沖突法的形式正義與實質正義選擇

岳 潔

（貴州師范大學法學院，貴州 貴陽 550003）

一、形式正義與實質正義

對正義的不懈追求，一直是推動世界法制不斷發展的原始動力之一，是法學界理想化的終極目標。一般來說，沖突法強調是“沖突正義”和“實體正義”，在其他領域一般不會提及。但法理學中，形式正義和實質正義的劃分在沖突法中也具有十分重要的意義。人們對形式正義和實質正義的理解存在不同角度和不同層面的認識，正如孫笑俠教授所言，在不同的語境中形式正義存在三種形態，相對應的實質正義也有三種不同的含義。

其一，與社會正義相對應的形式正義。在羅爾斯的理論當中，形式正義是一種制度正義，即法治，是要求每個人都必須遵守的價值衡量標準，體現為反映一定社會秩序的規則，因此一切法律上的規定都屬于形式正義。與此相對應的實質正義是社會正義，即社會基本結構的正義，主要是指社會生活中的秩序正義，人們在交往中的道德與和諧。

其二，與具體正義相對應的形式正義。佩雷爾曼的形式正義概念，是一種抽象的正義，強調法的平等價值，是對“每個人同等的對待”。而與此對應的實質正義，又稱為具體的正義、特殊的正義，是指體現在具體的人、事件或行為之中的有實際內容的正義。此種抽象的形式正義，因為表現出穩定性、統一性，而被人們普遍地接受。

其三，與實體正義相對的形式正義。戈爾丁的形式正義是指法律體系中的程序正義或訴訟正義，體現為人們在司法、執法過程中對正義的追求。而與此對應的實質正義，即我們常說的實體正義，是實體權利義務在立法中正義的體現。

形式正義強調對制度的公正且一貫的執行，注重研究制定什么樣的方法和規范來公平合理地分配資源和福祉的問題；實質正義則更注重行為目的和具體內容的正義，側重如何實現方法與規范的精神以及當方法與規范被違背時采取的處置方案。追求形式正義，要求運用理性的行為方式去規范人們的行為，依賴于制定一般性的規則去治理社會。這些一般性規則具有確定性、統一性和一貫性的優點，使人們能有序地安排自己的生活，使社會治理免于不可預測的突變情形。而實質正義更加偏向正義的精神體系，其在形成的過程中受到地理、文化、宗教等因素的影響，不同的人的理解也具有差異性，所以實質正義的內容具有很強靈活性和個案中的差異性。事實上，由于人類認識和實踐能力的有限，形式正義往往具有局限性，實質正義也并不是總是清楚明白，在實現正義的過程中總是要付出一些代價?，F代更多強調的是形式正義與實質正義的辯證統一，在兩者之間找到平衡點。

二、沖突法對正義的歷史選擇

沖突法的正義價值導向同樣影響著沖突法的基本框架，通過歷史分析的方法，對沖突法及相關學說的演進發展過程進行回顧，有助于我們厘清沖突法對形式正義與實質正義的追求。

（一）傳統沖突法

1.法則區別說時代

巴托魯斯的法則區別說標志著現代意義上的國際私法的誕生，創制出了最傳統的沖突規則。巴氏的理論以考慮其他城邦的特別法是否可以在法院地得以適用為基點，將各城邦的特別法（法則）分為“人法”“物法”，人法才能具有域外效力，而物法只能具有域內效力，從而提出了一系列重要的沖突規則。他的理論站在普遍適用性的立場上，平等地看待域內和域外的法律，是一種建立在自然法基礎上的國際主義的學說，表明了法律選擇規則應建立在普遍主義、合理主義基礎之上，展現了沖突法正義觀的雛形。

巴托魯斯之后，無論是法國的杜摩蘭還是以胡伯為代表的荷蘭學派，都繼承了法則區別的理論。沖突法追求合理性的價值導向被歐洲大陸法學國家的理論和實踐所肯定，得以確定下來。

2.法律關系本座說

薩維尼提出了法律關系本座說，使沖突法的理論進入到一個全新的時代。薩維尼開創性地將法律關系作為法律選擇的起點，而不再是法則本身的性質，認為每一種法律關系都應適用其“本座”所在地的法律。他將法律關系進行了分類，對人的身份、物權、債權、繼承、家庭和法律行為所對應的本座分別進行了歸納，確定為當事人的住所、物之所在地、行為地、法院地等?？梢?，薩維尼認為只需要對法律關系的“本座”做出正確的理解、判斷和表述，就可以制定出合理的沖突規范，以確定涉外民事法律關系應適用的法律。不難看出，每一法律關系對應的本座的確定其實就是國際私法理論中的“連結點的選擇”，所以傳統沖突法的立法無非就是為各種不同的涉外民商事法律關系選擇適當的連接點，運用合理的規則將其分配到某一個地域的法律中去，以便法官能夠確定合適的準據法。沖突法追求普遍性、明確性和一貫性的價值更為明顯。

總的來說，傳統沖突法追求的是“沖突正義”，認為在法律選擇過程中所體現的正義，就是依公平、合理的方式進行法律適用，通過沖突規范中具有地域指引作用的連接點，將立法者認為應該適用的準據法分配給相對應的國家，完成最恰當的法域選擇。西蒙尼德斯先生認為：“沖突正義是旨在尋求適當的法的法律選擇過程，即和案件有最相關（pertinent）聯系的法律，而無需考慮案件的結果”。沖突正義只關注制定什么樣的規則來選擇案件的準據法，至于最終適用這一準據法在個案中會發生的實體結果，則在所不問，明顯屬于形式正義范疇。

傳統沖突法力圖以創制普遍適用的固定的沖突規則來解決不同的法律沖突，認為適當的地域的法律就是正義的法律。這種適當性要求沖突規則具有確定性、普遍性和一貫性。確定性要求立法者預先設定法律選擇的標準，可以使涉外民商事糾紛的當事人能預見自己行為的后果。這種可預見性和簡便性的特點，使人們能獲得更多的安全感，有利于保護當事人的正常預期。普遍性是指沖突規則能得到統一的適用，如果法律規則不受不可預見的因素影響，適用固定的沖突規則，同類案件可能會采用一致的做法，帶來處理結果上的一致性，法律也可從中獲得信譽。一貫性是指連續的、平等的適用確定的沖突規則，從形式上確保國內人和外國人都處于平等的地位，對每一個人都用一把尺來衡量的公平性。保證對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是那一國家提起訴訟，其判決結果都該一樣。

（二）當代沖突法

1.美國沖突法革命

20世紀初期，隨著經濟的發展與科技的進步，出現了更多新型的涉外民商事法律關系，涉外民商事法律關系的調整也變得越來越復。傳統沖突法多采用僵固的連接點，過于強調法律選擇的確定性、普遍性和一貫性，不可避免地暴露出了盲目、呆板、機械的缺點，受到了理論界的批判。20世紀30年代美國掀起了沖突法革命，沖突法的新理論激烈交鋒，代表性的有卡弗斯的“優先選擇理論”、柯里的“政府利益分析說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”、庫克的“本地法說”、榮格的“實體法方法”等。這些理論大多都體現出對傳統僵固沖突規則的反感，要求法官不能盲目地運用沖突規則去裁判案件，而應該尊重社會經濟生活的實際情況，發揮自己的主觀能動性，使個案能得到公平正義的對待。

正是從美國沖突法革命開始，沖突法才開始注重實質正義的價值，關注個案結果的正義。在法律的選擇過程中，法院要根據個案的具體情況對相關法律進行比較分析，找出最適當的法律來進行裁判，使得個案實際處理結果符合公平正義的要求。但過度追求實質正義，強調沒有標準的絕對的個案公正，會大大地削弱法律的安全基礎，同類案件判決結果的千差萬別，法官自由裁量權過大，使法律的公信力受到了損害。因此，到20世紀70年代沖突法革命后期，人們開始對追求個案正義而產生的不確定性感到失望，美國沖突法革命漸漸平息下來，但其強調個案公平的思想，追求實質正義的價值導向對其他國家的沖突法理論和實踐產生了深遠的影響。

2.20世紀80年代后的沖突法

20世紀80年代之后世界各地的學者開始反思和總結沖突法革命的各種理論，沖突法的發展進入到一個相對平靜和成熟的時期。一方面，傳統的沖突法制度并不是一無是處，一味地追求實質正義會犧牲法的穩定性和連續性；另一方面，傳統沖突法只關注形式正義而欠缺靈活性，不利于維護現代國際民商事秩序，實質正義對國家利益和私主體利益的保護應得到重視。在美國，里斯完成了《第二次沖突法重述》，提出“最密切聯系原則”作為法律選擇的指導性原則，但里斯也聲稱“和別的法律領域一樣，制定規則應是沖突法的目標所在”。雖然最密切聯系原則要求法官根據個案的具體情況自由裁量案件應選擇的法律，極具靈活性的特點，但實踐中對法官的自由裁量多有限制，英美法系往往通過因循先例的方式，大陸法系甚至提出了“特征履行說”，用硬性規則對“最密切聯系”加以指定，使其靈活性被約束到合理的有限范圍之內。大陸法系的轉變顯得更溫和，受到利益法學理論的影響，大陸法系的沖突規則在內容上內蘊了一定程度的政策和利益的考量，所以它們可以在堅持傳統沖突規則的前提下，通過設置例外規定，增加法律適用的彈性，把實質正義的要素融入進傳統沖突法中，既繼承了傳統沖突法基礎框架，同時又更多地考慮了實體法的內容與利益。沖突法的形式正義與實質正義的有機結合，已成為現代國際私法的共識。

三、當代沖突法形式正義與實質正義價值的平衡

某種層面上來說，沖突法的形式正義與實質正義是對立的，形式正義蘊含著法的一般穩定性；實質正義蘊含著法的具體適當性。法的穩定性要求對于同一事實類型，適用同一規則，得出同樣的判決結果；而法的具體妥當性要求每個具體案件都應得到合情合理的判決結果，要求考慮每個具體案件的特殊性。但從前面的歷史分析也可看出，片面地追求形式正義或實質正義都會產生惡果，當代沖突法的正義觀應建立在對傳統沖突法正義觀的批判和揚棄的基礎之上，是一種形式正義與實質正義的平衡。雖然要達到這種平衡十分有難度，但國際私法界仍在不斷地積極努力。采取的途徑包括以下幾個方面：

（一）沖突規則的軟化處理

沖突規范解決法律沖突的作用是無可代替的，沖突規范的優劣關鍵在于其內容。沖突規范也許會因為其具體內容而變得呆板、僵固，也許會因為其內容而變得靈活、開放，如何將其固定的結構與靈活的內容結合起來才是現代沖突法所關心的。當代國際私法明顯存在沖突規則軟化處理的趨勢。首先，體現為沖突規范連結點數量的增加。包含了多個連結點的選擇適用的沖突規范，增加了連結點的可選性，擴大了法官選擇法律的范圍，從而使沖突規范更具靈活性。其次，體現為沖突規范中彈性、靈活的連結因素的運用。這種方式主要體現為意思自治原則和最密切聯系原則的運用。例如，適用當事人合意選擇的法律，法律選擇是建立在當事人對實體法律內容有充分了解的基礎上的，使法律選擇不再盲目，同時尊重了當事人自己對實體權利義務的支配。

（二）結果定向規則的出現

實質正義是現代國際私法法律選擇方法最根本的價值取向，在準據法選擇過程中，為了得到合理的判決結果，演變出了結果定向的新型沖突規范。這種沖突規則意在確定準據法時，能同時考慮到有關實體法最終適用的結果。例如，在沖突規范制定時增加“盡量使之有效”的導向。在法律行為的形式要件方面，現代國際私法的共識是減少因不同國家就法律行為形式方面的條件規定的不同，而使法律行為歸于無效的情況，所以新型的沖突規范往往規定可以適用多個地域的法律來確定其行為的效力，促進此種法律行為的成立。1995年意大利的國際私法就規定“就形式而言，如果一項遺囑依據作成地國法、遺囑人作成遺囑時或死亡時的本國法，遺囑人住所地法或居所地法在形式上有效的，則該遺囑應為有效”。又例如，在沖突規范制定時增加“保護弱者權益”的導向。在監護、收養、撫養、消費合同、雇傭合同、產品責任等領域，為了給予弱勢一方當事人傾斜性的保護，往往規定適用“有利于”弱勢一方的法律。這些結果定向的規則增強了法律選擇的適當性，體現出現代沖突法及其指引的準據法保護民法社會公益的傾向，更符合實質正義的內容。

（三）對實質正義的理解更加多元和完善

傳統的沖突法雖然只強調形式正義，但對實質正義也不是毫不考慮的。傳統的沖突法制度，例如公共秩序保留、反致、法律規避等，通過對根據沖突規則所選擇的準據法進行排除或變更，可以在一定程度上克服傳統沖突規則僵固的缺點。但傳統沖突法對實質正義的理解較為局限，往往是站在法院地國單方的角度，追求法院承認的某個國家的正義?，F代國際社會的關系更加復雜，國際民商事交往愈加頻繁和多樣，現代國際私法追求的實質正義，轉變為關注個人利益，同時注意與國家利益、社會利益的和諧統一。在現代國際民事法律關系中，認為私人才是基本的參與者，所以沖突法要重視私人利益的實現，重視對私人合法權益的確保。同時，在全世界利益密切相關、趨于一致的大背景下，沖突法應從社會整體的宏觀角度去調整個人與社會的關系，也要關注宏觀的國內政府利益和國際公益的關系。博登海默認為，正義的目標就是“滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度，而這是維續文明的社會生活所必需的”?，F代沖突法既堅持個案的公正，又保障每個國家的主權利益，更站在世界的立場維護國際民商事秩序的穩定，其所追求的正義更具多元性，也更加完善。

沖突法的最終任務是合理解決涉外民商事案件，形式正義和實質正義只有攜手合作、互為補充，才能共同完成這個最終任務。