自行約定競業限制條款和補償金的內容。在第24條中則進一步規定了競業限制的適用范圍和期限，將“負有保密義務的勞動者”限制為用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，明確了競業限制的期限不得超過兩年。在第90條中則規定勞動者違反競業限制或約定的保密義務應當承擔賠償責任。

《勞動爭議解釋（四）》第6條至第10條五個條文主要圍繞補償金的問題進行了具體的規定，包括雙方未約定經濟補償金時的處理辦法、競業限制和經濟補償金約定的法律效力、用人單位逾期未支付經濟補償金時，賦予勞動者得以請求解除競業限制約定的權利、用人單位提前解除競業限制協議的經濟補償責任。此外，對于勞動者承擔違約責任的方式也做出了規定：勞動者違反競業限制約定的，用人單位可以選擇要求勞動者支付違約金并繼續履行競業限制義務的救濟手段和解除勞動合同不影響競業限制協議的法律約束力。

經過梳理可以發現，雖然我國法律對于競業限制做出了諸多的規定，但實際上主要集中于對勞動者權利的擴大。如上文所述，勞動者的權利的擴大，必然會導致用人單位的權利的減損，這樣會導致用人單位與勞動者之間的利益失衡，會減少社會整體收益。

（二）我國競業限制的法律制度的反思

1.競業限制立法目的的誤讀

立法目的是集中體現一個規范的基本價值取向，立法目的的缺失必然導致競業限制在實務中的價值取向不定。

在1994年公布的《勞動法》中第一條，明確指出“為了保護勞動者的合法權益”，從此保護勞動者的利益成為了勞動法域的“第一原則”，它的構建基礎就是“保護弱者”。如果僅將“保護弱者”作為競業限制的立法目的，那么一方面，在《勞動法》的傳統中，“弱者”是基于當事人的經濟地位的不同而做出的身份認定，《勞動法》是基于身份來決定利益的重分配，使分配結果有利于弱勢的一方。在以往資本強勞工弱的經濟活動中，這種做法有利于促進實質公平。但是僅僅因為雙方當事人經濟實力的不同，就在任何場合將勞動者歸于弱者的做法是不足取的。在競業限制中，用人單位與勞動者訂立競業限制協議的目的是保護商業秘密，勞動者是保護用人單位商業秘密的主動方，而用人單位則是被動方。從這個角度來看，被動方用人單位才應該是“弱者”。另一方面，如果在立法中確立傾斜保護，會導致在必須嚴守平等原則的司法活動中，法官有了“傾斜”的權利；同時，由于法官的自由裁量的尺度不同，會加大當事人利益失衡，也可能做肆意妄為的判決，危及正常法律秩序。所以，將競業限制的目的解讀為保護“弱者”，實際上是脫離立法目的誤讀。

2.對勞動者違約責任的不明確

在我國現行的法律中，競業限制違約責任主要由繼續履行、賠償損失和違約金責任三部分構成。但是，違約責任中對于違約金的數額沒有做出具體規定，其導致的結果是用人單位在與勞動者訂立競業限制協議時約定好的違約金，在勞動者違約行為發生主張權利時又無法可依。

為了填補立法空白，最高人民法院在2016年發布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第28條規定，用人單位和勞動者在競業限制協議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規定予以處理。

但是，在實務中將約定的競業限制違約金減少的做法實際上會鼓勵勞動者的違約行為，有悖于競業限制的立法目的。假設競業限制違約金的數額是C不變，在法院不會調低競業限制違約金數額時，勞動者的預期違約收益是R，那么勞動者違約的條件是：

R≥C ①

當預期法院會調低競業限制違約金的數額為A時，勞動者的預期收益為R′，那么勞動者的違約條件是：

R′-A≥C ②

用①-②，變形得

R′-R≥A

即當法院會調低違約金時，勞動者會獲得超額收益A，根據需求供給曲線來分析，當收益增加時，會對勞動者違約行為產生激勵作用。由此可見，實踐中的這種做法使得用人單位不僅得不到應得的損害賠償，而且還要面對更多的違約行為?？梢娫诹⒎ㄈ笔У臓顩r下，司法機關的選擇最終加劇了違約行為的發生。

最后，在我國競業限制立法缺失的情況下，司法機關大量的引用民事法律規定的做法，與立法機關嚴格區分勞動法和民法分屬不同法域的立場相違背。這種嚴格區分的態度在民法典的修訂過程中也可見一斑，在中國法學會版《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第3條第3款規定，“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者、勞動者等自然人有特別保護的，依照其規定”。但是在最終通過的民法總則中，將勞動者刪除，其余保留。這說明立法機關恪守勞動法和民法的界限。而且民事法律是調整平等主體之間的法律，《勞動法》是調整不平等之間的法律，那么用平等主體間法律關系的條款調整中不平等主體間的法律關系，其本身就是一種不平等。

可見，在相關立法缺失的情況下，所引發的立法和司法活動對于競業限制的價值沖突，會加大用人單位和勞動者之間的利益分配的分歧和法律的不穩定性。

四、競業限制的立法建議

（一）明確競業限制立法目的

競業限制誕生之初就是為了保護用人單位的商業秘密，而不是為了保護勞動者的權利。后者只是在市場經濟的發展過程中，勞動者的生存權與擇業權緊密相連時，成為競業限制的重要組成內容。

不可否認，競業限制是以勞動者的自主擇業權和知識的流動性為代價的。前者是憲法所賦予公民的基本權利；而后者必然會導致知識資本價格的上升，這樣會提高競爭者的技術門檻，對用人單位來說無疑是有利的，這也會激勵用人單位對于勞動者的競業限制的范圍的擴大，甚至威脅勞動者的生存權。由此看來，保護勞動者的合法權利就應該是競業限制的立法目的的應有之意。但是僅僅由此就對用人單位制定的競業限制的權利進行限制，只會導致市場競爭無序化，加劇大企業對小企業利益的掠奪，最終必將對勞動者自身的權利造成傷害。

筆者認為，在我國商業秘密和知識產權的重要性日益凸顯，在中國企業無論在國內的競爭還是未來國際化過程中，如何確保自己商業秘密和知識產權得到充分保護必將成為核心問題，故而競業限制應該以保護用人單位的商業秘密和維護正常競爭秩序為目的，通過對勞動者權利的合理適度限制，謀求用人單位、勞動者之間的利益平衡。

（二）明確競業限制違約責任

對于用人單位而言，與勞動者訂立競業限制協議的終極目的就是期望勞動者履行協議，故而制定切實可行的違約責任也是競業限制的重要內容。在我國的競業限制的違約責任分別規定在勞動合同法和司法解釋中，但是對于違約金的數額做出具體的規定，違約金的數額又是由違約金的性質所決定，故而立法應該明確違約金的性質。

筆者認為在立法中應該將違約金的性質確定為懲罰性違約金。因為懲罰性違約金具有壓力和賠償的雙重功能，并且超額賠償效果亦是雙重功能的題中之義，能夠契合更好競業限制協議所要保護的法益：保護用人單位的利益。

壓力功能也被稱為壓力手段功能或者履行擔保功能，壓力手段是從勞動者角度的觀察，履行擔保則是從用人單位視角的闡述。這里的擔保，不是指對于債權實現的保障，而是用人單位對于勞動者會遵守競業協議的行為控制的預期。約定懲罰性違約金能夠使勞動者明確清楚地認識到其違約將引發的不利后果；這種后果的預知和警示，將形成促使勞動者依約行事的壓力。

相比較壓力功能來說，補償功能應該是違約金應有之義，更容易為人所接受。實務中用人單位會處于規劃違約清算方案而預設違約金，這就是補償功能的事實依據。在涉及商業秘密案件中，用人單位與勞動者的信息不對稱，用人單位對于勞動者違約行為造成的實際損害的存在與大小，難以證明或者計算，懲罰性違金通過在賠償實現的過程中優待用人單位，促進了彌補違約損害的可能性。

超額的意思是用人單位對于勞動者違反競業限制協議所需支付的違約金與市場主流觀點所認為需要支付違約金的差額，即競業限制違約金的懲罰性體現在其超出市場主流觀點所預想的數額，這樣做的意義是會加大違反競業限制協議的勞動者的違約成本，以達到給予勞動者壓力去遵守協議和給予用人單位足額的補償的目的。

然而無限的權利必將被濫用，對勞動者造成負擔，違約金的數額必須設置一個合理的上限，既能達到懲罰性違約金的目的，又能不對勞動者的生存權造成侵犯呢？

首先，我們要明確勞動者違約的方式有兩種：自我經營和就職于新的用人單位，而目的就是為了攫取比現在能獲得的更大的收益，結果是知識的載體商業秘密的流通和原用人單位面對的競爭加劇。其次，從社會財富極大的角度看來，知識的流通相對于知識壟斷會為社會創造更多的可能和價值。這種流通的實現，必須建立在對于原用人單位的損失的填補的基礎上。最后，用人單位約定的競業限制違約金應該包含用人單位在未來損失的市場份額的收益。

筆者認為該補償應該分為兩部分，相關商業秘密的獲取成本和預計在未來一段時間內使用商業秘密能夠持續獲得的收益，這個期限和期限內的收益則由用人單位和勞動者自行商議。