認罪認罰具結書的效力及其完善
——從余金平交通肇事案二審加刑談起

韓 旭， 李松杰

(四川大學 法學院，四川 成都 610200)

一、問題的提出

近日，一份交通肇事案的二審判決書在網絡上廣泛傳播，引發熱議。案情是：被告人余金平涉嫌交通肇事，因認罪認罰，認可了檢察機關提出的判處三年有期徒刑、緩刑四年的量刑建議之后，案件被提起公訴。一審法院北京市門頭溝區人民法院以被告人主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪為由，未采納檢察機關的量刑建議，改判為有期徒刑二年。宣判后，門頭溝區人民檢察院提起抗訴，被告人也以原判認定事實不清、證據不足、量刑過重等理由提出上訴。二審法院開庭審理了此案，最終判決被告人有期徒刑三年六個月(以下簡稱“余案”)(1)本文中所提及的余金平案二審判決書為北京市第一中級人民法院(2019)京01刑終628號刑事判決書，一審判決書為北京市門頭溝區人民法院(2019)京0109刑初字138號刑事判決書。。

觀察“余案”，既可從自首的認定、緩刑的適用、交通肇事后逃逸等實體法角度進行研究，也可從“上訴不加刑”等程序法角度進行研究。為了使研究焦點更集中，本文擬結合該案，對認罪認罰具結書的效力嘗試做一分析。

對于此案被告人而言，從審查起訴，到一審，再到二審，出現了多個量刑建議和量刑結果。如此之多的量刑結果想必是被告人在審查起訴階段簽署認罪認罰具結書時所不曾預料到的。其實，這正反映出當前認罪認罰具結書內容過于簡單化的窘境。以此案為例：一方面，被告人在審查起訴階段簽署具結書，大概會以為法院也會依照此量刑建議定罪量刑；另一方面，檢察機關抗訴后，被告人大概會認為二審法院會遵循“上訴不加刑”原則判決。類似的情形還包括，有的被告人提出“技術性上訴”，企圖拖延時間，達到“留所服刑”的目的，但卻忽略了檢察機關的抗訴權。上述情況如果在犯罪嫌疑人簽署具結書前，檢察機關向其講清楚，或者在具結書中標明相關內容，完全可以避免。因此，有必要以“余案”為樣本，并結合其他案件，對認罪認罰具結書的內容和效力進行全面檢討，并提出完善建議。

二、對當前認罪認罰具結書的檢討

(一)對“余案”所涉具結書的檢討

“余案”是一件被追訴人認罪認罰案件，余金平簽署認罪認罰具結書符合法律要求。但是仍有以下問題可探討。首先，在具結書效力上，一審具結書是否對二審判決產生拘束力？其次，目前具結書中所載的內容過少，特別是在關涉被追訴人權利保障問題上，具結書究竟該記載哪些內容？

1.具結書對法院的二審判決是否具有約束力？從理論上講，具結書對一審判決具有拘束力。原因在于，根據《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)第201條第1款的規定，對于檢察機關指控的罪名和量刑建議，法院“一般應當采納”。而無論是指控的罪名抑或是量刑建議，均能夠在具結書上體現出來，因此自然可以推導出具結書對一審判決具有約束力。這僅是從一般意義上來講，但也有例外情況。

就“余案”而論，如果一審法院經過審理發現不存在《刑訴法》第201條第1款規定的法定情節，“應當采納”檢察機關的量刑建議。如果法院認為量刑建議“明顯不當”，可以建議檢察機關進行調整，不得直接作出判決。從二審判決書發現，一審法院在變更量刑之前是建議檢察機關調整量刑的。因此從程序上看，一審法院在調整量刑建議上的做法是合乎程序的。

本案爭議的焦點在于二審法院能否加重刑罰？也就是具結書對二審判決是否具有約束力？根據《刑訴法》第237條第1款的規定，被告人上訴的案件，法院不得加重刑罰。第2款規定，檢察機關提出抗訴的，不受前款規定的限制。結合“余案”的案情可知，二審的啟動既存在被告人的上訴，也存在檢察機關的抗訴，因此從形式上看似乎法院加重刑罰合乎法律規定。但本案的特別之處在于檢察機關是為被告人利益而提出抗訴，從這一點來看，似乎又與傳統的“檢察機關抗輕刑”情形不相符。

當前認罪認罰具結書主要寫明的是檢察機關指控的罪名和量刑建議。因此，探討具結書能否對二審判決產生約束力，其實是分析前述兩項內容能否對二審判決產生約束力。筆者認為，檢察機關指控的罪名和量刑建議當然能夠對一審法院的判決產生拘束力,理由如下。

第一，從法律規范上來看，《刑訴法》第201條第1款規定，對于檢察機關指控的罪名和量刑建議，法院“一般應當采納”。當然，該條第1款還列舉了五種例外情形，仔細推敲可以發現，這五種例外情形其實主要是否定了認罪認罰從寬制度的適用，如“被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的”是對認罪認罰明智性的否定，又如“被告人違背意愿認罪認罰的”是對認罪認罰自愿性的否定。法院擁有對是否符合認罪認罰條件的審查權，這種審查權屬于審判權的范疇。但這種審查權是有界限的。首先，對于發現存在例外情形的案件，法院應當否定認罪認罰從寬制度的適用，直接作出判決。如果是二審程序的話，則可能需要發回重審。其次，對于不存在例外情形的案件，原則上法院應當采納檢察機關指控的罪名和量刑建議，如果法院認為量刑建議明顯不當，應當建議檢察機關進行調整而不得直接予以改判。這也就是說，只要案件符合認罪認罰從寬制度的適用條件，法院判決原則上必須受限于具結書。該具結書上記載的罪名和提出的量刑建議，畢竟是控辯雙方“合意”的表示，法院應當予以充分尊重。

第二，從訴訟原理來看，審判對象和“訴”的理論缺失，導致法院裁判猶如“脫韁的野馬”。2018年《刑訴法》第186條規定，“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判”。根據文義解釋，一方面表明法院應當開庭審判，另一方面也表明審判范圍應當是“起訴書中有明確的指控犯罪事實”。對于起訴書中未載明的犯罪事實自然不能對其進行審判。法院審判的對象應當與起訴指控的事實保持一致，即“訴判同一”，否則有違“不告不理”原則。當控辯雙方在上訴、抗訴時均未要求二審法院對一審認定的“自首”問題進行審理的情況下，二審本著查明事實的態度任意擴大審判范圍，脫離“訴”的限制進行裁判，有違基本的訴訟法理(2)參見龍宗智：《龍宗智評余金平交通肇事案終審判決》，引自《中國法律評論》微信公眾號2020年4月17日。。

第三，“全面審查”的規定既不符合基本法理，也與域外關于二審設置的普遍做法不一致。2018年《刑訴法》第233條規定了，二審法院對于一審判決認定的事實和適用的法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。此條規定體現的是發現真相的“實質真實”觀，但卻容易忽視對被追訴人權益的保護，使“上訴不加刑”原則大打折扣。從域外二審程序的設置看，二審針對控辯雙方的上訴主張及其理由展開，通常不進行事實審，因為在事實發現方面，一審比二審更具優勢。二審大多是法律審。以“余案”為契機，可否考慮未來《刑訴法》修改時，將我國的二審程序改造為法理審。本案二審判決不妥之處在于二審法院未否定認罪認罰從寬制度的適用，而徑行加重了上訴人的刑罰。根據《認罪認罰指導意見》第9條的規定，“認罪認罰與自首、坦白不做重復評價”。在“余案”中，上訴人自首的情節已被認罪認罰所吸收，而不再單獨評價?，F在的問題是，有利于上訴人的認罪供述依然有效，但基于認罪認罰所給予的一審量刑優惠卻被法院否定，同時，上訴人也無法對此獲得救濟。

2.雖然實踐中適用認罪認罰從寬制度的案件，被追訴人均享有上訴權利，但具結書中卻缺少相關的規定。對于具結書，實踐中一方面存在簡單化、片面化的理解，突出表現就是具結書內容僅有“一張紙”，最多“兩張紙”，雖說不能用字數或者紙張多少來衡量具結書的價值，但寥寥數句很可能無法表達一些重要問題；另一方面具結書承載了太多無法承受的重托，為了確保被追訴人認罪認罰的自愿性和明智性，還要求值班律師或者辯護人在上面簽字?？傊?，當前具結書上載明的內容無法承載立法者所給予的厚望。

司法實踐中，從具結書的內容來看，主要記載有：被追訴人的個人信息、認罪認罰情況、量刑建議、程序適用等。僅僅記載上述內容通常無法反映認罪認罰的全貌。例如，假設某個被追訴人在審查起訴階段認罪認罰后又翻供，而后又認罪認罰，這些情況很難通過一紙文書準確地反映出來。特別是在司法機關行使釋明權的問題上，目前具結書的內容更是無法承載。大概基于此，寧夏回族自治區人民檢察院在推行認罪認罰從寬制度過程中，又額外制作了認罪認罰告知書，與具結書一并使用。司法機關釋明的內容，例如被追訴人的權利義務等均可在“告知書”中記載。如此較好保障了被追訴人認罪認罰的明智性。

3.對具結書性質認識錯誤，出現了要求法院判決應當依照具結書。實踐中有人主張法院判決應當依據具結書中記載的罪名和量刑建議作出，不僅檢察機關和被追訴人的訴訟行為要受到具結書的約束，而且法院也應當依照具結書所載明的罪名和量刑建議進行。這無疑剝奪了法院的審判權。提出量刑建議僅是檢察機關求刑權的體現，不能以求刑權代替審判權，使法院的審判權受到過分侵蝕。在某種意義上講，“余案”是刑事司法中審判權對檢察機關日益擴張的求刑權的一種“反擊”，具體表現就是法院不但不采納檢察機關的量刑建議，而且加重刑罰。當然，從法院依法獨立行使審判權角度看，可喜可賀。該案改變了過去法院被偵查機關、檢察機關“牽著鼻子走”的做法，體現了以審判為中心刑事訴訟制度改革的成果。之所以產生這個錯誤觀點，在于對2018年《刑訴法》第201條的理解不準確。如前所述，檢察機關提出的量刑建議，法院“一般應當采納”，除非案件具有五種例外情形。至于案件中是否存在這些例外情形，則需要法院通過審理進行查明。這一對案件進行查明的過程本身就是一種審判活動。雖然檢察機關應發揮在認罪認罰從寬制度中的主導責任，但并不意味著法院不享有對案件進行審判的權力，畢竟法官也要對冤假錯案負責。

(二)對具結書相關問題的檢討

通過對司法實踐的觀察和調研可知，在當前司法實務中對認罪認罰具結書使用還存在以下誤區。

1.具結書在庭審中成了證明手段，而非證明對象。無論是從具結書的內容還是定位等方面來看，具結書僅是證明被追訴人認罪認罰情況的一份訴訟文書。但在司法實踐中，具結書演變為證明被追訴人有罪的證據，而非證明的對象。準確地講，具結書應當是證明認罪認罰簽署真實性的材料。換言之，具結書與認罪認罰的適用相伴而生，適用認罪認罰從寬制度，須簽署具結書。如果不適用認罪認罰從寬制度，則已經簽署的具結書當歸于無效。自然，具結書上記載的被追訴人有罪供述也不能夠被當作不利證據使用。

對具結書的性質認識不到位，還產生了禁止辯護律師做無罪辯護的做法。在實踐中有判決認為，庭審中被追訴人同意辯護人作無罪辯護，視為翻供，不構成坦白。典型案例是，楊萍、林必忠涉嫌聚眾擾亂社會秩序案(3)福建省閩侯縣人民法院(2018)閩0121刑初447號刑事判決書。。法院認為，被告人楊萍在庭審中同意辯護人作無罪辯護，視為對如實供述“情節嚴重、造成嚴重損失”的主要犯罪事實予以翻供，不宜認定為坦白。顯然在法院看來，辯護人從屬于被追訴人，辯護人作無罪辯護應視為被追訴人的無罪辯解，基于此，不應認定被追訴人的“如實供述”行為。

對此，筆者認為，在認罪認罰案件中，辯護律師有權做無罪辯護。同時，不應將辯護律師的無罪辯護視為被追訴人的無罪辯解，從而不認定被追訴人系認罪認罰。理由如下。第一，根據《刑訴法》第37條的規定，“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”。據此可知，辯護律師應當根據事實和法律獨立發表辯護意見，當然包括發表無罪辯護的意見。第二，人都有趨利避害的本能。被追訴人認罪認罰，而辯護律師發表無罪辯護意見可能是雙方協商一致的辯護策略。在推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的大背景下，要求證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判理由發表在法庭。辯護律師獨立發表意見，更有助于事實真相的查明，同時也更有助于庭審實質化的推進。第三，被告人認罪，辯護人作無罪辯護并不會損害被告人的權益。實踐中被告人當庭認罪的原因比較復雜，有的是被告人雖然明知自己無罪，但是基于各種外部壓力被迫違心地認罪；有的是為了包庇他人犯罪故意虛假地認罪；有的是明知有罪證據不足或者罪與非罪界限不明，但考慮到法院判決無罪的可能性較小，如果認罪還有可能適用緩刑，因此被告人在權衡之后選擇認罪；有的是由于對行為的法律性質缺乏正確認知，對此罪與彼罪的界限不甚明了而盲目地承認指控罪名。在上述這些被告人認罪的場合，如果律師不能據理力爭，依據事實和法律進行獨立的無罪辯護或者罪輕辯護，那么將不能最大限度地維護被告人的合法權益，實現司法的公平正義。即便律師的無罪辯護意見沒有被法院采納，但因其指出了證據不足或法律上不構成犯罪的問題，按照實踐中流行的“疑罪從輕”的判決邏輯，可以促使法官在判決時將定罪問題轉化為量刑問題來處理，被告人由此可以獲得一個相對有利的判決結果。此外，律師提出的無罪辯護意見也為日后的申訴和再審創造了機會和條件[1]。當前認罪認罰案件有相當一部分屬于危險駕駛案件，替人“頂包”現象大多發生在此類案件中。為了防范司法冤錯，辯護人作無罪辯護具有合理性。

辯護律師在認罪認罰具結書上簽名的行為也不代表辯護律師不可以作無罪辯護。原因在于，第一，盡管辯護律師在認罪認罰具結書上簽字，但他不是認罪認罰案件的當事人，不必受到認罪認罰具結書的約束。第二，司法實踐中，被追訴人的其中一位辯護律師在認罪認罰具結書上簽名后，被追訴人可能會另行聘請一位律師為自己做無罪辯護。與其讓后一位辯護律師對前一位辯護律師在具結書上簽名的效力不予承認，還不如允許前一位律師做無罪辯護。第三，辯護人或者值班律師簽名，僅是對犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書的真實性負責，并不意味著其當然同意犯罪嫌疑人認罪認罰。即便犯罪嫌疑人認罪認罰，因辯護人并非代理人，有相對獨立的辯護權，可以依據其對證據的認識和法律的理解作出辯護。

2.具結書中值班律師定位不清，導致值班律師的權利與義務錯位。目前值班律師權利過輕，而義務過重，難免會造成“不能承受之重”。值班律師本是認罪認罰從寬制度重要的參與者，特別是在保障被追訴人認罪認罰自愿性、明智性、防范冤假錯案等方面。但從實踐來看，值班律師難以發揮實質性作用。其原因如下。第一，值班律師相關的權利不明確，配套制度未跟上改革的步伐。例如，假如適用認罪認罰從寬制度的案件出現冤假錯案的話，值班律師應否承擔責任以及承擔何種責任。第二，有關權利的規定在具體落實中“變形走樣”?！墩J罪認罰指導意見》第12條明確了值班律師享有閱卷權和會見權。但根據筆者走訪調研的情況發現：一些地方，因為值班律師并非辯護律師，其前往看守所會見當事人僅憑“三證”難以會見，實踐中的做法是由檢察官陪同前往看守所會見，一些地方自行發明出用“介紹信”的公函形式給看守所，解決“會見難”問題。第三，被追訴人自愿性的保障是一個制度性的問題，而值班律師或者辯護人在具結書上簽名卻是一個技術性問題，試圖依靠技術性的操作解決制度性問題無疑是值得反思的。事實證明，值班律師制度的引入，在保障被追訴人認罪認罰的自愿性方面并未發揮應有的作用。與其讓辯護人或者值班律師在具結書上簽名以擔保認罪認罰的自愿性、真實性，不如賦予律師訊問時的在場權，可能更具實質意義。

3.被追訴人在簽署認罪認罰具結書后翻供或者在認罪認罰后反悔，此前其簽署的認罪認罰具結書是否歸于無效？對此，無論是2018年《刑訴法》還是《認罪認罰指導意見》均未予以明確。實踐中爭議較大，做法不一。一些地方的法院、檢察院認為，既然犯罪嫌疑人已經簽署了具結書，表明其認罪認罰的意愿，即使其后來翻供否認犯罪事實，仍然可以具結書為準。否則，是對有限的司法資源的浪費。且具結書以書面化方式呈現，要求值班律師或者辯護人在場并在具結書上簽字，比較正式，也更嚴肅，因此效力也更高。但是，另一種觀點與此針鋒相對，認為被追訴人在翻供后具結書便喪失法律效力，應以具結書簽署后被追訴人的實際態度為準。我們認為，刑事訴訟是一個動態發展過程，犯罪嫌疑人在審查起訴階段簽署認罪認罰具結書并不代表其在一審、二審程序中必然認罪認罰。即便是具結書在起訴時已經移送法院，如果被告人在庭審前翻供，公訴人也不能宣讀該具結書并以此證明其在審判階段認罪認罰。該具結書只能證明被告人在審查起訴階段曾經認罪認罰。

三、認罪認罰具結書的性質與功能

若要準確適用認罪認罰具結書，需要明晰具結書的性質和功能。對此，可從微觀和宏觀兩方面著手進行分析。

(一)微觀層面的具結書

所謂微觀層面的分析指的是從認罪認罰具結書上記載的內容著手，重點考察具結書的簽署對象和所載內容。首先，具結書的簽署主體。根據《刑訴法》第174條的規定：“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書?！彪S后發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第272條對此進行了細化，該條規定，犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書時辯護人或者值班律師應當在場，同時，具結書應當由犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師簽名。換言之，具結書上的簽署主體為被追訴人本人及其辯護人或者值班律師。其次，具結書中所載明的內容。根據《刑訴法》第174條和《人民檢察院刑事訴訟規則》272條的規定，“具結書應當包括犯罪嫌疑人如實供述罪行、同意量刑建議和程序適用等內容”。對此，有必要通過考察司法實踐中各地出臺的認罪認罰具結書對“等”字進行分析。為了保證認罪認罰從寬制度的準確有效實施，一些地方通過聯合制定實施細則，將刑訴法的有關規定予以細化。例如，寧夏回族自治區監察委、自治區高級人民法院、自治區人民檢察院、自治區公安廳、自治區司法廳、自治區國家安全廳2018年8月聯合印發了《關于開展刑事案件適用認罪認罰從寬制度工作實施細則(試行)》(4)寧夏回族自治區監察委員會、自治區高級人民法院、自治區人民檢察院、自治區公安廳、自治區司法廳、自治區國家安全廳《關于開展刑事案件適用認罪認罰從寬制度工作實施細則(試行)》。。該細則專門就具結書的格式作出明確、統一的規定。整體來看，寧夏回族自治區頒發的《認罪認罰具結書》有上下兩部分內容，上部分內容依次為犯罪嫌疑人的身份信息、權利知悉、認罪認罰內容、自愿簽署聲明等四項，接下來就是犯罪嫌疑人的本人簽名。下部分是辯護人、值班律師簽字確認的內容。從中可知，第一，《認罪認罰具結書》是與《認罪認罰從寬制度告知書》一起使用的，在《認罪認罰從寬制度告知書》中詳盡列明了被追訴人的權利，其中包括簽署具結書后撤回的問題、撤回后的具結書在后續的訴訟活動中如何使用的問題等。第二，在《認罪認罰具結書》中，除了有犯罪嫌疑人自愿性的聲明外，還有認罪認罰的內容，其中包括承認犯罪和認可檢察機關提出的量刑建議等。第三，辯護人、值班律師簽字確認的內容。為更好說明值班律師或者辯護人在認罪認罰具結書中所扮演的角色，有必要將辯護人或者值班律師簽署的文書原文摘錄于此：

本人是犯罪嫌疑人、被告人____的辯護人/值班律師。本人證明，犯罪嫌疑人、被告人____已經閱讀并理解了《認罪認罰具結書》及《認罪認罰從寬制度告知書》，根據本人所掌握和知曉的情況，犯罪嫌疑人、被告人____系自愿簽署上述《認罪認罰具結書》。

本人對檢察機關指控該犯罪嫌疑人的罪名、適用法律條款、從寬處罰的建議及適用程序等的意見：

簽名：

律師執業證號：

年 月 日

通過分析“本人證明”“犯罪嫌疑人、被告人已經閱讀并理解”“自愿”等表述可知，辯護人、值班律師在被追訴人簽署認罪認罰具結書的過程中起三個作用。第一個作用是保障當事人認罪認罰的明智性，即證明被追訴人“閱讀并理解”《認罪認罰具結書》；第二個作用是作為被追訴人自愿認罪認罰的見證人，即“本人證明，犯罪嫌疑人、被告人系自愿簽署《認罪認罰具結書》”；第三個作用是量刑協商，為了維護當事人的權利，辯護人或者值班律師憑借專業知識，與檢察機關就指控的罪名、適用的法律、量刑建議、適用的程序進行協商。

綜上可知，單從認罪認罰具結書中的內容來看，具結書僅是被追訴人認罪認罰的書面憑證，至多表明其同意檢察機關的量刑建議和程序適用。不能因為被追訴人簽署了具結書，在此后的訴訟中就必然受其約束，特別是在翻供或者反悔后，還將認罪認罰具結書作為證明被追訴人有罪的證據材料，這一做法極為不妥。其實，具結書與檢察機關記載的犯罪嫌疑人供述筆錄沒有什么二致。理由如下。一是如果我們承認被追訴人有反悔權，就必須否認具結書在被追訴人翻供后的效力。反悔權是保障被追訴人認罪認罰自愿性的權利設計。被追訴人既有認罪認罰的權利，也有不認罪或者不認罰抑或不認罪認罰的權利。如果被追訴人在翻供后仍然以具結書為據認定其認罪認罰，那么其意志自由的自愿性將無法得到保障。二是被追訴人簽署認罪認罰具結書的自愿性并未得到真正有效的保障。盡管制度設計上有值班律師制度，但是值班律師在既不閱卷又不進行“辯護協商”的情況下，何以保障被追訴人簽署具結書是明智和理性的。實踐中，律師僅在具結書簽署時在場并在上面簽字，實際上是一種不負責任的表現。值班律師的無效化，表明被追訴人在審前程序乃至整個訴訟中，并未獲得有效的法律幫助。在法律幫助缺失的情況下，被追訴人簽署具結書后翻供乃正?，F象，是對法律幫助不充分、不完善的一種補償。三是檢察機關的量刑建議通常在非正式的“討價還價”或者正式的“量刑協商”后提出，犯罪嫌疑人之所以簽署具結書可能是妥協的產物。從域外立法例看，認罪協商中的口供，在被追訴人翻供或者反悔后，案件按照普通程序進行審理時，均不得作為證據使用。我國臺灣地區《刑事訴訟法》第455-7條規定：“法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得于本案或其他案件采為對被告或其他共犯不利之證據?！痹诘聡鴧f商過程中，如果被告人基于對協商制度本身的信任而作出自白，以期換取寬大量刑,但是事后法院撤銷了協商，則被告人在協商中所做的自白在隨后的審判程序中不能作為定罪量刑的證據使用[2]。四是只有明確具結書在被追訴人翻供或者反悔后不得作為指控犯罪的證據使用，才能解除其“后顧之憂”，為認罪認罰從寬制度的實施排除阻力、掃清障礙。同時，也可以保障被追訴人積極行使反悔權。

(二)宏觀層面的具結書

所謂宏觀層面的分析指的是將具結書置于整個認罪認罰從寬制度體系中進行考察，觀察其在當中所扮演的角色和所起的作用。

首先，認罪認罰具結書的簽署與否不影響認罪認罰的成立。根據《刑訴法》第15條對認罪認罰從寬制度的定義，其中并不包括認罪認罰具結書的簽署，換句話說，不簽署具結書并不意味著認罪認罰歸于無效。

其次，根據《刑訴法》對認罪認罰具結書的相關規定可以推知，被追訴人簽署具結書是對檢察機關所提量刑建議和程序適用在審查起訴及審判階段的認可，但并不代表其在后續的訴訟階段中無權撤回這種認可。當然，審查起訴階段簽署具結書，繼而在審判階段認可全部內容，必然會提高訴訟效率。簡言之，具結書僅是被追訴人認罪認罰的一種證明，不對被追訴人產生任何效力。被追訴人認可具結書內容將使案件進入快速審理的通道。

再次，既然《刑訴法》和《認罪認罰指導意見》認可了被追訴人在認罪認罰案件中享有反悔權和撤回權，從法理上講，就不應當認定認罪認罰具結書在被追訴人翻供或者反悔后的效力?！缎淘V法》和《認罪認罰指導意見》將對認罪認罰反悔和撤回的權利均賦予了被追訴人本人行使，目的在于讓他們“為權利而斗爭”。被追訴人一旦行使反悔權或者撤回認罪認罰，便是期待通過程序的回轉撤銷此前適用認罪認罰所作出的全部供述，使得程序回到原初狀態。倘若司法機關一方面允許被追訴人反悔或者撤回認罪認罰，另一方面又拿著認罪認罰具結書“說事”，采信具結書上的有罪供述，這無疑使得被追訴人的努力變為一種徒勞，也有悖于被追訴人有權獲得公正審判權的國際準則。

最后，從域外經驗看，為了保障被追訴人認罪的自愿性，一些國家甚至專門設置了被追訴人認罪認罰后提出異議的制度，如德國的刑事處罰令程序。德國刑事訴訟法并未賦予被追訴人刑事處罰令程序啟動申請權，亦未賦予被追訴人參與處罰令簽發過程的權利。采用處罰令程序，法院無須事先聽取被追訴人的意見。如果被追訴人在收到法官簽發的處罰令后對處罰令不服，那么被追訴人在收到處罰令的14日內有權以書狀或口述書記處制成筆錄的方式向簽發處罰令的法院提出異議，并請求法官對案件進行正式審判，被追訴人提出異議不需要任何理由。又如日本的刑事命令程序。日本刑事命令程序以檢察官提出申請的方式啟動，但檢察官在向簡易法院提出申請之前，須向被追訴人說明有關刑事命令程序的必要事項，并告知被追訴人可以要求法官依照正式審判程序審理案件，如果被追訴人對刑事命令程序的適用沒有異議，檢察官應記入案卷，方可提出申請。檢察官的申請即在其向簡易法院提起公訴時，在起訴狀中寫明“提起公訴、請求略式命令”字樣。如果被追訴人對處罰令不服，則有權在收到處罰令的14日內提出異議，并要求以正式審判程序對案件進行審判。反之，則處罰令如期生效。再如法國的刑事處罰令程序。法國的刑事處罰令程序又被稱為簡易審判程序，于1971年寫入法國《刑事訴訟法典》。其中，刑事處罰令應載明被追訴人信息(姓名、出生地和住址)、被指控的犯罪行為發生的日期和地點、適用的法律原文、罰金數額等，法官無須對處罰令中的違警罪處罰說明理由。如果檢察官不服法官作出的判決，則有權在違警罪處罰宣告后的10日內向法庭書記官提出異議。如果檢察官逾期未提出異議或者對判決無異議，處罰令即以含附回執要求的掛號函的形式送達被追訴人。被追訴人有權在該掛號函寄出之日起的30日內對處罰令提出異議。在檢察官或者被追訴人對處罰令提出異議的情況下，案件將由違警罪法庭依正式審判程序進行審理。在正式審判程序開始之前，被追訴人可以明示撤回異議，處罰令即刻生效。如果被追訴人逾期未提出異議，處罰令立即生效，并按照法律規定予以執行[3]。

綜上，通過微觀和宏觀兩方面的考察可知，在認罪認罰從寬制度中，具結書僅是證明被追訴人曾經認罪認罰情況發生的訴訟文書。因此，立足于證明被追訴人認罪認罰的情況，具結書不僅應當寫明認罪認罰的結果，還應當將認罪認罰協商過程載入其中。

四、完善認罪認罰具結書的建議

(一)具結書的價值目標

雖然具結書僅是證明被追訴人認罪認罰的一紙文書，不對被追訴人后續的訴訟行為產生拘束力，但其仍有存在的必要。原因無他，第一，我們既要考慮到翻供的被追訴人訴訟權益的保障，也應當關注自始至終認罪認罰的被追訴人的權益保護問題。在涉及后者的案件中，理應根據具結書選擇的程序進行審判。第二，完善認罪認罰從寬制度的關鍵在于實現控辯平等。但控辯的不平等在現實當中的確存在，如何解決？特別是如何維護認罪認罰被追訴人的權利？將檢察機關所提的量刑建議或擬適用的程序白紙黑字寫在具結書上是一個較好的辦法。如此，被追訴人至少能獲得一種內心的安定感。第三，具結書的存在，尤其是值班律師或者辯護人在其上簽字確認的手續，必將督促值班律師或者辯護人認真對待案件。

但上述只是一種理想狀態下的目標，在司法實踐中，具結書能夠達到的目標包括以下幾個方面。第一，證明被追訴人在審查起訴階段曾經認罪認罰，為審判階段的從寬量刑和程序適用提供證據支持。第二，約束檢察機關按照具結書上載明的罪名提起公訴并提出量刑建議。第三，能夠讓被追訴人對后續的訴訟進程和實體處理有一個相對穩定的心理預期，被追訴人在量刑協商程序中的程序參與權得以實現，程序主體地位得以凸顯。

同時，還需要明確被追訴人翻供、反悔或者撤回認罪認罰后，如何對待具結書。翻供，作為刑事訴訟中的一種現象，大量存在于司法實踐中。一旦被追訴人在具結書簽署后翻供，在程序處理上，不應再適用認罪認罰從寬制度中的速裁程序或者簡易程序進行審理，案件應當按照普通程序進行審理。檢察機關不應再以具結書作為指控犯罪的證據，而應通過法庭調查中的舉證環節履行證明責任。在對被追訴人的實體處理上，不能以被追訴人浪費了極其寶貴的司法資源為由或者以“抗拒”為由而“從重”或“從嚴”處理。人民法院仍應遵循“罪責刑相一致”的刑法原則進行處理。

在此，尚需注意的是，被追訴人在不同訴訟階段翻供的處理。一是犯罪嫌疑人在審查起訴階段翻供后又認罪認罰的，是否仍需簽署具結書？對此，筆者的觀點是，可以繼續簽署認罪認罰具結書，同時對本案的處理可以適用認罪認罰從寬制度。二是被追訴人翻供后在庭審前或者庭審中又認罪認罰的，不必簽署具結書，公訴人在庭審中可以提出“從寬”的量刑建議，此建議的量刑從寬幅度應小于穩定的持續的認罪認罰。對此，《認罪認罰指導意見》第9條在“從寬”的把握上明確提出刑罰評價問題，“穩定認罪優于不穩定認罪”。如此處理也符合《認罪認罰指導意見》的規定。三是在一審宣判后被告人翻供的處理。一審宣判后，被告人以“量刑過重”為由上訴的，其實是推翻了之前簽署的認罪認罰具結書。但是，我國刑訴法對認罪認罰案件仍然適用二審終審制度和“上訴不加刑”原則，檢察機關不能因為被告人上訴而提起抗訴，只能以原判決罪名和量刑不當為由提起抗訴。此類案件的抗訴并非刑訴法規定的“原判不當”的抗訴[4]。二審審理的對象是“原審判決”而非一審判決后的情況。在立法修改增設新的抗訴類型之前，被告人“鉆空子”“占便宜”，獲取司法利益，是一種無奈之舉?？梢酝ㄟ^未來立法的修改和完善解決這一問題。在當前檢察官履行客觀義務的立法要求下，檢察機關提出有利于被告人的抗訴即是其客觀義務的體現。此種情況下的抗訴與上訴具有一致性，二審法院不得作類似“余案”一樣的不利變更(5)參見韓旭：《檢察機關為被告人利益抗訴，法院能否作不利變更？》，引自《中國法律評論》微信公眾號2020年4月22日。。事實真相的查明一定要讓位于程序正義的追求，這或許是我國實現法治化的重要路徑。

(二)完善具結書所記載事項的內容

1.應當載明控辯雙方的權利和義務。部分案件中出現被追訴人“技術性上訴”的原因主要在于其不清楚檢察機關還有提出抗訴的權利，而依據我國法律規定抗訴不受“上訴不加刑”原則的限制。因此，對被追訴人而言，在具結書中應當明確其有與控方進行量刑協商的權利。就檢察機關而言，既要明晰其在后續訴訟活動中按照具結書載明的罪名和量刑建議提起公訴，也要明確其具有抗訴的權力。寧夏回族自治區人民檢察院推行認罪認罰告知書與具結書一并使用的做法值得提倡，可考慮將告知書的內容融入具結書中。

2.明確被追訴人享有救濟權利。從域外來看，“協商性司法”異變存在的主要問題是，控方利用資源優勢壓制被追訴人。這一點在我國就表現得尤為突出。由于制度初創以及我國刑事訴訟結構的內在缺陷與程序不完善，控辯失衡更為突出，“協商性司法”的異變也存在更大風險。完善我國認罪認罰從寬制度的關鍵，在于國家權力與公民權利的相對平衡，即控辯平衡[5]。認罪認罰從寬制度設計中過多關注了被追訴人虛假認罪，“忽悠”司法機關行為的認定與處理，無意中忽略了司法機關“忽悠”被追訴人行為的認定與救濟。這也是目前“余案”的難點。余金平自愿認罪認罰，符合認罪認罰從寬制度的規定，只因檢察機關與審判機關在自首問題上的看法不一致，經歷了從建議緩刑到實刑，從2年有期徒刑到三年六個月有期徒刑的突變。在被追訴人角度來看，難免產生被國家“忽悠”的感覺。如果說量刑的權力屬于一種主動出擊的權力，此時的救濟更類似一種消極防守的權利。賦予被追訴人包括反悔權在內的救濟權，通過推翻其之前認罪認罰具結書來達到實現公正審判的目的。

3.量刑協商過程應當在具結書中寫明。對有罪的被追訴人而言，認罪認罰僅是手段，目的是獲得一個較輕的刑罰。因此，僅在具結書中寫明量刑建議是不夠的。還應當載明量刑建議的達成過程?！墩J罪認罰指導意見》第33條明確檢察機關就量刑建議應當盡量與被追訴人一方協商一致。如果雙方進行協商，是否應當予以記載？如何記載？在提起公訴時應否與具結書一并提交法院？等等，目前制度上并不清楚。既然被追訴人一方針對檢察機關所提的量刑建議可以進行“討價還價”式的“協商”。也就有必要將此過程如實記錄到具結書中，一方面明確了控辯雙方的權利義務，另一方面以備法官審查被追訴人認罪認罰的自愿性。

4.應當在具結書中載明某些權利的放棄。認罪認罰從寬制度的本質是，被追訴人通過讓渡某些權利，獲得國家的量刑優惠。因此，對于書面審理、上訴權等訴訟權利，被追訴人可以聲明放棄，但上述內容需在具結書中載明。

5.重新定位值班律師在具結書簽署中的功能。根據《刑訴法》和《認罪認罰指導意見》第12條的規定，值班律師主要是為被追訴人提供法律意見，確保被追訴人認罪認罰的明智性。但現在卻在具結書中被強行附加了確保認罪認罰自愿性的職責，這種做法無疑是不妥的。第一，暫且不論值班律師有無能力確保認罪認罰的自愿性，追求“客觀真實”、恪守客觀義務本身就是控訴方的職責，也即檢察機關應當采取措施確保被追訴人自愿認罪認罰。第二，在不享有調查取證權和閱卷權保障不足、值班律師閱卷積極性不高的情況下，值班律師保障被追訴人認罪認罰自愿性的動力和能力明顯不足。因此，目前尚不宜要求值班律師為認罪認罰的自愿性“背書”，否則就是“強人所難”，其結果就是實施的形式化。在值班補貼提高的情況下，值班律師可以通過會見被追訴人進行“辯護協商”，查看訊問同步錄音錄像，積極閱卷，研讀相關證據和訴訟文書，等等，以此提高參與的實效性。

6.認罪認罰具結書與證據開示制度的探索?！墩J罪認罰指導意見》第29條規定了檢察機關針對案件具體情況，探索證據開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權和認罪認罰的真實性及自愿性。因此，可以證據開示制度的探索為契機，將證據開示的范圍、方式等內容寫入具結書。如此，在探索證據開示的同時，也完善了具結書的內容。

7.要載明被害人一方異議的處理。被害人權利的保障在刑事訴訟中一直處于被遺忘的角落。對被追訴人因認罪認罰而獲得的處理結果，被害方最有發言權。認罪認罰從寬制度作為“協商性司法”的體現，應當充分考慮被害方的意見。同時，根據《認罪認罰指導意見》第16條的規定：“辦理認罪認罰案件，應當充分聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協議、調解協議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素?！币虼?，基于被害方的重要地位，以及取得被害方諒解作為從寬處罰的重要考慮因素，有必要將被追訴人對被害方賠償、是否取得諒解等情況載入具結書中。

8.社會調查評估情況。認罪認罰后，被追訴人最關心的莫過于量刑，而是否判處緩刑則是量刑中的關鍵?！坝喟浮睜幾h的焦點之一便是被追訴人能否適用緩刑。進行社會調查評估是影響能否適用緩刑的重要考慮因素，自然應當將社會調查評估過程和結果納入具結書中。

(三)具結書為何要記載如此眾多的內容

認罪認罰從寬制度是一種以追求訴訟效率為導向的新制度，具結書需要記載上述如此眾多的內容，是否會與認罪認罰從寬制度的效率價值發生沖突？增加檢察機關的工作負荷？對此，也有研究的必要。

1.認罪認罰從寬制度固然以追求訴訟效率為導向，但司法公正乃首要目標，公正永遠不能也不會讓位于效率。檢察機關在辦理認罪認罰案件過程中，必將產生許多訴訟文書，具結書在某種意義上能夠充當一份匯總表，如前述的認罪認罰情況、證據開示情況、被害方的態度、社會調查評估情況等，將其統一于具結書中，有助于法官進行綜合審查判斷。

2.從具結書的制作來看，具結書中的各項內容已在其他訴訟文書中有所體現，因此，制作的效率較高，必然不會影響正常的訴訟進度。當然，制作具結書也要講究方式方法。對于一項內容最好用幾句話概括。以是否取得被害方的諒解為例，可在具結書中寫明是否取得諒解、賠償數額等重要情節，并標明相關內容參見案卷的頁碼。

當然，最終的解決之道在于“兩高三部”應盡快出臺統一的具結書文書格式。

(四)當前需要注意的三個問題

1.可否以替代措施代替具結書的簽署？具結書作為控辯雙方合意的結果，在實踐中可以嘗試不拘泥于特定的書面形式，例如，將協商過程全程錄像，并將該錄像資料隨案移送至法院。

2.檢察機關調整量刑建議后是否需要重新簽訂具結書？鑒于刑事訴訟是一個動態發展過程，之前具結書上記載的量刑建議和程序適用可能會發生變化，此時具結書也應當隨之進行調整。以量刑建議的調整為例，由于被追訴人直到審判階段才進行賠償并取得了被害人一方的諒解，因此原來提出的量刑建議并未反映這一情況，可能有違“罪責刑相一致”的刑法原則，在此種情況下，需要重新簽署具結書。在此需要把握的原則就是，任何足以影響量刑和程序適用的因素發生了變動，都需要重新簽署具結書。

3.法院是否應當參與到具結書制作過程中來？司法實踐中檢察機關為了提高量刑建議的采納率，事前與法院進行溝通的做法，值得商榷。如果法官在審前接觸案件，難免導致“先入為主”，不利于庭審實質化的實現。同時，有違“自然正義”的基本要求，即法官不得單方面接觸一方當事人。在刑事訴訟審查起訴階段，檢察官乃實質上的一方當事人。提高量刑建議的采納率，一方面有賴于對檢察官加強培訓，提高量刑技術；另一方面，檢察機關可以依賴“大數據”等信息手段，建立健全類案檢索制度,逐步提高量刑建議的科學性和合理化。

五、結語

我國正在推行以審判為中心的刑事訴訟制度改革，完善認罪認罰從寬制度乃基礎工作和最重要的配套措施，由此形成了“兩種刑事訴訟制度”并駕齊驅的格局。如果說前者追求的是“繁者更繁”，后者追求的則是“簡者更簡”，認罪認罰從寬制度的效率導向可謂不言而喻。將認罪認罰從寬制度放置于古今中外相關制度的縱橫坐標體系中加以審視，我們能夠清晰地發現該制度的優勢與風險、共性與特色；認識到妥善處理公正與效率之間的關系、維護公眾對刑事司法的信任，是該制度在未來發展中需要考慮的關鍵問題；認識到作為一項新的、充滿爭議的制度，它將在不斷總結經驗教訓的過程中逐步走向成熟[6]。

在認罪認罰從寬制度中，保障被追訴人認罪認罰的自愿性是該制度的生命線所在。這也意味著應當通過一系列配套制度的完善來最終達到保障自愿性的目標，期望被追訴人、值班律師或者辯護人在具結書上簽字確認自愿性的做法是值得檢討的。一方面，值班律師在認罪認罰中的權利有限，很多時候尚不足以保障與被追訴人進行“辯護協商”，更遑論維護認罪認罰的自愿性；另一方面，保障被追訴人認罪認罰的自愿性應由檢察機關來負責。這是檢察機關在刑事訴訟中負有主導責任和客觀義務的體現。因檢察官具有控訴者的職能，為防止檢察官過分當事人化、監督和制約檢察權的正當行使，必須堅持客觀義務[7]。因此，檢察機關不應當因值班律師在具結書上簽字而放棄“客觀公正義務”。

無論是《刑訴法》還是《認罪認罰指導意見》，對值班律師的規定都將其定位為一個提供法律咨詢意見的專家。如《認罪認罰指導意見》第12條規定，值班律師應當為認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人提供諸如法律咨詢，包括告知涉嫌或指控的罪名、相關法律規定、認罪認罰的性質和法律后果、提出程序適用的建議等。同時，從法理上講，被追訴人反悔抑或翻供、撤回認罪認罰是保障其認罪認罰自愿性的救濟措施。如果檢察機關仍以被追訴人已簽署具結書為由，限制這一救濟權利的行使，無疑將從根本上削弱認罪認罰從寬制度的根基。由于被追訴人翻供，在導致具結書失效的同時，也會帶來相應的程序和實體問題。程序上，被追訴人在簽署具結書后翻供，具結書上載明的程序當然不再適用，案件可以按照被追訴人選擇的程序進行審理。實體上，檢察機關不應以被追訴人翻供、浪費司法資源為由，提出從重處罰的量刑建議，法院也不應以此為由對被告人從重處罰。

刑事司法的運行是一個動態的過程，具結書作為控辯雙方“合意”的結果，適用認罪認罰從寬制度，被追訴人認罪認罰達成“合意”可以不局限于書面形式，在值班律師資源有限、簽署具結書困難的情況下，可以采用全程同步錄像措施對協商過程予以記載，以此來擔保被追訴人認罪認罰和控辯雙方“合意”的真實性、有效性。