淺析《建設工程施工合同司法解釋二》背景下的工程價款優先受償權制度

馬 超，牟海瑞

（中國刑事警察學院，遼寧 沈陽 110035）

近幾年出現的“搭車”現象（也就是以討要工資的名義討要工程款）,說明工程款拖欠問題仍然十分嚴重，但是該問題的解決與討薪問題不可混為一談。我國關于工程款拖欠的解決主要通過法律渠道，解決問題的立法依據就是合同法第286條，即“承包人可在發包人違約經催告還不支付價款的情況下，同其協議折價或者請求法院拍賣工程，以優先受償所得的價款”。之后，最高院回復問題的批復和解釋都是為了更好地適用286條。

一、新司法解釋中的價款優先權制度的亮點解讀

（一）優先受償權主體的限定

《建設工程施工合同司法解釋二》（以下簡稱《解釋二》）第17條：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持”將工程價款優先受償主體的范圍限定為承包人，筆者認為此規定具有相當的合理性。首先，單從合同法269條第二款“建設工程合同包括工程設計勘察設計，施工合同”規定來看，勘察人和設計人也是承包人，理應享有工程價款優先受償權，然從價款優先受償權制度設計的初衷判斷，主要是為了解決農民工工資拖欠的目的。其次，勘察人設計人的設計成果主要體現為智力技術化成果，未直接凝結在大量的工人工資上。另外，專業分包人、勞務分包人與發包人沒有直接的合同關系，也就沒有直接的工程價款債權的請求權，根據合同相對性原理，不應享有價款優先受償權。

這次司法解釋排除了實際施工人的價款優先受償權，但是通過其他路徑來保證施工人主張權利的規定，如下文的代位權。

（二）實際施工人訴訟權利的規定

本次出臺解釋的亮點是第二十五條增加了實際施工人的代位權的規定。無疑為解決欠薪問題擴寬了一條渠道。實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張欠付工程款的權利救濟，其正當性基于公共利益，因為農民工群體利益是法律應該特別保護的。而代位權救濟路徑是一種法理回歸，也是對前一種救濟途徑突破合同相對性原理的一種平衡。筆者認為，增加代位權的救濟對于解決承包人怠于行使請求權的情況立竿見影，施工人可以代之向發包人主張工程款，同時主張優先受償權。

二、《解釋二》優先受償權制度實務適用問題之反思

（一）期限的規定不夠系統具體

《解釋二》第二十二條中規定行使優先受償權的起算點為“發包人應當給付建設工程價款之日”較之前的規定更加合理，之前的起算點是“工程竣工之日”廣受詬病。但是新的規定在實踐中仍無法很好解決分期付款和工程進度款等特殊支付類型的問題，因為“工程價款”的界定不明確，是特指竣工結算的價款還是籠統的工程價款？如是后者的話，那應付進度款屆滿后6個月內是否也可以主張優先受償權？這個在實務中存在爭議。

（二）消費者權利對抗優先權利的權衡問題

優先受償權制度作為一項法定優先權，基于特殊保護的目的必有優先適用的優勢，當發包人同時欠付工程款和銀行貸款的時候，優先權和銀行抵押權的受償順位如何排列？我國立法采用了優先權絕對優先于抵押權的受償的規定。此舉雖無不妥，但細想對抵押權人的保護力度不夠，設定抵押時很難知道發包人是否拖欠工程款等情況，實際可供抵押的物的價值難以估量，所以基于誠實信用原則，可以設立優先權登記公示制度，以平衡各方利益。

關于“消費者”如何理解,僅自然人還是包括法人？是否包括商業用途的買受人？立法方面并沒有明確界定。實務中通常做法將其認定為僅包括房屋的買受人，不包括商業用房和辦公用房的買受人。但在具體提起訴訟時候舉證非常困難，因為對于住宅性商品房買受人而言，其購買之后是要自己居住還是要用于投資，在房屋交付之前很難確定，交付之后，買受人也可能通過改變房屋用途來抗辯?！蛾P于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條僅規定了不能對抗買受人，而并未明確規定不能對抗買受人的哪些權利。實踐中，消費者的權利在不同的階段表現為不同的權利，是否都可以對抗承包人的優先受償權？這是兩大公共利益的較量，消費者的生存利益和人權同農民工的利益的衡量，如何把握？以上都是值得研究的問題。

（三）提起代位權訴訟的阻礙

該規定暢通了實際施工人權利救濟渠道，亦符合法理精神，有成文法之規定依據，但該規定在實務中具體的可操作性仍需檢驗。因為在實踐中發包人會以各種理由阻礙債權人提起訴訟，以拖延時間。常見的有發包人與轉包人、違法分包人惡意串通制造證據，發包人會以工期、質量存在瑕疵為由抗辯等增加舉證義務的難度，從而導致提起代位訴訟的代價過大，所以代位訴訟并非最佳的救濟路徑。

三、《解釋二》背景下價款優先受償權制度的繼續完善

立法的滯后性是永遠存在的問題，所以在建筑市場廣闊發展的前景下，必然要不斷通過立法修正來調整新出現的法律關系和難以解決的沖突。本次司法解釋已經做得相當完善，能夠極大地促進建筑市場健康發展，但工程價款優先受償權制度重要性不需多說，仍有細節需要加以探索和完善。

（一）明確優先權的性質，行使期限和方式

優先權的權利屬性合同法和擔保法并未明確規定，司法解釋一般不會界定此問題，到底是法定抵押權還是法定優先權？兩者的不同屬性往往會導致不同的法律后果。筆者認為，應該規定為法定優先強制權，權利法定，特殊財產特殊對待，將其理解為特別優先權更為合適。有人也主張，參考德國、瑞士等地區，規定為法定抵押權，但常見的抵押和質押都可以通過約定產生，這與其法定性特點相悖。

前文提到的優先權行使的期限應該規定細化，筆者建議可以適當延長六個月的期限。立法雖未明確期限的性質，因為該權利的存續無需登記，可以排除其他的干涉適用所以多數觀點理解為形成權更為合適，適用除斥期間的規定。實踐中考慮實際施工人法律意識淡薄的缺點，防止發包人和承包人反復利用口頭承諾的方式以拖延施工人利用訴訟途徑主張價款的期限，所以適當延長期限對農民工可以起到更好的幫助作用。

另外，應該分別規定價款不同支付方式的計算起點，以應對實務中合同雙方約定的不同支付價款方式與法律規定不匹配造成的麻煩。同時，還要考慮停工窩工和延期交工的期限起算和屆滿問題，這對于實務會有更好的指導作用。

（二）設立優先受償權登記公示制度強化公信力

前文筆者將建筑工程價款優先受償權認定為法定優先強制權利，承包人的受償權優先于普通債權人，無需登記?，F在又提出登記制度不是多此一舉嗎？但是立法本就屬于一種技術性的主觀活動，需要一定的創新。承包人優先受償權在無需登記的情下，就優先于約定抵押權。由于缺乏明確的權利公示，會導致在具體的操作環節上容易給抵押權人造成視覺誤判，輕易放貸以至于最后很難實現抵押，同樣在建筑工程融資的風險方面會有不利的阻礙作用。

所以筆者認為，設立登記公示制度是一項合理的選擇，具體不僅可以增強對權利主體的保護外，同時將權利的行使透明化，公示公信力大大加強，也可以從制度上降低發包方與承包方相互勾結惡意串通的風險。

（三）調整優先受償權的受償范圍

對于工程款受償范圍，最高法原規定對于利潤能否受償語焉不詳。此次解釋第二十一條規定用意明顯。工程款的范圍可以進行適當的變更，甚至可以通過合同約定，這對于實務無疑具有大的操作空間，更加靈活，也符合工程款優先權的本意。筆者認為，可以再通過批復等方式擴大受償的范圍，直接費、間接費、稅金也可以明確一并列入受償范圍，關于停工和窩工的損失也屬于承包人建設工程的實際投入，應計入工程造價，所以也理應主張優先受償權。這可以更好地保護承包人主張工程價款的權利，也會加快農民工討薪的進度。

總之，立法和實務對于建設工程價款優先受償權制度的修正和完善做的努力有目共睹。為了社會主義市場經濟的健康發展保駕護航，相信在不斷地完善立法適應發展的變化的情況下，建筑行業必將更加蓬勃發展。