《中歐全面投資協定》國有企業規則與中國因應

王秋雯 郭高鑫

一、問題的提出

隨著我國國有企業在國際市場中的快速發展，美歐發達國家認為國有企業受益于各種形式的政府支持、直接和間接補貼、監管偏袒的事實會極大改變競爭條件，從而產生貿易和投資扭曲效應。為此，發達國家意圖避開WTO規則，通過在雙邊或區域自由貿易協定中納入以競爭中立為內容的國有企業規則來對國有企業海外貿易行為進行規制。

自由貿易協定中關于國有企業規則的新情況，無疑給中國國有企業“走出去”造成了障礙，也給“一帶一路”建設帶來了挑戰。然而，中國不但不回避國有企業問題，而是積極應對，在最新簽訂的《中歐全面投資協定》(The EU-China Comprehensive Agreement on Investment，CAI)中首次對國有企業參與市場競爭做了特殊安排。CAI國有企業規則相較于之前的美式國企規則有哪些不同？中國國有企業該如何利用CAI規則進行改革？本文通過比較CAI國有企業規則與美式國有企業規則(1)本文提到的美式國有企業規則以《美國-墨西哥-加拿大協定》(USMCA)、《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》(TTIP)、《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)中國有企業規則為研究對象，其中《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》中的國有企業章節條款與《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)基本一致。，闡明CAI國有企業規則的創新之處，進而探討中國在此背景下的應對策略。

二、CAI國有企業規則與美式國有企業規則比較分析

(一)“涵蓋實體”內涵和外延的擴大

CAI第二節第三條第二款從所有權、控制權、指定壟斷三方面界定了“涵蓋實體”的內涵。CAI對于國有企業的界定很大程度上移植了美式國企規則相關內容，吸收了美式國企規則中關于“國有企業”“指定壟斷”的定義內涵，但控制的內涵更加多樣化，甚至包括法律或政策上產生的控制?！昂w實體”包括競爭環境因政府所有權或控制權或企業壟斷權而受到破壞的大多數情況，相較于美式國企規則更寬泛。CAI使用“涵蓋實體”的模糊表述而不刻意強調“國有企業”，避免了對定義的紛爭，但模糊的表述意味著“涵蓋實體”的可調整對象范圍更大，歐盟利用新型法律工具進一步擴大外資安全審查范圍的可能性也更大。

(二)非歧視待遇規則與市場化商業考慮規則的限縮

在非歧視待遇方面，CAI規定，每一締約方應當確保涵蓋實體在從事商業行為時，不得對另一締約方客戶或國內客戶實施具有歧視性的行為，締約雙方政府必須根據對方要求提供特定信息，從而滿足國民待遇標準。(2)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI)，Section II, Article 3bis.3(a)ii. iii.美國主導的雙邊或區域貿易協定在非歧視待遇部分進行了最大化擴張，均采用“最廣義非歧視待遇”的立法模式，包括國民待遇和最惠國待遇，同時涵蓋多種類型交易和適用實體。CAI中的非歧視待遇僅涉及國民待遇，相較于美式貿易協定下的國企規則，對非歧視待遇規則有所限縮。

在商業考慮方面，CAI要求締約方應確保涵蓋實體應當以營利為導向實施商業活動(3)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI)，Section II, Article 3bis.3(a)i.，應考慮市場影響，在做出商業決策時考慮應當考慮的條件(4)EU-China Comprehensive Agreement on Investment (CAI)，Section I, Article 2.。相較于美式國企規則中的商業考慮，CAI在價格、質量、可獲得性等因素的基礎上增加了“基于利潤并受市場力量約束的相關業務與行業”條件，更加注重利潤和市場因素。

(三)透明度義務規則的相對寬松

在透明度義務承擔方面，CAI規定，提出實體信息披露的一方只有提供證據證明己方受到了不利損害，并且該損害與被申請方商業活動的行為有因果關系時，信息披露程序才有可能啟動。CAI透明度義務條款基本延續了TTIP關于國有企業規則部分透明度義務的規定。不同的是，CAI中申請方書面請求被申請方披露相關信息，需要達到該企業的活動已經或可能對其利益產生“不利影響”的程度，而TTIP是在企業行為有產生“阻礙”雙方企業貿易或投資的跡象時就能啟動披露信息程序。在相同情況下，TTIP規定需要承擔信息披露義務的時間點更靠前，這就意味著相同情況下TTIP被申請方需要承擔的透明度義務更為嚴苛；CAI的被申請方承擔的透明度義務相對寬松。對于中國國有企業而言，該規定能夠保護經濟安全等領域的國有企業相關技術信息。

(四)補貼透明度規則的開放

關于補貼透明度的規定，CAI更為開放靈活。在對補貼的定義上，CAI在《補貼與反補貼措施協議》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM)的基礎上將補貼的范圍擴大至服務以及投資領域，填補了WTO在服務補貼透明度問題上的空白。雙方可以根據WTO關于補貼方面的進展來持續更新，這就為WTO未來的補貼規則發展留下了空間，也說明中歐雙方都沒有放棄在多邊層面發展補貼規則。

值得注意的是，CAI并未規定美式國有企業規則中特有的非商業援助條款。非商業援助條款在很大程度上移植自SCM，但在提供主體、認定要件等方面對WTO框架的標準進行了擴大[1]，它意圖將政府與國企或國企與國企之間一般的商業交易行為也認定為非商業援助行為。CAI的規定意味著中歐雙方并不完全認可美式國企規則下的非商業援助條款，認為將補貼問題規定在“涵蓋實體”規則中也能完全實現其目的。但是，CAI不規定非商業援助條款并不意味著締約方政府可以直接或間接向國有企業提供非商業援助而不受規制。歐盟近期出臺的《關于對外國補貼建立公平競爭環境的白皮書》實質上是針對外國企業的單方面外資審查工具，將會給外國企業帶來法律和商業壁壘?？梢韵胂?，如果中國企業在歐洲投資過程中被認定存在“政府補貼”行為以至于達到了扭曲市場的標準時，歐盟就可以通過上述規定單方面對涉及扭曲市場的中國企業做出制裁[2]，從而排除CAI 規定的“補貼對投資構成負面影響”時磋商機制的適用。

三、CAI國有企業規則的價值

(一)弱化規則的政治色彩和對國有企業的制度歧視

美式國企規則條款的多數內容都在竭力強化“國家”色彩[3]，具有強烈的政治歧視意味。CAI國有企業規則淡化了政治色彩，更為關注企業行為傾向，具有較強的靈活性和開放性。第一，判斷一締約方企業是否涵蓋實體，所有制結構不再是唯一標準，而是與控制權、決策權、市場的競爭情況等因素并列的一個參考要素。在對國有企業的界定標準上已經慢慢由“所有權加董事會控制”的主體規制發展到CAI中更加注重“行為”規制。第二，在“商業考慮”部分，CAI中“通常在商業決策中考慮的其他因素”的規定，排除了所有制性質的標簽，僅從實質層面確定商業考慮的因素，體現了對企業行為的更多關注。[4]第三，在透明度義務部分，被申請方根據要求需要披露的信息更加細化，不僅局限于企業應當公開的股權機構等所有權屬信息，而且更加注重在對企業的組織結構披露時需要體現“行使控制權”的法律安排。上述規則建構標準不因企業所有權歸屬推定其國有企業的屬性和行為, 一定意義上弱化了政治歧視色彩和對國有企業的制度歧視。

(二)獨立于美國范本的規則設計凸顯了中國對于國際規則構建的引領

歐美國家能夠輸出其法律制度不僅在于其強盛的綜合國力能夠長期控制國際法的適用和決定性地影響國際關系[5]，更在于其制定的規則相對完備且水平較高，更容易被其他國家所吸收，因而歐美國家在國際規則制定中擁有較高的權威。中國成功實施“一帶一路”倡議、吸引亞洲基礎設施投資銀行成員的行動表明，中國在全球化再平衡方面處于領先地位。[6]CAI國有企業規則的內容，考慮中國國有企業特點和現實情況做出創新安排，如用“涵蓋實體”替代“國有企業”的非歧視性措辭表述、對標國際高水平經貿規則但剔除非商業援助條款等規定。這些安排在確保CAI國有企業的規則與我國經濟社會發展水平相一致的基礎上為國有企業創造更加公平的市場環境，而不是對國有企業施加各種歧視性限制、為國有企業進入貿易和投資設置隱性壁壘。同時，CAI國有企業規則也是中國在全球治理新理念指導下形成的以發展中國家利益為導向的新的國際經貿規則制定模式，標志著中國引領國際經貿規則重構的嘗試。

四、中國對接CAI國有企業規則的建議

CAI納入國有企業規則是國際法治實踐由外而內地影響國家個體內部法治進程的結果。法治互動具有雙向性，國內法治建設決定了國際法治是否能夠在國內的土地上“落地生根”。[8]CAI國有企業規則給國企的海外投資帶來了新的挑戰，如何落實CAI國有企業規則于國內實踐，保障我國國有企業的特殊地位并實現國內國企改革和CAI國有企業規則實施的有效協調，是我國需要考慮的問題。

(一)以例外條款、過渡期條款保障國有企業的重要地位

CAI第二節第一條和第三條第二款分別從主體和行為方面規定了法定排除的情況，同時第三款規定了一般例外情形。然而根據前述CAI對國有企業的靈活界定和例外規定，我國仍有部分企業難逃被認定為“涵蓋實體”的命運。因此，在后續談判中，我國應當根據《外商投資準入特別管理措施 (負面清單)》及時更新和完善CAI減讓表中的相關內容，借鑒《跨太平洋伙伴關系協定》中各締約國對國有企業做出豁免的內容，將涉及國民經濟命脈的企業納入減讓表中，允許國家給予扶持。與此同時，設置適當的過渡期條款，為國有企業應對國有企業規則、進一步深化改革贏得時間和空間。[9]完善和利用好例外條款和過渡期條款能夠最大程度上減少CAI國有企業規則對我國國有企業的沖擊，保障國有企業的重要地位。

(二) 以現代公司治理規則助推國有企業改革

以現代公司治理深化國有企業改革是實現有效對接CAI國有企業規則的進路之一。首先，現代公司治理的重點是改進國有企業董事會。為了保證董事會做出良好獨立的戰略決策，可以提名具有相關技能和經驗的人員進入董事會。[10]其次，國有企業改革需要進一步完善信息披露和透明度制度。CAI透明度規則要求國內現有的國有企業實現高標準的信息披露?！禣ECD國有企業公司治理指引》認為，國有企業必須建立內部審計程序來確保企業信息披露質量，大型國有企業也必須按照國際標準進行獨立的外部審計。經驗表明，國有企業在信息披露義務上越透明，越有利于公眾了解國有企業的業績和經營情況，更好地監督國有企業的行為。[11]

五、結語

在新冠肺炎疫情對全球經濟造成重大沖擊、保護主義上升和多邊貿易合作面臨挑戰的關鍵時刻，CAI的簽訂體現了中歐雙方為擺脫疫情造成的經濟衰退所做出的努力以及在投資領域達成的深度合作。CAI的國有企業規則不同于美式國企規則，其在內容上更加靈活開放，為后續發展留下了較多空間；措辭上注重行為規制的表述，弱化了政治色彩?？偟膩碚f，CAI國有企業規則下的標準與當今世界發達國家的經貿規則標準基本相同，其高水平的內容安排是中國積極參與并引領國際經貿規則重構、解決發展中國家話語權不足的結果。然而畢竟CAI國有企業規則首次對國有企業投資行為進行了規制，給中國國企在國際和國內市場的投資都帶來了不小的挑戰。落實CAI國有企業規則于國內實踐，保障我國國有企業的重要地位，需要我國在后續談判中完善例外條款和過渡期條款，同時用現代公司治理規則進一步推動國有企業改革，最大程度減少CAI國有企業規則對我國國企走向世界造成的沖擊。