法教義學：關于十組問題的思考

〔摘要〕 在中國學界，法教義學研究之“實”出現得要比“名”更早。法教義學從誕生之初就面臨著激烈的爭論，外部壓力和精力限制使得學者們對法教義學的知識論反思嚴重不足?！瓣P于法教義學的研究”迫切需要澄清十組問題，可以被分為三部分：第一組問題即法教義學的含義，對它的回答構成了回答余下問題的出發點;第二至第四組問題涉及法教義學的定位，包括法教義學與法解釋學（法學方法論）的關系、法教義學在法律科學中的位置以及法教義學與神學的異同;第五至第十組問題涉及法教義學的定性或相關立場，包括法教義學是否僅是一種“德國現象”、法教義學是否是“繼受法學”的體現、法教義學是否就是法條主義（法律形式主義）、法教義學是否必然排斥后果考量、法教義學是否無法應對疑難案件以及法教義學是否必然預設法律實證主義的立場。法教義學雖在德國屢受質疑，但經受住了考驗。中國的法教義學研究剛剛起步，肩負著與德國不同的歷史任務，應當步伐堅定地邁向未來。

〔關鍵詞〕 法教義學;教義學知識;教義學方法;法律科學;本土化

〔中圖分類號〕DF90-05 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）02-0009-14

〔基金項目〕中國政法大學“錢端升杰出學者支持計劃資助項目”

〔作者簡介〕雷磊，中國政法大學法學院教授、博士生導師，北京 100088。

一、 法教義學在中國的“名”與“實”

“法教義學”（Rechtsdogmatik）一詞在中國法學者的著述中出現迄今不過十余年時間①，但已成為當下法學界的寵兒。從領域看，無論是傳統的民法、刑法領域，還是憲法、行政法領域，抑或是后起的經濟法、訴訟法、網絡法領域，乃至新興的“領域法學”中，都充斥著“（法）教義學分析”“教義學闡釋”“教義學研究”“教義學考察”，乃至“教義學反思”和“教義學批判”。從主題來看，不僅有對作為學科研究范式之法教義學的宏觀思考，有對特定問題（如民法中的特定請求權或刑法中的特定罪名）和條文的中觀教義學分析，也有對個案的微觀教義學剖析。此外，目前主要在民法學界流行起來的鑒定式案例教學法和法律評注研究，在某種程度上也助推了法教義學的發展。一時間，相關研究鋪天蓋地、聲勢大漲。

事實上，法教義學研究之“實”在中國學界出現得要比其“名”更早。自從20世紀80 年代中國人民大學清史研究所戴逸教授提出“法學是幼稚的”判斷（即“戴逸之問”）以來，“法學幼稚病”就成為中國法學者心中揮之不去的陰霾。而驅逐陰霾的途徑便是走更為專業化的道路，因為只有專業化才能證明法學自身獨立存在的價值，從而為人文社會科學貢獻知識增量。尤其在20世紀90年代中期刑法學者陳興良提出“深挖專業槽”的口號后②，暫停宏觀理念、價值訴求和意識形態的爭論，返歸現行實在法，在既有法條及其司法適用的基礎上構造更為精致化和體系化的部門法知識，就成了部門法學研究的一種重要方式。但這條將專業化等同于“內部化”的道路馬上受到了批判。大體在同一時期，蘇力教授從美國學成歸來，迅速在國內刮起了一股以“法治及其本土資源”為標識的法社會學研究風潮。這股風潮不僅包括了更為傳統的以政治和人文話語為導向的研究，也波及了上述剛出現未久的專業化范式。在一篇發表于2001年的著名論文中，蘇力教授將迄今為止中國的法學研究分為“政法法學”“詮釋法學”和“社會學派（社科法學）”三派，并認為在未來中國法學中占主導地位的更可能是后兩派。③“詮釋法學”（后來更多稱為“法釋義學”）其實就是法教義學的一種（雖然不那么準確的）別稱。蘇力教授在該文中雖然并未過于貶低法釋義學的價值，而認為它與社科法學的功能是互補的，但強調“社科法學必定會在中國占有相當重要的一席之地”。隨后，越來越多的青年學者開始從事法社會學、法經濟學、法人類學乃至法律與認知科學的研究，形成了實證研究的跨界格局和“無形學院”。④而作為主要對立面的法釋義學在此過程中被（或明或暗地）打上了“法條主義”“形式主義”和“概念法學”的烙印。⑤

“法教義學”之名真正登上法學的“前臺”大約是在2013、2014年。標志性事件有三個：一是《中外法學》雜志社于2013年在學界第一次以“法教義學”為名組織專題，邀請來自憲法學、民法學和刑法學學科的三位學者就本部門法教義學的基本問題做了闡述。⑥二是同一年在法理學者蘇力與孫笑俠之間爆發了關于“法律人思維”的爭論。⑦而通常認為社科法學與法教義學的分歧也體現在法律思維方面（后果導向與規則導向）。⑧三是2014年5月31日至6月1日，中南財經政法大學法學院組織召開了“社科法學與法教義學的對話”學術研討會。來自全國高校和科研機構的50余位部門法學學者和法理學學者展開了激烈交辯。⑨會后，《光明日報》和《法商研究》以該次會議提交的論文為基礎，分別組織了“社科法學與法教義學因何而爭”專題⑩和社科法學專題B11，將討論引向深入，但也使陣營分化趨勢加強，爭論的火藥味越來越濃，但終究誰也不能說服誰。直到最近數年，雙方不再糾纏于立場和方法層面的交鋒，而更多的是埋頭于產出自身研究進路的作品，整體上看局面有變冷的趨勢。

可見，一個很有意思的事實是：在中國，法教義學研究的自覺很大程度上是由其批評者催生出來的。正是在不斷的批評與反批評（辯護）過程中，法教義學（者）的自我認知才慢慢清晰起來。但是，這種背景也使得學者們沒有充分的時間和精力去進行“關于法教義學”的研究，從而對作為法學研究范式之法教義學的知識論反思嚴重不足。一方面，對法教義學充斥著各種誤解和“稻草人”式的批評。如果去除這些誤解就會發現，其實（拋開雙方的用語習慣和智識來源不論）法教義學與社科法學在很多方面并不存在對立。當然，分歧一定是有的，只是被錯誤勾畫出來的對立掩蓋了真正的分歧所在。另一方面，即便是在法教義學學者內部，對這門學科也有很多似是而非乃至錯誤的理解。有的學者主張自己在進行法教義學研究，但卻對它的基本立場與方法不甚了了;有的學者以法教義學之名對某些實體法問題進行研究時，提出一些僅與該問題本身有關的觀點，卻被誤以為屬于法教義學本身，從而引發不必要的誤解和偏離要旨的批評。筆者這幾年一直在做一些正本清源的工作，并就法教義學的基本立場、觀念史演變，法教義學與立法、法治的關系，法教義學的科學性問題等主題發表了一些文字。B12但仍感覺言猶未盡，對于法教義學的方方面面尚未完全照顧到，以下將從十個方面做些補充或具體化。

二、法教義學的諸面向：十組問題的思考

首先要說明的是，以下十組問題的思考都是“關于法教義學的研究”，而非“法教義學研究”本身。在此意義上，它們本身屬于法理論或法哲學研究。十組問題可以分為三部分：第一組問題即法教義學的含義，以筆者前期的研究為基礎來探究其含義。對該問題的澄清構成了回答余下問題的出發點;第二至第四組問題涉及法教義學的定位，行文主要將從正面進行立論;第五至第十組問題涉及法教義學的定性或相關立場，行文將采取先反駁后立論的方式進行論證。盡管這十組問題或許依然不能回答法教義學的所有問題，但至少可以推進對相關問題的理解。

（一）法教義學的雙重含義

無論是對于法教義學的定位還是定性，都以對“法教義學”含義的準確認定為前提?？梢哉f，對法教義學的許多誤讀都是建立在沒有真正把握法教義學內涵的基礎上。那么，“法教義學”究竟指的是什么？楊森（Jansen）曾非常簡要地指出，“教義學既是一種活動——即對現行法的概念性、體系化作業，也是這一活動的產品與對象?！盉13對楊森所下的定義，筆者認為可以將前一層含義稱為“作為方法的法教義學”，而將后一層含義稱為“作為知識的法教義學”;或者稱前者為“教義學方法”，稱后者為“教義學知識”。

作為知識的法教義學指的是由各個領域的法教義或者說法律學說構成的整體。如果將法教義理解為圍繞現行實在法展開的 “一般性權威命題或原理”，那么這種法教義學就可以被理解為基于現行實在法之上的“一般性權威命題或原理的整體”，或者說圍繞一國現行實在法構造的“概念-命題”體系。B14由于調整對象的不同，實在法可以被劃分為不同的法律部門，相應地就形成了民法教義學、刑法教義學、憲法教義學、行政法教義學等不同的知識分支。

作為方法的法教義學指的是獲得這些知識產品的活動，它既體現了一種獨特的思維形式，又體現了一種獨特的作業方式。在思維上，它要求將個別法律判斷建立在一般性權威命題的基礎之上，反映出法律論證是一種受權威拘束的活動。B15在作業方式上，它要求對現行實在法進行解釋、建構與體系化。B16法律解釋旨在澄清實在法規范的意義，法學建構的任務在于構造出能把握現實的法律概念（法律范疇），體系化則根據某種統一的理念來闡釋和塑造整個法秩序的規范和概念。弗洛爾（Flohr）則更為具體地將法教義學活動概括為五個方面：（1）法律部門的劃分;（2）法律原則的提煉;（3）基本概念的形成;（4）體系化;（5）建構。B17無論如何，法律解釋是法教義學的基礎活動，概念化、體系化則是法教義學的高階作業方式。

因此，法教義學既可以指圍繞一國現行實在法構造的學說體系（“概念-命題”體系），也可以指受權威拘束的思維形式和對現行實在法進行解釋、建構與體系化的作業方式。后一種意義上的法教義學有時也被稱為“教義法學”（dogamtische Rechtswissenschaft）。就這層含義而言，只要承認實在法的拘束力，并圍繞它進行解釋、建構和體系化的作業，就是在從事法教義學的研究。但是，有很多中國學者僅僅將法教義學看作是一套實體知識，從而不當地窄化了其概念的外延，也造成了一些虛假的對立。

（二）法教義學與法解釋學（法學方法論）的關系

有一種并不罕見的觀點認為，法教義學其實就是法解釋學。B18言下之意是沒必要在早已有“法解釋學”這個概念的情況下，再引入“法教義學”的稱謂。甚至有法教義學者也認為，Rechtsdogmatik是翻譯為法教義學還是法釋義學并沒有什么關系。B19應當承認，只要真正了解了一個詞的含義，譯法并不是關鍵。但是，俗話說“循名責實”，一個恰當的譯法至少從表面上就可以揭示出最核心的意思。筆者之所以不贊成“法解釋學（法釋義學）”的表述，就是因為它無法充分表達出法教義學的應有之義。

正如前所述，法教義學具有雙重含義。一方面，作為知識的法教義學顯然不等同于法解釋學。法解釋學主要涉及法律解釋的方法及其關系，它最早可追溯到薩維尼（Savigny）的法律解釋四要素說。B20在我國學界，梁慧星教授的《民法解釋學》（中國政法大學出版社1995年版）可能是此方面最早的專著。另外，我國臺灣地區學者楊仁壽的《法學方法論》和德國學者拉倫茨（Larenz）的《法學方法論》中的相關章節在法解釋學領域的影響都比較大。無論如何，法解釋學都屬于法律適用方法（法學方法論）的一部分，而非某一領域的實體知識或法律學說的整體。另一方面，法解釋學（法釋義學）也不能完全表達出法教義學的方法特征。在作業方式上，法教義學的工作不限于法律解釋。除刑法領域外，法教義學的工作除了狹義上的解釋外，通常還包括法的續造，即漏洞填補、法律修正、規范沖突的解決等。這些活動與法律解釋并不相同，除非在十分寬泛的意義上來使用“法律解釋”。即便如此，對于法教義學來說或許更為重要的是“概念-類型”的建構和體系構造，也無法由法解釋學所涵蓋。即便退一萬步，認為法教義學的核心工作等同于法律解釋，“法解釋學（法釋義學）”之稱謂也體現不出法教義學的思維特征，即表達出受實在法和學說之權威拘束這種思維形式。而這恰恰是法教義學不同于其他研究進路（如社科法學）的最為關鍵的一點。B21所以，法解釋學的確與（作為方法的）法教義學密切關聯，但它只是法教義學的一部分，更無法表達出法教義學的核心旨趣。

如果將法解釋學放大一些，將它理解為法學方法論，那法教義學與法學方法論又是什么關系呢？作為知識的法教義學與法學方法論的關系其實十分清楚，那就是，法學方法論的所謂“法學”（Rechtswissenschaft）指的就是法教義學。拉倫茨明確指出了這一點，認為“法學以實在法為‘工作前提”，即“必須以現行法秩序的基本原則為導向”“致力于在細節上逐步落實‘更多的正義”。B22所以，作為知識的法教義學就是運用法學方法論來對現行實在法進行加工和處理后的“產品”。B23作為方法的法教義學與法學方法論的關系較為復雜。如上所述，法教義學要對現行法進行解釋，而法律解釋本就是法學方法論的重要部分。同時，法律概念理論與體系理論現在也越來越多地被納入法學方法論之中?？雌饋韮烧邊^別不大，但依然是有區別的。法學方法論通常是關于實在法的一般理論，它具有地域和領域的普遍性，也即不會因為這個實在法具體是中國的還是德國的、是民法的還是刑法的而有所區別。因此，法學方法論屬于法理論（Rechtstheorie）的一部分。B24但是，法教義學則不可避免地包含著特殊性的部分，不僅作為知識的教義學帶有地域和領域特征，而且作為方法的教義學也可能部分地帶有這些特征。B25換言之，法教義學的方法包括兩個部分：一個是一般性的部分，是關于法律解釋、概念建構和體系化的最一般化的理論，它超越地域和領域，這就是法學方法論;另一個則是特殊性的部分，帶有地域和領域的印記，如刑法中的犯罪構成體系的三階層說、民法中的請求權基礎思維、憲法中關于違憲的三階段審查理論等，都屬于這樣的方法。B26法學方法論是普適性的，而特殊性的教義學方法則需要小心檢驗，并不是說一定不可以借鑒，而是說不能忽略這些方法產生的特殊土壤。

（三）法教義學在法律科學中的位置

從歷史法學派學者胡果（Hugo）之后，近代意義上的法律科學就被分作三個部分：法教義學，追問的是“什么是法”;法哲學，追問的是 “法是理性的嗎”;法史學，追問的是 “法是如何形成的”。B27它們分別涉及現行法、未來的法與過去的法。其中，法教義學又與其他兩個部分不同，它通常被認為屬于法律科學最核心的部分，經常與“狹義法律科學”等同使用。也就是說，在德語文獻中，如果不特別指明，當使用“法律科學”一詞時，指的就是法教義學。法教義學的科學性主要體現在兩個方面：一是基于實在法經驗的基礎，建構一般性概念與命題;二是勾畫體系性的教義知識整體。這吻合近代以來的科學觀念。B28但由于部門法領域的分化，這種一般性和體系化是有限的，所以（作為知識的）法教義學其實是民法教義學、刑法教義學、憲法教義學等諸教義學的合稱。這就導致了一個問題：諸法教義學的共同基礎何在？這就是法律科學的“基礎研究”（Grundlagenforschung）部分。在胡果和耶林（Jhering）的時代，屬于基礎研究的只有法哲學和法史學。但一來如前所述，它們研究的對象要么是未來的法、要么是過去的法;二來它們其實是從外學科（哲學或史學）的視角對法的研究。因此到了19世紀中后葉，就出現了一個新的學科分支，那就是關于現行法（實在法）之一般理論的“一般法學說”（法理論）。B29法理論試圖從法學內部視角出發進行法律研究，同時也希望成為諸教義學的總論。當然，外部視角的研究同樣在發展，最明顯的一個例證就是19世紀末出現的從社會學的視角對法律的研究，即法社會學。今天，這種交叉學科研究的清單還在拉長，如法經濟學、法人類學、法律與認知科學等。

總的來說，如果將以法為對象的研究都視為廣義上的法律科學的話，那么就可以區分出狹義的法律科學（science of law）與關于法律的科學（science about law）。前者包括了法教義學和法理論，屬于內部視角的研究，而后者則包括法哲學、法史學、法社會學以及后起的諸多交叉學科，屬于外部視角的研究。在同屬于內部視角的研究中，法教義學與法理論也是不同的：法教義學是關于特定實在法（如民法、刑法）的研究，而法理論是關于一般實在法（“實在法”本身）的研究。這也就可以澄清一個誤解：有些學者將法教義學視為法理學（無論是將它理解為法哲學還是法理論）的一種研究進路，這無疑是錯誤的。歸根結底，法教義學是近代以來部門法學的研究范式。B30進而言之，如果說中國的“社科法學”主要是由法社會學、法經濟學、法人類學、法律與認知科學這些分支組成的話，那么它們都屬于基礎研究，而與以部門法學為主體的法教義學并不居于同一個層面上。所以，將“社科法學”與“法教義學”作為對稱并不十分妥帖。B31

（四）法教義學與神學的異同

“法教義學”的稱呼之所以有時不那么受待見，是因為“教義”（以及類似的用語“信條”“教條”）的說法很容易讓人聯想到神學。相比于法學，神學帶有更為明顯而固有的教義特質。而在歷史上，法教義學的思想的確與神學具有親緣性，受到后者的影響很大。B32那么，兩者是什么關系？

應當承認，法教義學與神學之所以都能被稱為“教義學”，就是因為它們都具有“教義性”，也即“受權威拘束”的特質。萊布尼茨（Leibniz）就曾認為，法學與神學都以某種公認意志的權威為基礎，人們必須無條件地適用它們而無需加以證明。進言之，在歷史上神學對于法教義學曾產生過重要影響，因為“教義首先是教會的學說”。B33當代學者薩姆（Sahm）更進一步指出，教義學是一種不依附于特定學科的、獨立的思維形式，是在中度抽象層面對有效性被接受的權威初始文本的體系性解釋，這種權威文本在神學中是《圣經》，在法學中就是現行法。B34對于宗教信徒而言，《圣經》是不可違背和抗拒的權威文本。類似地，對于法律人而言，現行法就是具有拘束力的權威文本。法教義學可以對現行法進行解釋或填補其漏洞，乃至對個別條款進行體系內的批判，但卻不能質疑實在法本身。教義學者不能站在觀察者的立場上，不能停留于經驗-分析式的描述，也不能對實在法進行宏觀的價值論鞭笞，而是要回答：在既有的實在法框架內，對于特定情形的法律要求是什么。法教義學必須戴著實在法的鐐銬跳舞。

但是，法教義學與神學亦有區別：其一，神學命題來源于至高無上的上帝或先知的誡命，具有獨斷性和“自上而下”的特征，而法教義來自法律人或法教義學者的共識，具有合意性和相互性。其二，神學的權威是絕對的和不可置疑的：宗教教徒應“信奉”宗教教義，既將之作為統一自身認識的理論權威，又將之作為指導自身行動的實踐權威;而法教義學的權威則是相對的：法教義學者應“尊重”既有的法教義（尤其是通說），這是一種對“具有理智說服力的共同意見”的尊重，但并非不可挑戰和變更，因為法教義永遠存在被修正和新形成的可能，法教義學的權威僅僅是理論權威。其三，神學的世界圖景是一元式的，它基于統一的文本（如《圣經》）之上，貫徹統一的宗教哲學，試圖提出對世界的一元化解釋方案。因此，神學命題體系僅因是何種宗教而有別，而不以國界為限。相反，法教義學體系并不預設任何特定的法哲學及其解釋方案，任何哲學主張都可以在法教義學活動中找到施展的舞臺。當然，國家不同，價值觀和意識形態就可能不同，具體形成的教義學知識體系也就不同。不同國家的法教義學就會呈現出較大的差異。B35所以，法教義學與神學的教義屬性并不相同。

（五）法教義學僅是一種“德國現象”？

不可否認，從發生學的角度看，法教義學主要是從歐陸尤其是德國法律文化傳統中成長起來的。B36因此，有批評者認為，法教義學只是一種獨特的“德國現象”，天然帶有德式印記。進而，有論者認為，在中國上演的法教義學與社科法學的爭論，只不過是“外國法學理論通過其中國代理人的學術演練”，具體來說就是“德國法學傳統和美國法學傳統在中國法學界的狹路相逢”。B37

但是，如果我們將法教義學視為是一種圍繞現行實在法展開的解釋、建構和體系化的作業方式，那么就可以輕易得出結論：法教義學只是對全球各地之法律科學都要滿足之任務的德式稱呼而已。B38有區別的只是德國法律人與其他國家法律人關于科學的理解。所以，“并非法教義學現象而是與法教義學相關之法律科學的自我理解……是德國獨特的”。B39具體而言，那就是德國法學對于高度的概念化和體系化作業的癡迷及其達到的成就，是其他國家的法學望塵莫及的。但是，這不代表其他國家就沒有相似的研究。例如，英美國家同樣有“doctrinal study of law”或“doctrinal legal research”，《新牛津法律詞典》認為這種研究“聚焦于法律規則本身，以闡明法律對于特定問題說的是什么，以及它為什么這么說?！盉40英國民法學自20世紀90年代以來出現了某種意義上的教義學轉向：一些年輕學者逐漸開始試圖通過分類學的方法對不當得利法與侵權法領域進行梳理，并構建基礎概念與民法原則;此外也出現了類似于請求權基礎分析與法解釋主義等研究方法。青年學者在研究時注重概念的明確性與論證的邏輯正確性已經成為一種新習慣。B41美國傳統上同樣有教義學研究的存在（如蘭代爾對合同法的研究，再如行政法領域的謝弗林尊重原則，就是典型的法教義），只是由于20世紀二三十年代法律現實主義及其余波的強大影響，它在批判形式主義的同時也放棄了法教義學的合理內核，而沒有像德國那樣實現從傳統法教義學到現代法教義學的轉型和更新。但美國近期也出現了對法教義學的價值重新檢視的舉動。B42有學者提出，為了理解法律，需要平衡教義學與非教義學的考量因素，可以稱為一種“新教義學主義”（New Doctrinalism）。B43因此，并非其他國家和地區不存在可與法教義學相比較的研究，而是這些研究在概念化和體系化（科學化）的程度上無法與德國法教義學相比。B44造成這種程度性差別的原因很多，包括法律傳統（如英美的判例法傳統）、法律職業共同體的同質性、法院判決的風格、法學教育的模式等等。B45但無論如何，這是量（程度）的差別，而不是質（有無）的差別。所以，或許Rechtsdogmatik這個德國概念無法被完美地翻譯成其他語言，但法教義學的活動本身卻可以存在于其他語言圈和法秩序之中。

歸根結底，作為圍繞實在法進行解釋、建構和體系化的法教義學之所以不是獨特的“德國現象”，是因為其基本定位使然：只要實在法依然是法學研究的主要對象（在一個立法中心主義趨勢日益增強的時代尤其如此，這一點在英美法系國家也一樣），只要因為實在法與生活事實之間的落差使得法律解釋難以避免（以法律適用和法律實現為導向），只要科學主義（概念化和體系化）依然是主導性的思想，法教義學作為法學的基本研究范式就是必然的。

（六）法教義學是“繼受法學”的體現？

與上一種批評密切相關的批評是：法教義學是西方的舶來品，主要來自德國;中國學者盲目地從德國引入法教義學，本身就是繼受法學的體現。而這種以域外的法律制度或法學理論作為尺度和標準，來衡量中國的立法和司法實踐的做法其實犯了脫離語境和背景的普世主義的錯誤;其典型的思維模式就是因為德國法或美國法上如此，所以中國法上也必然應當如此。法教義學的引入，本身就是這種繼受法學的一部分，其實質是繼受西方價值判斷。B46這種批評的實質是強調法學研究的語境性，反對法教義學的普適性。

對此要做細致分析。就作為知識的法教義學而言，一方面，應當看到，對繼受法學的上述批評是有部分道理的。中國的很多教義學者有留德、留日的背景，當在中國實踐中遇到類似的問題（尤其是當應對類似問題的法條移植自德日）時，很自然地會去參考德日的相關學說。在參考這些學說時，也可能會忽略其產生的特定社會、歷史、文化背景，及其與中國社會、歷史、文化背景的差異，因而受到詬病。但是，這種批評針對的只是中國教義學者的不當做法（現象），而非針對法教義學本身。從根本上講，真正的（作為知識的）法教義學本就具有天然的“國別性”和“本土性”，因為它是圍繞本國的現行實在法，在本國的政治-法律體制和社會文化環境中進行法律適用的產物。從這個意義上講，只有在中國法的基礎上構筑出法教義學的“中國話語”，才能有中國法教義學存在與成熟的可能。這是個理論目標，但也是個漫長的過程，因為中國本土化法教義學不發達有其基本的限制性因素。B47在此之前，作為后來者和追趕者，中國借鑒和吸納西方法教義學成果無可厚非，只是一定要小心甄別比較，注意“隱含前提”的差異，注意教義知識的“中國化”。另一方面，論者的批評沒有區分“法律繼受”和“法教義學繼受”，而是一體以“繼受法學”命名之。但是，繼受和移植西方的法律，并不代表就一定要繼受移植西方的法教義。作為后發型法治現代化國家，中國移植發達國家的法律是一時期不得不做出的選擇。而且，即使是在繼受他國法律的基礎上，也可以結合本土習慣發展出自己獨特的法教義，開出“本土法教義學之花”。例如，蘇亦工教授曾就香港在回歸之前，在移植英國收養制度的同時，如何結合本地的習慣對其進行解釋和適用，因而取得成功的事例，進行過很精彩的論述。B48

作為方法的法教義學則具有普適性。盡管在事實層面上，“法教義學”這一稱呼及其作為一個獨立學科分支的確最先出現于德國，但一個事物的發生學情境與其有效性原本就是兩回事。人們不會因為牛頓最先發現了三大運動規律就說它們只適用于英國，也不會因為是康德最先提出了可普遍化的道德律令就說它只適用于德國。作為一種思維形式和作業方式，法教義學應當是普適的：只要進行法律論證，就必然要受到權威框架的拘束;只要以實在法為中心進行科學化工作，就要從事解釋、建構和體系化作業。這取決于法律論證和法律科學的本質，而不是別的條件，是一種概念上的必然。所以，嚴格地說，并不存在教義學方法的西方化和中國化的問題，有差別的只是它的對象或者說質料，即法教義。因此，教義學知識有國界，而教義學方法無國界。B49法教義學與繼受法學相聯系只是偶然現象，兩者并無邏輯關聯。

（七）法教義學就是法條主義（法律形式主義）？

對法教義學的一個最武斷和粗陋的誤解，就是將它等同于法條主義或法律形式主義。B50教義學者被認為既不關注經驗知識和價值判斷，也不關心社會現實，而是專注于法律文本的邏輯推演和“概念黑箱”的操作。

對于這種譴責，首先要弄清楚的是，論者在使用“法條主義”或“法律形式主義”的稱謂時，指的究竟是什么。如果它們被用來指“在任何情形中，法律（法條）都決定著司法裁判的后果”，因為“法律是一個完美和封閉的體系”“法律適用就是單純的邏輯演繹過程”，這自然是錯誤的。19世紀的概念法學和制定法實證主義曾經持有這樣的觀點，傳統法教義學也一度受到這種思想的影響。但經過利益法學和“自由法運動”的洗禮，今日在評價法學主導下的法教義學早已擺脫這種思想，而倡導“在敞開的體系中進行論證”，積極吸納其他學科的成果，同時并不排斥甚至必須容納經驗知識與價值判斷。但是，如果只是將“法條主義”理解為以法條（法律規范）為司法裁判的出發點，并最終以法條（法律規范）作為證立裁判的依據，那么這種法條主義就是法教義學所主張的。B51如果說19世紀的傳統法教義學走的純粹是以“體系化”為核心的內部科學化道路的話，那么今日的法教義學走的就是將這種內部科學化和以“客觀性”為核心的外部科學化結合起來的路徑。B52

這里只是要強調：一方面，法教義學不反對吸納法外因素，但主張要對這些法外因素進行“教義化處理”。所謂的教義化處理是指將某些法外因素和素材（經驗知識和價值判斷）通過概念固定下來，今后在進行相關法律適用和論證時只需運用這一概念，無須再對同樣的因素和素材作重復處理;此時，教義學概念相當于一個存儲了論證過程以備未來類推適用的公式。B53這就是法教義學的“教義化”和“類型化”過程。一旦法教義學上的概念和命題形成，今后在司法裁判中再次遇到類似問題時，只需“中立地”適用即可，而無需每次都進行同樣的經驗論證和評價，除非遇到新情境的挑戰。借此，法教義學就發揮著“否定禁止”的功能，或者說減負功能。B54這說明，雖然教義學論證是向著外部世界開放的，但它卻要按照自己固有的運行法則（方法規則）對外部信息和知識進行篩選、鑒別和“符碼轉化”，將它們變成法言法語（法律上的概念與命題）。即便作為既有教義學說之基礎的社會環境發生了變化，新的信息和知識也并非直接沖擊和取代舊教義，而相當于發揮著一種“外部激擾機制”的作用，引起法教義內部的自我更新。也就是說，外部環境只是教義變遷的條件而非理由。因為法律系統（法教義系統）在根本上是一種認知上開放但運作上封閉的系統。B55這種功能取向的法教義學能在保證其獨立運行的同時，實現與社會的相適性，在封閉性的基礎上實現其開放，發揮“穩定化規范預期”的功能。B56

另一方面，法教義學應當是“敏感于”社會現實的。好的（作為知識的）法教義學必須要對特定的社會情勢和主流價值觀念做出法律上的呼應和回應。最近，黃舒芃教授就通過對德國憲法教義學從二次世界大戰至今主流發展脈絡的精彩整理，闡明了德國憲法教義學在基本法秩序各個發展階段，面對什么樣的問題與挑戰，又分別以什么樣的方式因應或解決這些問題與挑戰。B57正如她指出的，法律的解釋與適用，一方面必須能夠將實際問題有效轉換成法律上有意義的爭點，通過法律觀點的切入，來化約問題的復雜性;另一方面也必須防止將法律的具體應用淪為實務工作者的主觀恣意。法教義學之所以重視概念的發展、界定和厘清，經常是出于現實的需要，為了解決現實發生的問題;法教義學之所以重視體系觀念的建立，也往往是為了確?，F實中形形色色的個案爭議與難以預期的各種變化，在法律上可以用一致的標準加以評價。所以，法教義學勢必與現實世界的脈動有密切關聯，它既不是空洞的公式，也不是死板而一成不變的口訣。它之所以和概念、邏輯與體系這些要素密切相關，不是因為它只關心抽象規則，甚至沉迷于咬文嚼字，反而是因為它要讓法律有能力因應各種不同的個案情境。B58

（八）法教義學必然排斥后果考量？

與上一個批評相關的是，法教義學與社科法學的對立有時被刻畫為法條主義與后果考量，或者說規則取向（規則至上）與后果取向之間的對立。B59言外之意，法教義學必然是排斥后果考量的。而排斥后果考量也就是排斥社會現實，而這正是所謂法條主義的一個面向。對此也要作仔細分析。首先要指出的是，中國學者往往不太區分“后果考量”和“后果主義”，其實質是沒有區分在法律論證中對待“后果”的兩種不同態度。一種是比較強的態度（可稱為“強后果主義”，或直接稱為“后果主義”），它將裁判的后果視為判斷裁判正確性的唯一標準或最高標準，當其他標準與之發生沖突時必須無條件地服從后果標準。另一種是比較弱的態度（可稱為“弱后果主義”或“基于后果的論證”），它只是要求將依據后果來證立特定主張或觀點的做法，作為司法裁判或法律論證過程中的一種論證方法。它并不試圖將所有的論證方法都化約為后果考量的方法，或者將后果作為司法裁判的最高標準，而只要求在某些情形中將對后果的考量容納進來。B60

有的社科法學者持一種比較強的態度，認為“后果是評價一切行為和思想的標準”“一條法教義能否站得住腳，歸根到底看它能否給社會帶來好處”，而只管法教義學背后的這種“實踐邏輯”，也就是“后果為錨”的準則，而法教義本身卻變得可有可無了。B61對于這種（強）后果主義，法教義學自然不能贊同。一方面，在法教義形成過程中，是否應當以后果作為唯一評價標準，本身就有疑問。法教義的形成往往涉及價值判斷，而價值判斷是一件非常復雜的事情。后果主義試圖用將復雜的價值判斷簡單化約為對后果的尋找與錨定，以此來“客觀化”價值判斷。但這種努力并不見得就能成功。因為后果論證在結構上由兩部分構成：一部分是后果預測，即預測如果采取某種法律解釋（法教義主張）將會發生什么后果;另一部分是后果評價，即判斷該后果是否可欲，如果存在復數的可欲的后果（及相應的復數的法教義主張），就要證明在各種可欲后果（及相應的各種法教義主張）中，哪一個是最可欲的。如果說后果預測的任務是經驗分析性的話，那么后果評價的任務則是規范性的。B62可見，后果論證只是“推遲”了價值判斷，而沒有取代價值判斷。因為“是否可欲”本身就是評價問題，而評價的標準原本就是多樣化的。當然，后果主義想要做的不止于此，它其實是想將倫理學上的后果論（主要是功利主義）作為后果評價的唯一標準。B63但是，法教義形成中的價值判斷能否被化約為后果論證，而后果論（功利主義）能否成為后果論證中后果評價的唯一選項，都不是理所當然的。另一方面，在法教義形成之后，司法裁判更不應以后果取向為唯一目標。法教義學本就承擔著明確法律規則之含義、穩定社會預期之任務。法教義一旦形成，就會與它所基于的法律規則一起成為拘束司法裁判的權威框架。哪怕適用法教義會帶來不可欲的社會后果，法官也不可隨意進行偏離之，除非存在更強理由、承擔更重的論證負擔。B64在這種例外情形中，就將發生前述法教義的更新。

但如果拋開這種強后果主義，轉而取向弱后果主義，那么法教義學完全可以容納后果考量。實在法以及所有的法律活動不僅要提出權威性宣稱（即要求人們遵守和服從它），而且也要提出正確性宣稱（即主張它的要求是正確的）。相應地，法教義學也必然以正確性宣稱為取向，而且必然要求它最大程度地符合既存的法秩序。B65換言之，它要求在既有實在法的權威框架內，盡可能地去實現正確的要求。而導向于值得追求的后果，無疑是正確與否的判斷標準之一。這就意味著，基于后果的論證完全可能進入到教義學論證的過程之中，成為特定法教義主張得以形成的論據。既有的法學方法論體系也完全可以容納它（客觀目的論證），只是有其限度。B66總之，法教義學并非絕對排斥后果考量，只是不贊同將后果視為凌駕于其他一切標準之上的終極標準（強后果主義）。

（九）法教義學無法應對疑難案件？

另一種批評意見認為，法教義學只適用于常規案件，而不適用于疑難案件。因為在疑難案件中，法教義學只能是防御性的，面對新的情形它并無分析工具可用，而法經濟學能用簡單的分析工具一以貫之地化解法律難題，破解法教義學的“概念黑箱”。因此，在疑難案件中要從法律人思維退回到理性人思維（經濟人思維）。B67

首先要指明，在邏輯上將法教義學與法經濟學視作兩種對等之方法的做法已不可取。法教義學作為一種作業方式，并不與任何學科方法（哲學方法、歷史方法、社會學方法、經濟學方法等）構成對立。相反，包括經濟分析在內的任何學科方法都可能被運用于法律解釋和概念建構的過程，在法教義的形成過程中發揮作用。B68例如，作為后果考量之“經濟學版本”的成本-收益分析就有可能被納入客觀目的論證框架之中，這一點在前文已然論述過。因此，上述主張批評的真正對象其實不是作為方法的法教義學，而是作為知識的法教義學：在疑難案件中，既有的法教義（命題）無法應對或正確應對新的情形。

法教義學承認，一方面，在新情形中的確可能推翻既有的法教義，而推翻的原因也往往在于現實的考量。此時將形成新的法教義，從而取代或修正舊的法教義，因為當代法教義學并不認可法教義的絕對拘束力。但重要的是，這是法教義學內部的自我更新。在學說史上，耶林的目的法學和黑克（Heck）的利益法學都對概念法學主導下的傳統法教義學進行了抨擊，但抨擊的結果并不是徹底放棄法教義學本身，而是促進了法教義學的現代轉型。例如，按照一直以來的羅馬法規則，買賣標的物在交付以前，如因非可歸責于出賣人之事由而滅失者，出賣人仍可取得價金，這也適用于一物二賣的情形。但在1858年發生的一起案件中，有一艘價值高昂的船舶，在被雙重買賣后因不可歸責于出賣人之事由而滅失。此案促使耶林發生了“大馬士革轉向”，最終提出了“法的目的”論。但要注意的是，耶林并沒有拋棄教義學證立。他的基本思路是，首先去探究支配這個案件之羅馬法規則的目的何在。得出的結論是出賣人之所以可以因危險而卸責，并非因為由此可相對于買受人得利，而是由于其處分權限的喪失而取得了損失補償。然而，對出賣人雙重給付與此目的不合，因此應該排除出賣人的雙重給付請求權，并將羅馬法規則的文義就此范圍加以限縮。B69再如，在1890年發生的死亡契約之利益第三人案件中，一個退休老人為他的侄女訂立了一個為他人利益之人壽保險契約，以該侄女為利益第三人（受益人）。不久叔父死亡，但其財產不足以清償債務，問題在于侄女和遺產債權人，誰可以請求該筆保險金額？當時的帝國法院及通說都認為利益第三人優先于遺產繼承人，因為德國《民法典》規定，對第三人之給付可以通過契約，使第三人因此直接取得請求給付之權利。這種取得被視為原始取得，此時第三人的權利不是來源于被繼承人的遺產。但黑克經過思考認為，不能拘泥于該條文中“取得”的法律概念，而要去衡量第三人的利益與遺產債權人的利益。而在被繼承人即叔父死亡前，依照德國《民法典》繼承編的規定，該侄女還沒有取得任何權利，只對被繼承人有一個不受保護的期待，這與遺產債權人已經享有的權利不可同日而語，所以衡量其利益沖突時應優先保護遺產債權人。此時要類推適用死因贈與的原則。B70可見，當出現法律漏洞或既有規則因背景變化而會得出不當結論時，就需要解構教義學概念，還原其后所隱藏的目的與價值判斷，進而論證既有的教義學概念是否需要改變。B71方法論上的更新帶來的并非法教義學的瓦解，而是在法律體系可容許范圍內，啟動新一輪的教義化過程。

另一方面，在新情形中，也可能出現舊的法教義雖顯得不那么正確但依然決定裁判結果的情況。批評者可能會認為，法教義學的自我更新其實只是一種“虛飾”，因為只要明白了“法律背后的邏輯”，那么就發現，真正重要的是這種邏輯本身（如成本-收益分析或別的理性標準），而非法教義。但正如前所述，法律規則和法教義（通說）一旦形成，就會具有穩定社會預期的功能，這是一種值得保護的重要形式價值。法官進行法律論證時，不僅要進行實質價值論證，也要考慮到對這種形式價值的保護。例如，在轟動一時的“張學英訴蔣倫芳案”中，法官根據當時《民法通則》第7條否定了黃永彬將自己的財產留給婚外同居者張學英之遺囑（經公證）的效力。這一判決之所以在學界面臨批評，并不完全是因為其結果，而是因為其論證過程：簡單地以違反社會公德為由就擱置了對《繼承法》第16、17條這兩個法律規則的適用。而法律規則的拘束力不僅來自于它背后的價值（在本案中即是“意思自治”和“公信力”），也來自于其形式價值（立法者通過語詞的明確行為指令）。對于舊法教義（通說）來說也是一樣的。如果一條法教義因歷時彌久而被牢固地確立，那么它的權威性就不僅來自于最初的實質合理性，也來自于它對行為預期的保護和法的安定性等形式價值。如果要為它創制例外或對它進行修正，就要有“更強理由”。如果在新情形中，實質考量（成本-收益分析或別的考量）并沒有為推翻舊的法教義提供“更強理由”，或者對社會預期的保護被認為高于對個案正義（正確性）的追求，那么依然可能繼續適用舊教義。換言之，在此等情形中，適用既有的規則雖然“不那么正確”，但這種不正確性尚未達到足以抵消繼續適用舊教義之價值的程度。這里涉及實質價值與形式價值的權衡。B72法教義學之“受權威拘束”的特質，也正體現為它對欲為教義規則創設例外者施加的論證負擔：想要對既有教義進行修正者，需在同時進行實質和形式的考量與權衡的基礎上提供“更強理由”。所以，并非“每當例外發生時，法教義學就需要對原來的教義做出修正或創造新的教義”或“打上一個補丁”。B73疑難案件能否成為真正的例外，依然取決于教義學內部的論證強度，這也正是不能從根本上拋棄教義徑自進行經濟學演算的原因。

所以，法教義學并非不能應對疑難案件。而是在疑難案件中，教義學論證更為復雜，難度也更大。它可能會促成對舊教義的修正，也可能會使得其得以堅守。

（十）法教義學必然預設法律實證主義的立場？

一種或許并不罕見的觀點認為，法教義學體現出一種“實證主義的傾向”。B74進而，法教義學可能會被認為與概念法學聯系密切，甚至是概念法學的另一種說法。這些說法可能會引發誤解，讓人誤以為法教義學必然會預設實證主義的法概念論立場。但這是不成立的。

之所以會產生這種誤解，恐怕與法教義學以“實在法”為作業對象有關。法教義學的確是圍繞“實在法”展開的活動，也的確“必須假定現行法秩序總體上是合理的”B75，但這并不意味著教義學研究者就必須持實證主義的概念論立場。法概念論的爭議涉及的是對法的性質的理解分歧。所有的實證主義者都認為，法是一種社會事實，它的存在和效力與某種理想無關。而所有的非實證主義者都認為，法不是一種單純的社會事實，它包含著理想的維度，在“法是什么”與“法應當是什么”之間存在必然的聯系。這場爭議的特定版本被表述為“分離命題”與“聯系命題”。實證主義者堅持分離命題，認為在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間不存在必然聯系。而非實證主義者堅持聯系命題，主張在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間存在必然聯系。B76這是在邏輯上相互排斥的兩種立場。但是，法教義學本身并不需要在這兩種立場及其命題之間進行選擇。因為無論是實證主義者還是非實證主義者，都不否認實在法是法，只是非實證主義者會認為實在法的效力要受到更高的規范標準（道德）的限制。B77而無論在概念論上持何種立場，都可以圍繞實在法展開解釋、建構和體系化的活動，也即進行法教義學作業。所以，在優秀的部門法教義學者中，持實證主義法概念論立場的和持非實證主義法概念論立場的皆有之。前者如戈貝爾和拉邦德（國家法），后者如拉倫茨（民法）、考夫曼（刑法）、阿列克西（憲法）等。

至于與概念法學掛起鉤來，或許是因為對法教義學的核心任務——概念建構與體系化——望文生義的結果。一方面，構造概念和體系并不就等同于概念法學。黑克就明確指出，利益法學并不“反對法律的概念建構，或反對法官受現行法的拘束。更不是反對科學性的概念建構。沒有概念就不可能思考。法學當然也要形成概念。只是所形成的不只是‘命令概念（即法律條文的概念），也包括‘利益概念?！盉78同樣，利益法學和評價法學也不反對體系化，只是認為法律體系既包括外部體系（抽象的-概念的體系），又包括內部體系（目的-原則的體系）而已。B79當代法教義學已經充分容納了這些思想。所以，將法教義學與概念法學掛起鉤來的想法依然停留于19世紀。另一方面，如果論者是用“概念法學”來指稱“法律實證主義”，進而用它來表征法教義學的法概念立場，那么又犯了另一重錯誤。前文已述及，法教義學未必持法律實證主義的概念立場。而“概念法學”本身也只是一種（德國法學史上存在過的）方法論立場，而非概念論立場，因而與法律實證主義并非是一回事。在概念法學（潘德克頓學派）所盛行的19世紀的德國，在法哲學上居于主導地位的依然是理性法傳統。很多概念法學學者都深受理性法（尤其是康德學說）的影響，如普赫塔（Puchta）就將“自由”作為居于法律金字塔體系最高頂點的概念（價值）。因此，法教義學既與概念法學，又與實證主義的法概念沒有必然聯系。

如果說法教義學有什么必然預設的概念論立場的話，那也是這樣一種弱的概念論立場，即主張“法律是一種規范”。作為具有規范性的事物，法律既不同于行為（經驗事實）也不同于價值。因此，法教義學既反對（經驗意義上的）事實還原論，也反對價值還原論，從而在概念論立場上區別于經驗法社會學和價值法學（政法法學）。B80但是，它對于法律之規范性來源的理解卻可以保持開放：這種規范性既可能來源于實在法或實在法的存在這一事實本身，也可能來源于實在法在內容上的道德正確性。這就涉及不同法教義學者的不同法概念論立場了。

三、 結語：今日之法學者還能夠是教義學者嗎？

法教義學在德國被認為是“同法律打交道的密碼”。B81但這一密碼直到今天也沒有被徹底破解，因此法教義學在歷史上多次受到質疑和反思。在整個20世紀，德國有三波關于法教義學的討論，其關注重點分別為法教義學的科學性（20世紀初）、法教義學與社會科學之間的關系（20世紀60年代末），以及法教義學與其他法學分支的界分（20世紀70年代末）。B82而最近一波討論（或許可以被稱為“第四波”）持續至今已有近十年時間。觸發新一輪反思的原因大概包括：其一，歐盟立法越來越多，它對于德國法體系的侵蝕使得原本囿于一國實在法的法教義學體系化的工作難度增大。其二，1999年開始啟動的博洛尼亞進程（“歐洲高等教育改革計劃”）致力于實現歐洲高等教育一體化，建成歐洲高等教育區，同時也對以法教義學為核心的德國法律教育模式造成了沖擊。其三，最直接的誘因在于德國科學委員會于2012發布德國法學評估報告《德國法律科學面面觀》，該評估報告涉及德國法學多個方面，包括法學教育、科研特色、選拔與評價機制等，并對法學（法教義學）的科學性提出了質疑。B83

有意思的是，中國學界關于法教義學的討論與上述德國的最新一輪反思在時間上大體相當，但在具體內容上卻有很大不同。B84一個很明顯的對比是：在中國，法教義學最大的局限性通常被認為在于“只關心法律條文的表述和承諾，而不關心法律在實踐中的實施狀況”。B85但在德國，學者們卻認為既有的法教義學研究與實務界距離不夠，影響了學術界對于司法實踐批判功能的發揮。在學術評價中以法院是否采納學者觀點作為評判教義學研究水平的標準具有極大的弊端，而在法學教學和科研中以高級法院（尤其是最高級別的法院和聯邦憲法法院）所做的判例為圭臬，自覺或不自覺地將這些判例視為權威，造成了“法院實證主義”的后果。同時，法教義學的實踐取向使得法教義學與基礎學科和法理論相脫節，導致法律人對于規范背后“為什么”的問題缺乏興趣?？梢?，德國與中國處于法教義學發展的不同階段，德國法教義學的高度發達使得學術界必須思考是否需要與實務界保持更大距離，以反思性與批判性使法學獲得科學性，而在中國，實務與學術的長期隔閡使得二者彼此靠攏成為一種必要。B86

在20世紀70年代，德國學者科爾?。–ording）發出了“今日之法學家還能再成為教義學者嗎”的質疑。B87但事實是，法教義學又一次經受住了質疑和考驗。它并沒有因為社會科學和交叉學科研究的興起而被拋棄，反而不斷調適自己應和了時代發展的需求，顯現出強大的生命力。在筆者看來，只要立法中心主義的時代依然在繼續，只要法律適用依然是法律實踐和法學的核心關注點，只要以傳授本國實在法知識為主的當代法學教育模式不變，只要科學主義的價值訴求仍被倡導，法教義學就能維系其主流法學范式的地位。雖然，具體的教義知識無疑會隨著實在法的修訂、時代的變化和價值觀的發展而更新。就此而言，盡管中國的法教義學研究剛剛起步，盡管它與德國的法教義學肩負著不同的歷史任務，卻依然應當步伐堅定地邁向未來。

① 根據對中國知網（CNKI）的搜索結果，除了幾篇譯文外，我國在學術論文中最早使用“教義學”稱謂的應為刑法學者陳興良。參見陳興良：《刑法教義學方法論》，《法學研究》2005年第2期。

② 陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第704頁。

③ 蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期。

④ 侯猛：《社科法學的跨界格局與實證前景》，《法學》2013年第4期;侯猛：《社科法學的傳統與挑戰》，《法商研究》2014年第5期。

⑤ “法條主義”“形式主義”和“概念法學”這三個詞語在中國的語境中顯然具有貶義色彩，盡管它們也可以在中性意義上被用于指稱思想史中特定的法學流派或思潮。當下文使用這些詞時，都是在中性意義上使用的。

⑥ 張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期;許德風：《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期;陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學》2013年第5期。在同一年更早的時候，陳景輝從三個方面對社科法學的研究方法進行了猛烈抨擊。參見陳景輝：《法律與社會科學研究的方法論批判》，《政法論壇》2013年第1期。當然，陳景輝本人并不從事法教義學研究，反而主張要承認法教義學的不足和法理論研究的重要性;但還是有不少人將其歸于法教義學擁護者的陣營，這可能跟學派劃分中常見的非此即彼的二分法有關。

⑦ 蘇力：《法律人思維？》，《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》第14卷第2輯，北京：北京大學出版社，2013年，第429-469頁;孫笑俠：《法律人思維的二元論兼與蘇力商榷》，《中外法學》2013年第6期。

⑧ 當然，正如下文所說明的，這種對立并不完全成立。

⑨ 蘇力教授并未到場，但提交了一篇論文。從論文看，他對法教義學的批判態度比之前更為激烈。他號召“社科法學必須準備在每一個街角每一座高樓同法教義學展開競爭，甚至廝殺”，其甚至樂觀估計“大約20—30年后，即使在中國，法教義學也將從中國頂尖高校法學院的頂尖學者中逐漸轉移，會主要轉移到二流或三流法學院中去”。但目前為止，似乎并沒有顯露蘇力教授所預言的法教義學將式微的端倪。參見蘇力：《回顧與前瞻》，法教義學與社科法學的對話會議論文，2014年6月，第38頁。

⑩ 王啟梁：《中國需要社科法學嗎》，《光明日報》2014年8月13日，第16版;雷磊：《什么是我們所認同的法教義學》，《光明日報》2014年8月13日，第16版;尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W與法教義學之爭的背后》，《光明日報》2014年8月13日，第16版。

B11 陳柏峰：《社科法學及其功用》，《法商研究》2014年第5期;侯猛：《社科法學的傳統與挑戰》，《法商研究》2014年第5期;李晟：《實踐視角下的社科法學：以法教義學為對照》，《法商研究》2014年第5期;謝海定：《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，《法商研究》2014年第5期。

B12 雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期;《法教義學能為立法貢獻什么？》，《現代法學》2018年第2期;《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，《法制與社會發展》2018年第4期;《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，《法學研究》2018年第5期;《法教義學觀念的源流》，《法學評論》2019年第2期;《作為科學的法教義學？》，《比較法研究》2019年第6期。

B13 Nils Jansen， “Rechtsdogmatik， Rechtswissenschaft und juristische PraxisZum gesellschaftlichen Ort und wissenschaftlichen Selbstverstndnis universitrer Rechtsdogmatik”，AR，2018， s.636.

B14 雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，《法學研究》2018年第5期;《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，《法制與社會發展》2018年第4期。

B15 要注意的是，這里所說的權威既包括法律學說（尤其是通說），也包括實在法。法律學說的權威是一種理智的或理性的權威，而實在法的權威是一種制度的權威。法律論證活動既要受到制度的權威（如制定法、判例）的拘束，也要受到教義學說的拘束。

B16 Vgl.Gustav Radbruch， “Vorschule der Rechtsphilosophie”，in ders.， Rechtsphilosophie III，bearbeitet v.Winfried Hassemer， Heidelberg： C.F.： Müller Juristischer Verlag， 1990， s.129-130.

B17 這五個方面具體展開為：（1）法律部門的劃分，即把法律規范劃歸為不同的部門法，以此達到法律體系化的效果。（2）法律原則的提煉，即從多個法律規范中提煉出共同的原則，比如遺囑自由原則，物權法中的物權法定原則、公示原則、無因性原則。（3）基本概念的形成，獨立于特定法律規范的基本概念是法教義學思維最大貢獻之一，也為立法者吸收這些概念入法奠定了基礎，如民法基本概念中的“法律關系”“主觀權利”“意思表示”等。（4）體系化，即通過概念的體系化與原則的體系化，形成前后一致的理念大廈。（5）建構，即將單個事實或法律現象歸結到一個或多個已有基本概念下進而置入概念體系中。Vgl. Martin Flohr， Rechtsdogmatik in England， Tübingen： Mohr Siebeck，2017， s.40ff.

B18 B85 陳瑞華、陳柏峰、侯猛、陳虎：《對話陳瑞華：法學研究的第三條道路》，陳柏峰、尤陳俊、侯猛編：《法學的11種可能：中國法學名家對話錄》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第181、182頁。

B19 張翔：《談Rechtsdogmatik的翻譯與含義》，《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》第17卷第2輯，北京：北京大學出版社，2016年，第280頁。

B20 薩維尼、格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年，第8頁及以下。

B21 有的社科法學者如侯猛同樣認為法解釋學很重要，這也從側面反映出，選擇“法解釋學”的稱呼無法凸顯出兩種研究范式的不同。參見陳瑞華、陳柏峰、侯猛、陳虎：《對話陳瑞華：法學研究的第三條道路》，陳柏峰、尤陳俊、侯猛編：《法學的11種可能：中國法學名家對話錄》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第181頁。

B22 B75 卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，北京：商務印書館，2020年，第251-253、252頁。

B23 當有論者談及在法律方法中“應用”法教義學時，就顛倒了兩者的關系。參見王方玉：《論法教義學在法律方法中的應用》，《中國政法大學學報》2020年第2期。

B24 Vgl. Bernd Rüthers， Christian Fischer， Axel Birk， Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre， 8.Aufl.， München： C.H.Beck， 2015， s.VII.; Klaus F Rhl und Hans Christian Rhl， Allgemeine Rechtslehre： Ein Lehrbuch， 3.Aufl.， Kln： Carl Heymanns Verlag， 2008， s.3.

B25 倫納茨就反復強調，法教義學是分法律部門的，因此部門法教義學的內容不同，而方法就是運用法律概念，所以不同部門法方法也有所不同，但也有相同之處。參見Jannis Lennartz， Dogmatik als Methode， Tübingen： Mohr Siebeck， 2017， s.172f.

B26 布克稱之為法教義學的“圖式”。進而，他反對將法律方法視為法教義學的作業方式。參見克里斯蒂安·布克：《法教義學——關于德國法學的發展及其思維與操作方式的思考》，呂玉贊譯，李運楊校，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第24卷，北京：中國法制出版社，2019年，第11-12頁。

B27 Vgl. Gustav Hugo， Lehrbuch der juristischen Encyklopdie， 7.Aufl.， August Mylius， 1823， s.37. 同樣采取這三分法的還可參見魯道夫·馮·耶林：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，北京：法律出版社，2010年，第86頁。

B28 關于近代以來的科學觀念的系統論述，參見雷磊：《法理論： 歷史形成、學科屬性及其中國化》，《法學研究》2020年第2期。

B29 關于法理論的產生背景與歷史發展的系統論述，參見雷磊：《法理論： 歷史形成、學科屬性及其中國化》，《法學研究》2020年第2期。

B30 當然，這里涉及是否存在“一般法教義學”，如果存在，一般法教義學又是否可歸屬于法理學的問題。根據阿列克西和德萊爾的觀點，一般法教義學與一般法學說（法理論）是有區別的，前者囿于一國法律體系，致力于建構出適用于一國法律體系的基本概念，而后者要超越特定國家法律體系構造基本概念。參見Robert Alexy，Ralf Dreier，“The Concept of Jurisprudence，”Ratio Juris，2（1990）， p.3.如果是這樣，那么一般法教義學即便存在，也不屬于法理學。

B31 或許用“規范法學”來對應“社科法學”更好。關于規范法學之“規范”的含義，參見雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。

B32 白斌：《論法教義學：源流、特征及其功能》，《環球法律評論》2010年第3期。

B33 Martin Drath， “Rechtsdogmatik als Selbstzweckoder flieende Anpassung des Rechts an die gesellschaftliche Wirklichkeit？”in Das RechtswesenLenker oder Spiegel der Gesellschaft？mitarbeitet v. Paul Bockelmann， München： Piper， 1971， s.190.

B34 Vgl. Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.48， 53， 175.

B35 雷磊：《作為科學的法教義學？》，《比較法研究》2019年第6期。

B36 烏爾弗里德·諾伊曼：《法律教義學在德國法文化中的意義》，鄭永流譯，鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》第5卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第15頁。

B37 尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W和法教義學之爭的背后》，《光明日報》2014年8月13日，第16版。

B38 Ludwig Raiser， “Wozu Rechtsdogmatik？”Deutsche Richterzeitung， 1968， s.98.

B39 Nils Jansen， “Rechtsdomatik im Zivilrecht，”in M. Anderheiden， M. Auer， T. Gutmann （Hrsg.）， Enzyklopdie zur Rechtsphilosophie，2011， http：// www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/neue-betraege/19-beitraege/98-rechtsdogmatik-im-zivilrecht， 13，Jan.2019.

B40 Graham Virgo， “Doctrinal Legal Research，”in P. Cane， J. Conaghan eds.， The New Oxford Companion to Law， Oxford： Oxford University Press， 2008， p.79.

B41 Vgl. Martin Flohr， Rechtsdogmatik in England， Tübingen： Mohr Siebeck，2017， s.20， 154ff， 163ff.

B42 《賓夕法尼亞大學法律評論》2014-2015年卷第7期刊發了以“法教義學”為主題的一組論文。參見Shyamkrishna Balganesh， “The Constraint of Legal Doctrine Foreword，” pp.1843-1858;Shyamkrishna Balganesh and Gideon Parchomovsky，“Equitys Unstated Domain： The Role of Equity in Shaping Copyright Law，”pp.1859-1888; Hanoch Dagan，“Doctrinal Categories， Legal Realism， and the Rule of Law，”pp.1889-1918; Celia Wasserstein Fassberg， “Realism and Revolution in Conflict of Laws： In with a Bang and out with a Wimper，”pp.1919-1944; Leo Katz， “Nine Takes on Indeterminacy with Special Emphasis on the Criminal Law，”pp.1945-1974; Brian Leiter， “Legal Realism and Legal Doctrine，”pp.1975-1984; Melissa Murray， “Family Laws Doctrine，”pp.1985-2018; Edward B.Rock， “Corporate Law Doctrine and the Legacy of American Legal Realism，”pp.2019-2054; Henry E. Smith， “The Persistence of System in Property Law，”pp.2055-2084; Alex Stein， “The New Doctrinalism： Implications for Evidence Theory，”pp.2085-2108; Tess WilkinsonRyan， “Intuitive Formalism in Contract，”pp.2109-2130; Benjamin C. Zipursky， “Reasonableness in and out of Negligence Law，”pp.2131-2149.

B43 Alex Stein， “The New Doctrinalism： Implications for Evidence Theory，”University of Pennsylvania Law Review，163（2014-2015）， p.2085.

B44 也可參見張翔對英美憲法學“類教義學取向”的介紹。張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期。

B45 參見卜元石教授從比較法視角對于其他國家法教義學研究較為薄弱之原因的分析。卜元石：《法教義學的顯性化與作為方法的法教義學》，《南大法學》2020年第1期。

B46 凌斌：《什么是法教義學：一個法哲學追問》，《中外法學》2015年第1期。

B47 對此參見泮偉江：《中國本土化法教義學理論發展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。

B48 蘇亦工：《中法西用：中國傳統法律及習慣在香港》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第254-260頁。

B49 類似的觀點參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，《法學研究》2015年第2期。

B50 蘇力：《法條主義 、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。

B51 對此筆者已有詳盡論述，在此不再贅論。具體參見雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期;《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，《法制與社會發展》2018年第4期。

B52 程金華教授富于洞見地提出了這兩種科學化路徑的差別，并倡導統一兩者的“社科法教義學”。但對于他期待能利用大數據實證研究來實現這種統一，進而超越“規范vs.事實”之鴻溝的觀點，筆者不能茍同。無論如何，正如下文所說，經驗知識對于法教義學只是一種外部激擾，外部科學知識也只有以內部科學化的方式才能被統合進法教義學中，兩者并非并行地“統一”。參見程金華：《科學化與法學知識體系——兼議大數據實證研究超越“規范vs.事實”鴻溝的可能》，《中國法律評論》2020年第4期。

B53 Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.131.

B54 Vgl. Bernd Rüthers， Christian Fischer， Axel Birk， Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre， 8.Aufl.， München： C.H.Beck， 2015， s.200-201.

B55 Vgl. Niklas Luhmann， Soziale Systeme： Grundri einer allgemeinen Theorie， Frankfurt a. M.： Suhrkamp， 1984， s.60 ff.

B56 李忠夏：《功能取向的法教義學： 傳統與反思》，《環球法律評論》2020年第5期。

B57 黃舒芃：《什么是法釋義學？——以二次戰后德國憲法釋義學的發展為借鏡》，臺北：臺灣大學出版中心，2020年。

B58 黃舒芃：《什么是法釋義學？——以二次戰后德國憲法釋義學的發展為借鏡》，臺北：臺灣大學出版中心，2020年，第14、17、187頁。

B59 王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發展》2014年第1期;錢一棟：《規則至上與后果主義的價值理由及其局限——從法教義學與社科法學之爭看當代中國司法哲學》，《甘肅政法學院學報》2018年第4期。

B60 這一區分參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期。

B61 桑本謙：《法律教義是怎樣產生的——基于后果主義視角的分析》，《法學家》2019年第4期。

B62 Vgl. HansBernd Schfer und Claus Ott， Lehrbuch der knomischen Analyse des Zivilrechts， 5.Aufl.， Berlin u. Heidelberg： Springer Verlag， 2012， s.4.

B63 所以，社科法學主張的后果主義其實復合了裁判理論中的后果論證與倫理學中的后果論（功利主義）。

B64 B66 雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期。

B65 克里斯蒂安·布克：《法教義學——關于德國法學的發展及其思維與操作方式的思考》，呂玉贊譯，李運楊校，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第24卷，北京：中國法制出版社，2019年，第15頁。引用時表述略有改變。

B67 B73 桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個生態競爭的視角》，蘇力主編：《法律和社會科學》2014年第13卷第1輯，北京：法律出版社，2014年，第24、21頁。

B68 當然，能否將經濟學思維完全等同于理性人思維，主張經濟分析是破解法律難題的“終極大殺器”，依然值得懷疑，但在此這不是關鍵。我們可以更為寬泛地將批評者的主張同情地理解為：疑難案件必然是法學外的其他學科方法發揮主導作用的場合。

B69 B70 吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年，第58-62、214-215頁。

B71 Vgl. Thomas Lobinger， “Perspektiven der Privatrechtsdogmatik am Beispiel des allgemeinen Gleichbehandlungsrechts”， Archiv für die civilistische Praxis，216 （2016）， s.41ff.

B72 在原則理論上，這涉及實質原則與形式原則的權衡。對此參見雷磊：《規范、邏輯與法律論證》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第347頁及以下。

B74 張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期。

B76 羅伯特·阿列克西：《法與道德：告別演講》，雷磊譯，《華東政法大學學報》2015年第5期。

B77 傳統自然法學者堅持法的二元論，即認為在實在法之外還存在作為實體的自然法，自然法的效力高于實在法，因而構成對后者的限制。而當代的非實證主義者并不認可存在“自然法”這樣的實體，而是直接認為實在法的效力受制于道德規范。

B78 Vgl. Phillip Heck， Das Problem der Rechtsgewinnung， 2.Aufl.， Tübingen： Mohr， 1932， s.14.

B79 關于這兩類體系，參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，北京：商務印書館，2020年，第548頁以下，第593頁以下。

B80 雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。

B81 Oliver Lepsius， “Themen einer Rechtswissenschaftstheorie”， in Matthias Jestaedt und Oliver Lepsius （Hrsg.）， Rechtswissenschaftstheorie， Tübingen： Mohr Siebeck， 2008， s.1， 18.

B82 Vgl. Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.15， 37-39.

B83 關于該評估報告的主要內容，參見卜元石：《德國法學界的現狀與發展前景》，方小敏主編：《中德法學論壇》第12輯，北京：法律出版社，2015年，第45-53頁。

B84 二者間的相關對比參見卜元石：《法教義學的顯性化與作為方法的法教義學》，《南大法學》2020年第1期。

B86 卜元石：《法教義學的顯性化與作為方法的法教義學》，《南大法學》2020年第1期。

B87 Vgl. Ulrich MeyerCording， Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein？ J.C.B. Mohr（Paul Siebeck）， 1973， s.32ff.

（責任編輯：周中舉）