制度理性下的非物質文化遺產財產權保護研究*

聶 鑫

一、問題的提出

如今非物質文化遺產(下簡稱非遺)的存在形態在全世界范圍內都發生了大幅的改變，非遺最開始以滿足自用為目的，隨著經濟文化和科技的發展，傳統的生產方式被社會化大生產替代，工業社會的到來，帶來了生產力的飛速發展和產業的迭代，非遺在現代社會的功能已經脫離了最初的功能。

非遺產生于自然生態的范疇里，基于人們生產生活的需要而產生發展，人們的需求是它得以產生和發展的原始動力，基于生產生活需求從而產生對應的生產資料或生活資料，彼時生產資料或生活資料往往同生產者及使用者綁定，非遺主要在于實現“個體使用價值”而非“群體文化價值”。而今隨著生產者使用者與生產生活資料的分離，全世界范圍內的非遺逐漸脫離了自然生態的范疇，非遺的“使用價值”被逐漸弱化，而“經濟文化價值”卻隨之凸顯：在經濟上有通過保護非遺實現保護國家傳統資源，發展區域經濟，增加國際競爭力的重要價值；在文化上有通過保護非遺維持人類的文化多樣性，維持文化認同感的重要價值。

任何社會都存在與其社會政治經濟文化等內容相關的不同利益主體，包括利益個體和利益群體，現代法治國家通過制度對其利益進行分配和確認，形成國家認可的利益模式，在該利益模式中，利益個體和利益群體形成相對穩定的利益關系，同時以制度為導向去實現更大程度的利益期待。任何一種利益格局都會隨著社會政治經濟文化背景的變化而有所調整，任何一種變量的出現都有可能打破原有格局，繼而需要構建新的利益格局。因此，隨著非遺功能的現代化演變，制度為其構建新的保護格局和發展模式則成為了必然。

從世界各國的立法現狀來看，非遺保護工作推進較好的國家大都通過公法保護和私法保護相結合的方式對非遺進行保護。公法保護方面，通過中央行政部門對非遺項目進行調查和記錄，確定代表性傳承人，保護非遺的來源群體以及非遺帶來的文化多樣性(1)如日本的“文部科學省”下專設直屬廳局“文化廳”，負責文化的振興與普及、文化財的保存與利用，以及宗教等有關事務。文化廳下設的“文化財部”中，有專門的“傳統文化課”對非物質文化遺產進行保護與管理。地方上設“教育委員會”負責管理地方文化教育工作。教育委員會內設“文化財保護課”配有專職管理人員從事非物質文化遺產保護工作;韓國國家級文化旅游主管部門為“文化觀光部”，其下直接設“文化財廳”主管全國文化遺產保護工作。地方上各道、市都設“文化體育觀光局”，內設文化遺產保護部門并配專門人員。，對重要非遺項目進行單獨立法保護(2)如蒙古國頒布了《全國那達慕法》，對那達慕開幕式、閉幕式及其他慶典活動進行保護，還規定了蒙古摔跤比賽、跑馬比賽、射箭比賽及相關榮譽稱號。，同時由中央財政結合地方財政提供對非遺工作的經費保障(3)如韓國對于由中央政府確定的具有重要價值的文化財，由國家財政給予100%的經費保障; 對于道、市級政府確定的文化財則由國家財政給予50%經費保障，其余由所在地區籌集。日本政府對重要無形文化財的持有者每人每年補助200萬日元用于傳承工作。對于國家認定的文化財保存技術的持有者，每年最多給予110 萬日元的經費補助，用于材料采購、用具維護、后繼人才培養和技術提高。；私法保護方面，通過承認集體權利(4)如泰國1997年《憲法》規定: “業已形成傳統社區的成員享有保存或恢復其自身風俗習慣，本土知識、藝術或該社群和民族的優良文化的權利?！卑湍民R2000年的《關于為原住民注冊群體性權利以保護和防衛其文化身份和傳統知識以及實施其他條款的特別制度的法律》規定了社區的集體權利。以及確認公有領域有償使用制度(5)如突尼斯1994 年《文學藝術產權法》規定，民間文藝構成國家遺產的一部分，任何為營利使用而抄錄民間文藝，均應取得文化部授權，并向版權保護代理機構的福利基金會支付報酬。并指定專門機構對民間文學藝術的使用實行許可證和收費制度。。而我國目前主要通過《中華人民共和國非物質文化遺產法》以及各地非遺保護條例對非遺進行保護，也構建了國家、省(直轄市、自治區)、市、區(縣)四級非遺保護管理機制?？梢姺沁z在我國主要采公法保護模式，私法保護基本屬于空白狀態。

公法保護的優勢不言而喻，通過國家運用公共資源展開統籌，一方面在保護、推進非物質文化遺產的存續與發展的力度上更能得到保障，另一方面，也能兼顧地區經濟發展差異，讓非遺能得到更為均衡的保護。而公法保護的缺陷也顯而易見，一方面缺乏對非遺的類型化保護，讓有市場價值的非遺缺乏創新和發展的源動力，最后不得不和缺乏市場價值的非遺一同回歸博物館，無法實現市場性發展；另一方面，國家對非遺保護的財政支出也將因為缺乏市場補充性，導致負擔過重。

從目前學界的研究來看， 我國學者對非遺保護的觀點主要包括兩種：(1)主張公權保護。孫昊亮分析了非遺具有文化本位性和公共物品的屬性，因其屬于公共利益故適合選擇公權保護(6)孫昊：《非物質文化遺產的公共屬性》，《法學研究》2010年第5期。。郭禾提出私權尤其是知識產權模式保護非遺不能從根本上解決其傳承問題，而且在法理邏輯上也不自恰, 甚至還會在其他方面帶來負面效應(7)郭禾：《對非物質文化遺產私權保護模式的質疑》，《中國人民大學學報》2011年第2期。。施愛東提出非遺作為人類共同遺產與作為特定社區或群體私有制財產的保護存在內在矛盾(8)施愛東：《非物質文化遺產保護與民間文藝作品著作權保護的內在矛盾》，《中國人民大學學報》2018年第8期。。(2)主張公權私權保護相結合。黃玉燁指出非遺可以在公權保護之外予以私權保護，私權保護有助于非遺的保存、保護與弘揚(9)黃玉燁：《論非物質文化遺產的私權保護》，《中國法學》2008年第5期。。李墨絲提出非遺的雙重性質決定了非遺體現的雙重利益關系,法律體系的構建應當兼顧和協調公法保護和私法保護的關系(10)李墨絲：《非物質文化遺產法律保護路徑的選擇》，《河北法學》2011年第2期。。在非遺保護模式上，學者大多都認可了以私權為背景的非遺特別法保護模式。齊愛民提出需要厘清非遺保護的基本宗旨和基礎問題，在知識產權模式下，做積極的創新，超越知識產權(11)齊愛民：《論知識產權框架下的非物質文化遺產保護及其模式》，《貴州師范大學學報》(社會科學版)2008年第1期。。曹新明指出應設立無形文化標志權，將非遺保護與知識產權進行有機對接(12)曹新明：《非物質文化遺產保護模式研究》，《法商研究》2009年第2期。。馮曉青指出依賴在知識產權個別法中對非遺的保護作出零散的規定,無法實現對非遺的系統保護，制定專門法律進行規范勢在必行(13)馮曉青：《非物質文化遺產與知識產權保護》，《知識產權》2010年第5期。。韓小兵提出“非物質文化遺產權”應界定為一種新型的獨立權利(14)韓小兵：《非物質文化遺產權—一種超越知識產權的新型民事權利》，《法學雜志》2011年第1期。。宋俊華提出非遺的生產性保護需依法進行并充分尊重非遺所有人的知識產權，以確保非遺所有人的權益(15)宋俊華：《文化生產與非物質文化遺產生產性保護》，《文化遺產》2012年第1期。。也有越來越多的學者認可了非遺的市場屬性，王松華、廖嶸提出通過產業化的手段尋求非遺在新的環境下傳承與傳播的市場空間，并借市場化的機會擴大規模與集聚資金, 有利于實現非遺存續與發展的良性循環(16)王松華、廖嶸：《產業化視角下的非物質文化遺產保護》，《同濟大學學報》(社會科學版)2008年第2期。。安葵提出應將非遺及其資源轉化為生產力和產品，產生經濟效益，并促進相關產業的發展，令其在生產實踐中得到積極保護，實現非遺保護與經濟社會協調發展的良性互動(17)安葵：《傳統戲劇的生產性保護》，《中國文化報》2009年11月27日第3版。。

可見，目前的研究對非遺的私權保護及其實現路徑多有涉及，但是對非遺權利性質和制度選擇仍存在諸多爭議，筆者認為爭議的根源在于學者們未能為非遺的“公共文化屬性”和“個體經濟屬性”之間的矛盾尋找到合適的理論出口，未能對非遺“權利屬性—保護目的—制度理性”之間的底層邏輯關系進行清晰梳理，導致用問題解釋問題的尷尬局面出現，故本文嘗試轉換視角，從經濟學的角度探索非遺的保護基礎和保護路徑。

二、非遺財產權保護的制度理性

“現代社會已經分化為相對獨立的若干領域，有涉及家庭、友誼的私人生活領域，涉及市場的經濟生活領域和涉及國家的政治生活領域，每個領域都有自己的邏輯、程序和規則，且不同社會領域的功能差異還在繼續發展(18)[美]P·普拉利：《商業倫理》，洪成文、洪亮、仵冠譯，北京：中信出版社1999年，第32頁。?！比缜八?，社會形態變遷帶來了非遺形態和功能的變遷，從個人的視角來看，非遺可以被看作一種習慣，是滿足物質和精神需要而延續的生活形態；從社會的視角來看，非遺可以被看作一種文化，是鏈接歷史文化記憶的群體活動；從經濟的視角來看，非遺可以被看作一種產業，是促進區域經濟發展的生產方式。隨著非遺在個人生活領域和社會經濟領域的交叉發展，現代非遺保護制度的功能在滿足私人生活領域的使用價值外還需要滿足社會生活領域的文化價值和經濟生活領域的市場價值。

許多非遺的創造者無法追溯，且非遺大多不是單獨個體創造的成果，而是集體創造的產物，故有學者質疑，通過制度賦予個體“財產權”是否和非遺的公共屬性背道而馳？這個問題可以回到洛克對“財產權”的探討之上，洛克認為財產權存在的前提是人們擁有對所有事物的共同權利(19)Sreenivasan G, The Limits of Lockean Rights in Property(New York: Oxford University Press,1995),12.。包括人在內的所有財產都歸上帝所有，“人是上帝的財產，但其人格卻是獨立于上帝而為人所單獨擁有的(20)[英]詹姆斯·塔利：《論財產權: 約翰·洛克和他的對手》，王濤譯，北京: 商務印書館2014 年，第142頁。?！比藢ψ陨砣烁竦恼加惺且粋€最基本的理論前提，在此基礎上，通過人的行動或勞動所創造的東西將理所當然地成為他的私人財產。因此，獨立的人格和通過勞動獲得所有權是取得財產權的兩個基本的理論前提。從這個意義上來說，非遺本身屬于公共信息，但基于個體或集體作用于非遺上的智力成果，而賦予其區別于公知信息的部分以財產權，應該也是無可厚非的。因為真正能產生市場價值的，必然是經過加工區別于一般公知信息的智力成果。

如果非遺財產權制度的構建具有必要性，而經濟決策應受到理性的經濟規則和政治規則的制約，且兩種規則應該是一致的(21)[美]埃里克·弗魯伯頓、[德]魯道夫·芮切特：《新制度經濟學》，姜建強、羅長遠譯，上海：上海人民出版社2006年，第27頁。。因此“理性”成為了社會學和哲學對制度的最佳觀測角度，以下將通過經濟理性和道德理性來評估非遺財產權制度構建的合理性。

(一) 非遺財產權保護的經濟理性

從經濟學的視角來看，追求經濟利益最大化是經濟理性的常態，從制度構建成本到制度實施效果的全面衡量是檢驗經濟制度的重要標準。經濟學理性主義告訴我們，所有社會領域的每一個行為主體都在追求利益(包括物質利益或精神利益)最大化。私人生活領域的理性目標是追求精神滿足的實現，而經濟生活領域的理性目標則是追求物質利益最大化的實現。理性目標決定規則構建方向，這是制度理性的原始構成。一般來說“多元利益模式是一個對立統一的、保持相對平衡的利益體系，它是保持社會穩定的穩定劑。相對穩定的利益體系致使在利益分配上構成一個相對穩定的利益格局(22)王偉光：《利益論》，北京：人民出版社2001年，第208頁。?！?在此類相對穩定的利益格局中，各方利益主體依據制度對自身行為方向作出調整，從而追求更多的利益。

非遺保護制度的目標可以分成兩個維度：一方面，在文化屬性上通過保護實現傳播從而維持其生命力，經濟屬性上通過市場化運轉讓其煥發新的活力；另一方面，保證個體利益的同時重視公共利益。簡言之，非遺保護制度需要文化經濟屬性兼顧，個體群體利益并重。

根據新制度經濟學理論，社會產品可以分為“公共物品”(public goods)和“私人物品”(personal goods)兩大類型。公共物品具有公共屬性，由政府部門提供經費維持其運營，社會成員可以免費獲取并使用，因此公共物品對應公共產權；私人物品具有私權屬性，私人可以根據市場進行排他性使用，私人物品即對應個人財產權。一項社會產品的屬性由制度明確規定，并在制度范疇內運營，財產權體制界定了個人和稀缺資源利用之間的關系，產權的分配通過可以預知的一般方式影響激勵體制和人們的行為(23)王偉光：《利益論》，第39頁。。目前我們需要討論的是應該通過制度保障，將非遺定位成一種“公共物品”供公眾免費使用還是應該定位成一種“私人物品”，通過制度賦予個人管理、使用、收益、處分的權利。

如果我們將非遺定位成一種“完全的公共資源”，那么極可能會帶來兩方面的消極影響。其一，有可能會出現濫用公共資源的“公地悲劇(24)“公地悲劇” 理論源自加州大學生物學教授G·哈丁(Garrett·Hardin) 于1968 年發表的《公地的悲劇》(“ The Tragedy of Commons”)一文?！?公地” (Commons) 制度曾經是英國的一種土地制度——— 封建主在自己的領地中劃出一片尚未耕種的土地作為牧場, 無償提供給當地的牧民放牧。然而, 由于是無償放牧, 每一個牧民都想盡可能增加自己的牛羊數量, 隨著牛羊數量無節制地增加, 牧場終因過度放牧而成了不毛之地,此即為“ 公地悲劇” ?！?，亞里士多德曾說過:“參與分享人員最多的公共物品, 獲得的關心最少?！蓖ㄟ^經濟學的視角來看，涉及到公共資源使用時, 由于產權的無排他性，使得個人在決策時只考慮個人的邊際收益是否大于等于個人的邊際成本,而不考慮其行動給別人造成的損失和所帶來的社會成本,最終將造成一個給予他們無限制使用權的經濟系統的崩潰(25)李曉峰：《從“公地悲劇”到“反公地悲劇”》，《經濟經緯》2004年第3期。。人們將非遺當成公共物品，過度使用卻不積極維護此類免費資源，必然會造成資源的過度使用，直至衰竭；其二，可能由于非遺缺乏市場運營的合法性，使得經濟主體喪失開拓市場的源動力，繼而出現非遺資源無效或低效利用的“反公地悲劇(26)1998年，美國黑勒教授(Michael·A·Heller)在《The tragedy of the anticommons：property in the transition from Marx to markets》一文中提出“反公地悲劇”理論模型。在公地內存在著很多權利所有者，為了達到某種目的，每個當事人都有權阻止其他人使用該資源或相互設置使用障礙，而無人擁有有效的使用權，導致資源的閑置和使用不足，造成浪費，于是將發生“反公地悲劇”?！?，最終將會因為市場調節能力的缺乏以及非遺高昂的管理成本而導致資源衰竭。

“公地悲劇”和“反公地悲劇”的本質都源于產權問題。公共物品對應的公共產權在使用上沒有限制，每個社會成員都擁有免費享受這項資源的權利，全部的運營成本只能依賴于政府；每一個當事人在使用該資源的同時還會影響和損害其他成員的利益，即存在外部性(27)“外部性”又稱為溢出效應、外部影響、外差效應或外部效應、外部經濟，指一個人或一群人的行動和決策使另一個人或一群人受損或受益的情況。，從而搭便車和產權擁擠現象也就難以避免?？梢娤∪辟Y源的公共產權或造成資源過度利用(overuse)，或造成資源利用不足(underuse)。因此，通過財產權制度，將非遺的使用和維護交予個體或集體組織，通過市場調節其運營靈活度是符合經濟理性的。

(二)非遺財產權保護的道德理性

從道德哲學的視角來看，道德理性認為制度的構建應當得到社會主流價值觀的認可，需要和社會共識的發展相匹配。非遺的“創造性轉化”和“創新性發展”已然成為現階段非遺保護的社會共識。也許經濟理性更趨向于個人利益的實現，道德理性更趨向于公共利益的實現，然而非遺 “公共物品”和“私人物品”的定位模糊同樣會影響到公共利益的實現。

非遺財產權制度的構建，涉及到非遺“財產權人”“使用者”“社會公眾”等諸方利益，非遺的公共性特征不容忽視，因此需要為各方利益創建相容的道德目標，如果將道德作為考核非遺財產權制度的標尺，非遺財產權制度需要同時兼顧公共利益和非遺財產權人的利益，令雙方利益曲線的交叉達到最高點才是非遺財產權保護的理論最佳程度，到達該點時，雙方利益都能得到相對較大程度的實現。若將諸方利益和道德要求結合起來，構建起有效且相對公平的制度，“個體利益”擠占“公共利益”的擔憂在一定程度上就可以消除或減輕。道德理性并不排斥市場和競爭，只是對各方主體參與市場的規則和程度提出了要求，道德理性的目標同樣是實現市場規則的良性運轉，實現個人和公共利益的平衡。

因此非遺財產權制度必須建立在經濟理性和道德理性基礎之上，經濟理性能為非遺的傳承和發展提供可能，實現“文化經濟屬性兼顧”；道德理性能為公共利益的實現提供方向保障，實現“個體群體利益并重”。

三、開明利己主義指導下的非遺財產權保護

為了研究利益和道德結合的可能性，必須關注在道德行為被看作利益調節因素時，應該通過何種程度的道德標準指導交易中的具體行為。讓“道德”為“決定如何處理人類利益沖突以及最優化群體中人們的相互利益”提供標準和判斷(28)James R.Rest.Moral,Development Advances in Research and Theory ( New York: Praeger, 1986),1.。從目的論展開思考，經濟領域的道德目標主要有：極端利己主義觀、開明利己主義觀、純粹利他主義觀。

極端利己主義觀中，從心理上來講，每個人都追求私利而不顧及他人，從規范上來講，每個人都應該追求私利而不必顧及他人利益。在極端利己主義的指導下，每人都只有一個終極目標，就是自我中心的利益。為了追求該利益，可以不擇手段，亦無需考慮自身對合作伙伴或者社會公眾的道德義務；純粹利他主義觀認為社會福利是由一個個利他行為組合構建而成，如果每人都愿意將利他作為自己的首要目標，哪怕利他行為在客觀上會在一定程度上影響到自己的時間、金錢甚至是健康和生命，但基于對社會福利提升的追求，個體仍然愿意做出這種選擇。

顯然，在制度構建和商業活動選擇中，極端利己主義觀和純粹利他主義觀都不符合“經濟人”的理性目標。極端利己主義觀僅考慮自身利益而罔顧其他商業行為主體利益的行為不可能得到普遍認同，也不利于社會的秩序構建；純粹利他主義觀缺乏制度理性，僅以高尚的道德支撐而缺乏人力、物力、財力的保障，制度的運轉將無以為繼。因此，開明利己主義成為符合經濟領域道德目標的選擇。

(一)開明利己主義的內涵

開明利己主義(enlightened egoism)也稱作“合理利己主義”。開明利己主義和極端利己主義是利己主義的不同分支，利己主義認為：“如果我不關心自己的需求，那我將永遠無法考慮他人(29)Velasquez, M.G.Business Ethics, Concepts and Cases.4th ed.Englewood Cliffs (Upper Saddle River: Prentice Hall, 1988),1.?！倍_明利己主義和極端利己主義存在根本差異，開明利己主義認為在經濟活動中人們應該遵循“實現自我利益的同時兼顧他人利益實現”的道德標準，一個符合道德標準的經濟制度不僅要實現當事人經濟利益最大化，還需要對非當事人承擔起最低程度的道德義務，否則嚴重的傷害就難以避免(30)黃武雙：《經濟理性、商業道德與商業秘密保護》，《電子知識產權》2009年第5期。。

開明利己主義將“他人利益”的實現當作手段，而將“自我利益”的實現當作目的。本人對“自我利益”的追逐，以及他人對“自我利益”的追逐，都是開明利己主義指導下的合理動機。如果通過合理的制度設計，加入必要的利益共享手段，讓交易各方的利益都保持在相對高點的同時保證非當事人享有最低限度的權利。從市場的角度來看，就形成了符合道德理性的經濟活動。

(二)發展中的開明利己主義

利己主義認為“自我利益”的優先性是一切道德行為的構建基礎，因此“自我利益”的實現是制度構建的核心目標。而商業行為中必定包含了直接利益相關者和外部間接利益相關者，開明利己主義中要求直接利益相關者踐行利益共享的同時對外部間接利益相關者承擔最低限度的義務，從而實現利己和利他的結合，將商業社會的逐利性和經濟活動的社會性有機結合。卻因缺乏對“最低限度義務”的具體設計，導致可行性下降。因為如果缺少具體的約束，而每人都用“利己”指導自己的行為，就極可能會產生相反的結果，即對每一個人來說都更為“不利”。這就是帕菲特提出的“群己困境”(31)Derek Parfit,On What Matters (New York: Oxford University Press,2011),301.(Each-We Dilemmas)，一個人不遵守某項原則可能會得到暫時益處，但若所有人都這樣做，則會對全社會產生持續性的消極影響。

NORM是羅納德·格林(Ronald Green)的中性規則構造法，是道德推理的一種新方法，其將義務倫理和交易倫理融合起來，為利益相關者提出了一套責任模式，也為倫理決策提供了一些核心原則。P·普拉利將NORM法的一些觀點與開明利己論結合起來，對開明利己主義做出了發展的解釋：(1)應該以保護私利為目標，同時對他人利益予以尊重；(2)不僅要考慮直接利益相關者，還要考慮可能受到影響的外部間接利益相關者；(3)考慮直接利益相關者的戰略利益，將道德規則作為直接利益相關者義務的同時，也要規定外部間接利益相關者最低限度的權利和義務，在直接利益相關者為外部間接利益相關者支付“最低限度的義務”時，外部間接利益相關者同樣應該負有對應程度的義務；(4)將直接利益相關者的戰略利益和義務，以及外部間接利益相關者權利義務的程度作為是否符合道德理性的重要判斷標準，如果合理，該行為就可以被認定為符合道德理性的商業行為，可以讓利益鏈條中的各方形成更加友好的關系或者實現互相依賴的合作，如果不合理，就應該重新選擇更優的方案。

發展中的開明利己主義更為全面和動態地理解了個人利益的持續實現，依賴于直接利益者之間的良性互動，也依賴于外部利益相關者的配合和認可，從而構建相對長期穩定的運營環境。

(三)開明利己主義和非遺財產權保護的實現

開明利己主義的指導下的非遺財產權保護顯得更為合理，很多人擔憂讓非遺進入市場，將其作為可交易可流動的財產進行保護，會過分強調其“經濟性”而抹煞其“文化性”，其實大可不必有此類擔憂，即使我們假設所有的“非遺權利人”均以獲利為目標，是一個完全意義上的“經濟人”，基于經濟理性，他們也只有通過努力擴大該非遺的社會影響力和知名度，令非遺和當下的經濟環境更為全面地結合，讓非遺傳播范圍更廣，才有可能持續獲利。因此，個人追逐經濟收益的同時必定會支出相應的費用開拓市場，維護非遺發展環境，保障公共利益的實現，從而，“個人利益”和“公共利益”可以共存，“文化性”和“經濟性”亦可共存，和“創造新轉化”以及“創新性發展”的初衷也就不謀而合。

其實，此類觀點在非遺資源保護中早就得到了認可。1992年《生物多樣性公約》將惠益分享原則確定為保護遺傳資源的三大原則之一，指出“認識到許多體現傳統生活方式的土著和地方社區同生物資源有著密切和傳統的依存關系，應公平分享從利用與保護生物資源及持久使用其組成部分有關的傳統知識、創新和作法而產生的惠益”。其中涉及的惠益分享原則就源于1984年愛德華·弗里曼(R·Edward Freeman)教授提出的利益相關者理論(32)該理論中提及利益相關者包括企業的股東、債權人、雇員、消費者、供應商等交易伙伴，也包括政府部門、本地居民、本地社區、媒體、環保主義等，還包括自然環境、人類后代等受到企業經營活動直接或間接影響的客體。這些利益相關者與企業的生存和發展密切相關，他們有的分擔了企業的經營風險，有的為企業的經營活動付出了代價，有的對企業進行監督和制約，企業的經營決策必須要考慮他們的利益或接受他們的約束。該理論同樣適用于非遺制度，非遺的利益相關者包括有傳播者、使用者和社會公眾，甚至還包括自然環境、人文環境等一系列影響因素，因此非遺制度的構建必須考慮到“利益相關者”的權利和義務。，認為應該由利益創造者和相關貢獻者共享利益。

如前所述，開明利己主義和NORM法相結合，提出了應注意保護私利和公共利益并重；直接利益相關者和外部間接利益相關者利益并重；外部間接利益相關者權利和義務并重。我們以此為目標，探索非遺財產權保護制度構建。

四、非遺財產權制度構建

功能學派的社會人類學者認為，社會制度的構建必定是為了滿足一定的社會需求。馬凌諾斯基說過:“任何社會制度都針對一種根本需要，在一合作的事務上和永久團集著的一群人中,有它特有的一套規律及技術?！?33)[英]馬凌諾斯基:《文化論》，費孝通譯，北京：華夏出版社2002年，第17頁。而制度的正常運轉很大程度上依賴于它的可接受性，因為直接利益相關者接受它, 所以遵守它；因為作為局外利益相關者的社會公眾接受它,所以它具有了普遍的指導意義。從制度構建的角度來看，個體作為理性“經濟人”的同時，當然也是“社會人”和“集體人”，基于對個體多重身份的認可和尊重展開的制度設計，才具有可接受性和可實施性。

(一)以“利益平衡”為立法前提

經濟學是如何在各種可供選擇的使用方式中配置資源，以滿足人們需求的一門科學(34)[美]E·曼斯費爾特：《微觀經濟學：理論與運用》，錢國榮等譯，北京：中國金融出版社1992年，第1頁。。因此，在經濟學的范疇里，平衡是指各方都同時達到最大化目標而趨于持久存在的相互作用形式(35)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海：上海三聯書店、上海人民出版社1994年，第22頁。。在經濟活動中，通過市場機制的調節，實現供需平衡，從而實現所謂的“效益”。在非遺保護當中，這種平衡的需求不僅表現在直接的經濟效益之上，也表現在通過合理的制度設計，促進非遺的保護、加工和運轉從而實現其社會效用之上。非遺財產權制度設計的核心就在于平衡和協調“非遺權利人”的個體利益與“社會公眾”使用和傳播非遺的社會利益。如前所述，非遺財產權的專有性與社會公眾利用非遺的合理需求是非遺財產權制度中最主要的一組矛盾，而確立利益平衡機制正是解決這一矛盾的核心路徑。這種平衡要求制度設計必須對不同利益主體的利益需求做出相對全面和合理的考察，以兼顧各方利益為價值目標。

在本質上，“利益平衡是利益主體根據一定的原則和方式對利益進行選擇、衡量的過程，而與該過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突。沖突的解決難以通過利益主體自身來調和，需要借助于制度安排”(36)馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，北京：中國政法大學出版社2006年，第12頁。。非遺的社會性和公共性使得非遺制度的構建不能僅僅停留在保護非遺權利人的利益或者僅僅調整非遺直接利益相關者關系方面，還需要確保外部間接利益相關者的公共利益，因此利益平衡成為了非遺財產權制度的必要前提。

(二)以“寬保護”和“弱保護”為立法原則

為非遺確定保護制度時，可以考慮“行為法”與“權利法”兩種立法保護模式。行為法模式下非遺保護側重于規制侵犯非遺權利的不正當行為，保護非遺權利人財產權的同時更重視對競爭秩序和社會公共利益的保護；行為法中一般不設置絕對排他性的權利，側重于通過設置整體的行為規則來規范競爭行為，從而防止不正當競爭行為的出現?？梢娦袨榉▽οM者合法權益、經營者財產權及其他競爭利益的保護相對間接和抽象(37)鄭勝利：《論知識產權法定主義》，《民主與法制》2006 年第3期。。而且行為法的客體往往不通過立法明確規定，可以根據保護原則動態調整，因此行為法對非遺的保護在范圍上屬于“寬保護”，正因為其保護范圍的廣泛性，為了防止壟斷和不正當競爭，其保護強度應當局限于“弱保護”。

權利法模式則是通過非遺財產保護立法，側重于保護作為財產權的非遺，為非遺權利人設定具有排他性或獨占性的專有權，以保護非遺財產權為直接目的，以制止不正當競爭行為、維護社會公共利益為其間接目的?？梢姍嗬▽Ψ沁z財產權提供的是直接且積極的保護。權利法的客體往往通過立法明確規定，采權利法定主義(38)“權利法定主義”指權利的種類、內容等必須由法律直接規定，除立法者特別授權外，任何人不得在法律之外創設權利。權利種類及內容的法定性，決定了權利客體范圍的有限性及相對靜止性。，可見權利法對非遺的保護在范圍上屬于“窄保護”，正因為權利法所保護的客體范圍較窄，其保護就更為具體和全面，保護強度屬于“強保護”。

基于非遺財產權客體的社會性和市場的不完全性，通過權利法賦予其過于嚴格的排他權將會過分降低社會公眾使用非遺的能力，也將在一定程度上降低非遺的傳播和推廣能力，這將和我們最初非遺財產權設置的二元目的論背道而馳。因此，通過行為法對非遺財產權提供“寬保護”和“弱保護”應該是我國現階段的最佳選擇。

(3)以兼顧各方利益為立法標準

非遺財產權制度需要兼顧的利益包括：非遺財產權的專有性與社會公眾利用非遺的合理需求、直接利益相關者之間的利益、直接利益相關者和外部間接利益相關者之間的利益等。在此我們嘗試通過制度對非遺財產權的范圍、權利主體以及權利內容進行限制，通過權利限制實現各方利益的兼顧。

首先需要明確非遺財產權的客體范圍，財產權產生于經濟領域，當然只能適用于可以參與市場活動的非遺。我們依此將非遺分為受動型非遺和能動型非遺。受動型非遺指相對靜態，主要依賴國家投入和政策保護得以傳承的非遺，其保護目標是“求真求原”；能動型非遺指相對動態，能在生產生活中通過市場化開發得以傳承發展的非遺，其保護目標是“尊古融新”。財產權制度誕生于市場經濟，發展于市場經濟，服務于市場經濟，故財產權保護高度匹配能動型非遺，在為其提供經濟秩序保障的同時還能激發其內生性發展動力，達到傳承創新的目的；受動型非遺則適合公法保護，亦可通過公益訴訟等途徑得到保護。

進而需要明確非遺財產權的主體范圍，首先，非遺財產權主體不同于非遺保護主體。有學者提出非物質文化遺產涉及三個范圍的主體。第一，非物質文化遺產代表作的主體(演述該項目的小群體)；第二，非物質文化遺產項目的主體(傳承該項目的大群體)；第三，認同非物質文化遺產項目的共同體(認同和保護該項目的廣泛公眾)。(39)韓成艷：《非物質文化遺產的主體與保護主體之解析》，《民俗研究》2020年第3期。?？梢?，非遺財產權主體和保護主體在范圍上不完全重合。非遺保護主體范圍應該大于財產權主體。例如，以政府為代表的“非遺保護助力者”就更適合被定位為“保護主體”，而非“財產權主體”。非遺有著自身的發展規律和特征，更多的時候依賴于演述者和傳承者依照市場或者生產生活需要自發地傳承和保護，保護主體的過多干預甚至可能導致非遺被“保護性破壞”(40)黃濤：《論非物質文化遺產的保護主體》，《河南社會科學》2014年第1期。。

世界知識產權組織(World Intellectual Property Organization，簡稱“WIPO”)于2006年發布的《保護傳統文化/民間文學藝術表達草案》第1條就指出民間文學藝術的內涵特征之一為“個人和集體的智慧創造物”(41)The Protection of Traditional Cultural Expressions/ Expressions of Folklore: Overview (wipo.int),accessed May 10,2021, https://www.wipo.int/tk/en/igc/issues.html.。非遺主體之所以被冠以主體的身份，是因為“創造性活動是權利產生的源泉(source)，而法律是權利產生的根據(origin)”(42)L.Ray Patterson and Stanley W.Lindberg.The Nature of Copyright: A Law of Users' Right(Athens: The University of Georgina Press, 1991),49.。因為其對非遺實施了維護和加工的客觀行為，帶來了區別于公知信息的智力成果，從而令其擁有了主體資格。主體是關于思想者、行動者的屬性和功能的概念化，其典型是個人，但并不是指個人本身，而是在突出個人是思想者、行動者的時候才指稱他。當一個群體、共同體能夠形成理念、推動集體的意志、有目標地行動的時候，也被視為主體(43)韓成艷：《非物質文化遺產的主體與保護主體之解析》，《民俗研究》2020年第3期。。因此非遺財產權主體可以是個體(如傳統手工藝、中醫藥的秘方等)，也可以是群體或社區(如節日慶典活動、民俗項目等)。

而且，“非遺財產權主體”和一般“財產權人”具有性質上的差異，非遺財產權主體是和客體相對應的哲學概念，體現了個體在非遺的創造發展過程中的加工作用；財產權人是和財產相對應的經濟概念，因為擁有純粹的私權令其享有完整的使用收益處分財產的權利，可以在不影響公序良俗及他人利益的情況下隨意使用甚至損毀自己的財產；而“非遺財產權主體”所享有的權利主要集中在創新性成果確認權、無期限保護權、演繹權、改編權、表演者權、經濟利益分享權等方面，同時“非遺財產權主體”所承擔的義務主要圍繞傳播發揚非遺展開，包括完整保存其所掌握的非遺及有關原始資料、依法開展傳播非遺活動、有條件的情況下留下口述史或書面著作等。

最后需要明確非遺財產權并不具有完全意義上的排他性，一方面，非遺財產權主體享有的是區別于一般公知信息的創新性智力成果部分的財產權，因此不能限制他人對一般公知信息的使用；另一方面，對于需要支出成本維持制度正常運轉的政府來說，可以通過制度要求具有市場價值的非遺(能動型非遺)所產生的經濟收益中的一部分須用于對缺乏市場價值非遺(受動型非遺)的保存和發展等公益用途之上；外部間接利益相關者的義務則體現在不能惡意貶損經權利人加工的非遺等方面。當然，也應該將非遺之原型和權利人之創新性成果合理剝離，允許外部間接利益相關者進行合理的加工和創作，并同樣賦予其相關權利。

結 語

隨著非遺在個人生活領域和社會經濟領域的交叉發展，單一的公法保護不利于非遺的創造性保護和創新性發展，探索非遺的財產權保護成為了時代的必然要求。非遺財產權制度構建需要兼顧非遺的社會屬性及公共屬性，因此，在開明利己主義理論的指導下以利益平衡為前提，以非遺類型化為條件，以行為法為方向展開非遺財產權制度設計既符合社會經濟發展之需要，又符合非遺文化傳播之需求，是制度理性的產物，亦是實現非遺傳承發展的重要保證。