企業境外經營反腐合規淺議

□文/ 潘 達

（中國人民公安大學 北京）

［提要］ 當前國際新冠肺炎疫情背景下，中國企業在“走出去”過程中面對的合規問題日益突出，少數西方國家頻繁以企業腐敗違規為由采取單邊制裁、監管和司法措施，反腐合規日漸成為國家間博弈的工具。本文以企業境外反腐合規的意義探討為出發點，將當前國際反腐主要立法現狀作為研究背景，分析其中暫緩起訴協議制度對企業合規的引導意義，對我國企業法治化反腐進程提供有益參考。此外，緊密結合當前企業合規業務，提煉出境外企業應當注意的腐敗風險點，并提出建議,以幫助境外企業制定完善的反腐合規制度，旨在為我國反腐合規的法治化進程提供有益探索。

一、引言

中國企業境外經營發展是企業自身實現戰略發展，投身“一帶一路”建設，促進我國與世界各國互利共贏的重要途徑。在此背景下，強化企業合規意識與機制建設成為中國企業在全球發展的重要前提。2018年12月26日，國家發改委等七部門發布《企業境外經營合規管理指引》并實施，標志著我國企業境外合規成為企業自身建設的重要環節，也成為政府對企業境外經營的新關注點。結合中國企業在境外的實際情況，現階段合規工作主要需著力于反腐敗、反壟斷、經濟制裁與稅務繳納四個領域，本文就其中的反腐敗合規進行探討。

二、企業境外經營反腐合規意義

（一）反腐合規是境外穩健發展前提。隨著中國企業的逐漸發展和國家政策指引，在境外的中國企業數量大幅上升，境外企業的合規問題也由少數個案發展為值得關注的普遍問題。一方面境外企業本身受客觀原因限制，經營成本和人力資源配置與國內企業相比較為緊張，合規管理人員往往也身兼多職難以很好地完成企業的合規管理，導致企業境外合規管理容易先天不足；另一方面企業境外的合規問題也由于落實環境的多樣性而難以統一劃歸，企業也由于對國外法律法規的不熟悉而出現合規死角，導致企業境外合規管理容易后天不足。但是，無論是上述先天抑或是后天的不足也不能成為中國企業在境外出現合規問題時被免責的理由。由于企業合規問題而向當地政府、法院繳納高額的罰款不計其數，而更嚴重的情況下，企業可能會構成刑事犯罪，被當地司法機關依法追究刑事責任。無論是上述哪一種情況，都無疑會給該企業在當地帶來不好的評價，對企業的發展造成二次傷害。

（二）反腐合規能夠增強境外競爭力。對于跨國企業而言，其應當意識到強化合規管理，是出于政府監管的客觀需要，也是其提高競爭力的重要方式和手段。直觀上，反腐的規定只會限制企業在經營時可以采取的方式及手段，是對企業純粹的限制；實際上，反腐合規使得企業在參與全球競爭時，不得不規范其自身的運營和發展模式，從而使其真正符合國際企業的要求。一方面境外企業不得不遵循其所在國法律法規的要求，滿足其信息披露及運營透明度的規定；另一方面了解與熟悉所在國的法律要求能幫助企業做好開展跨國業務的準備。這對于跨國企業來說是邁出國門的重要準備，對其國際業務運營的預備和模式優化起著至關重要的作用。

（三）反腐合規有利于起訴決定減輕刑罰。良好的合規管理本身即可使得企業在發展的過程中天然地規避絕大多數違法甚至犯罪行為，除此之外，反腐合規也能使得企業在境外違反法律時，獲得起訴或定罪量刑的有利處理。以美國為例，良好合規制度存在的事實即能影響到美國監管部門的起訴決定，可能使得其最終作出不起訴的決定，抑或是選擇刑罰較輕的罪名進行起訴。除此之外，合規制度存在本身也能作為企業量刑減輕的依據。作為起訴或量刑的依據，合規制度本身的全面性、有效性、執行情況等因素也起著關鍵的作用。需要注意的是，企業以不正當競爭的廣泛存在、腐敗問題的已然存在、基于廣義威脅而自我保護等理由進行的辯護均屬于無效辯護。

（四）反腐合規有利于中國形象塑造維護。中國境外企業數量頗具規模的當下，企業本身也應當有成為“中國名片”重要組成的自覺。而其中合規是企業形象樹立的最佳手段，不僅能使自身收獲來自合作方和當地政府的肯定，還能滿足自身長遠發展的戰略需要。

三、國際反腐立法現狀

為了更好地對我國企業境外反腐合規建設提出有實際意義的建議，筆者認為有必要對當下國際影響力較大的反腐立法進行梳理。表1為當前國際反腐敗主要的立法現狀，按照制定時間的先后依次排列，詳見表1。對比各國反腐立法后不難發現，各法內容基于國內反腐現狀及需要而呈現較大差異，其側重點也各不相同：有的法律如美國《反海外腐敗法》對賄賂的內涵進行了廣泛的設定，后輔以抗辯權利的救濟和合法情況等出罪條款；有的法律如英國《2010年反賄賂法案》則注重對賄賂行為的準確定性和認定。（表1）

四、暫緩起訴協議制度對境外企業反腐合規的引導意義

縱觀當前各國反腐立法和具體司法制度，美國所施行的暫緩起訴協議制度對企業反腐合規建設是較為有效且具有借鑒意義的。暫緩起訴協議制度出自美國國會1977年通過的《反海外腐敗法》，其核心是為違規企業在繳納罰款后提供一個考驗期，若考驗期內該企業愿意根據聯邦執法機關或相關監督機構的建議進行合規整改并接受監督，執法機關和監督機構就不會再向法院提起公訴。這種制度存在的前提條件是執法和監督機構有足夠的自由裁量權，檢察官能夠根據案件具體情況對是否作出暫緩起訴決定具有決定權。

暫緩起訴協議制度被立法和司法事務所采納主要出于以下三點考慮：

第一，暫緩起訴協議制度與審判處罰相比能更好地實現企業合規目的。在暫緩起訴協議制度的企業考驗期中，企業有義務按照要求進行整改、接受監督并定期匯報，而這些義務的設定都是以企業合規目標出發的。若通過審判并處罰的方式對企業進行“負反饋”整改，輕則會使企業被追究民事責任承擔巨額罰款，重則會構成犯罪使企業高級管理人員面臨徒刑，這都使得企業用以合規的資源變少。

第二，暫緩起訴協議制度能夠幫助企業和社會規避更大的損失。若企業不選擇暫緩起訴協議，其面臨的損失除了巨額罰款外，還有營業執照吊銷、股價下跌以及客戶的流失。此外，企業承擔著創造就業崗位、繳納稅收、進行社會公益等一定的社會職能，以此為視角若企業被追究責任而影響其社會職能的承擔履行，對社會是一種隱性的損失。

第三，暫緩起訴協議制度能使監督機關更靈活行使其監督權。暫緩起訴協議制度其實是美國聯邦檢察官除了訴與不訴之外的第三選擇，是檢察官自由裁量的一種體現。通過該制度，檢察官能夠根據企業合規制度的建設情況給予其暫緩起訴的處理決定，對于企業合規起到了一定的激勵作用，而隨后其指派監察員進行監管的行為也有利于監督權的實質履行。

暫緩起訴協議制度與中國法治和社會治理體系具有較好的兼容性?？陀^上進行分析，暫緩起訴協議制度作為一種前置于實質起訴審理的設計，與我國的監察權有著一定的相似性，其能起到很好的監督治理作用。暫緩起訴協議制度的內涵，從本質上而言就是“用合規換取無罪處理”的治理交易，其創新就在于“暫緩”的概念使得違規與處罰的直接關聯中多了考驗期這一變量，而考核期的整改表現就成為企業出罪的唯一途徑，這種矯正而非打擊的方式思路也恰是中國經濟發展中企業問題治理所需要的。

五、法律視角下境外企業反腐合規風險控制

結合境外的相關判例及法律規定，如美國《反海外腐敗法》、英國《英國反賄賂法案》、加拿大《反外國公職人員腐敗法》、巴西《誠信公司法》及俄羅斯2013年法律修訂等，筆者梳理出幾種典型的腐敗違規表現形式。當前國際上對于反腐合規領域影響力較大的法律是美國的《反海外腐敗法》（以下簡稱為FCPA），其對賄賂行為的手段進行了最廣泛的內涵設定，其將“以任何有價值的事物施加影響”界定為賄賂手段的內涵。本部分腐敗違規的表現形式將盡可能地結合美國《反海外腐敗法》進行展開，從而盡可能全面地囊括反腐合規中的風險點。

值得說明的是，由于各國對腐敗的定義及容忍度不盡相同，以下列舉的腐敗違規表現形式帶來的是違法風險，而不必然導致企業直接違法，本部分列舉出企業經營中易觸發的腐敗風險點以幫助各境外企業參考制定出更為完備的合規制度。

（一）提議與承諾。在FCPA 中，賄賂的判定并不以實際的賄賂行為為要素，賄賂方只需要提出給付的提議或是承諾，就會被認定為違法。該規定使得FCPA 下的反腐合規變得困難，因為即便企業將反腐合規的制度設計得完備，也難以控制其員工作出賄賂的意思表示，即便企業及時發現并制止了腐敗實質交易的發生，但其也已然違反了相關規定。因此，要做好企業反腐合規文化的建設，讓職工梳理牢固的合規意識，定期進行合規的培訓，并嚴格審核相關費用的支出。在新頒布的《企業境外經營合規管理指引》中，企業員工合規培訓以及合規文化的塑造也被規定為企業合規的重要內容。

（二）宴請招待。這一點國內外的規定認定差別巨大：宴請招待在中國被視為一種文化，其主要有宴會、招待會、工作進餐茶會等形式，企業以宴請招待的方式獲取新的業務并且保證已有業務中人際關系的維系。但在FCPA 的視角下，與國外官員及國有企業員工進行接觸時進行宴請接待，將違反規定。在中國司法實務中，單純的宴請招待并不會被認定為商業賄賂，當且僅當在宴請招待中存在利的輸送和不正當利益謀取才能夠被認定為是賄賂?，F實中，企業的宴請招待規格較高，一次宴請的費用易超出“合理”的解釋范圍。在實踐當中，宴請招待的合規涉及到企業商業關系的維系與拓展，涉及企業的關鍵利益和生存手段，所以該領域的合規往往被忽視甚至是略過。但在企業國家化經營的過程中，遵守各國的相關規定尤其注意與國外官員與國有企業員工的宴請招待問題，是必要且不容僥幸的。

表1 國際反腐敗主要立法現狀一覽表

（三）關聯捐款。通過給利害關系人任職的慈善機構進行捐款從而影響其作出判斷的行為稱為關聯捐款。在國內關聯捐款是否實質地構成違法犯罪仍處于學術探討范圍中，其原因在于捐款與謀取不法利益的關聯性需要具體分析而不應一概而論。但在FCPA 的視角下，若相關部門認為企業的解釋無法充分表達其捐款動機，就能將其認定為違法。2004年先靈葆雅曾因關聯捐款被美國證券交易委員會開出巨額罰款。企業承擔慈善責任固然是其義務所在，但避免與利害關系人任職的慈善機構發生捐款行為也是企業自我保護的一部分。企業捐款前應當調查清楚慈善機構的任職人員是否與本企業存在利害關系；如存在利害關系仍要進行捐款，被調查時是否能對該捐款行為作出合理解釋以排除賄賂嫌疑等，都應當成為企業決策前的重要考量因素。

（四）贈與禮品。值得說明的是，在FCPA 的語境下，并非任何送禮的行為都會違反相關的規定，但是該行為會增加企業違規的風險。價格較高的禮物顯然是禁止贈與的，帶有企業標志的相關紀念物由于可以適用促銷費用抗辯而被允許，但是不能對此作簡單的理解，價格較高的禮物即便帶有企業相關標志也不可贈與。綜上所述，禮品贈與是否違規的界定加入了促銷費用抗辯這一內容，使得企業作出禮品贈與與否的決定不能簡單地作出判斷，其既要考慮受贈方的身份屬性，也要參考禮物自身的價值。筆者認為，將帶有公司標志的相關物品作為紀念品送出本身是正常的，也是符合FCPA 規定的商業推廣行為，唯一要注意的是贈與物品的價值不能超出合理解釋的范疇。

（五）支持官員家庭成員。即便企業的支持是出于正當理由、屬于非回報性的友好行為，其也會違反FCPA 的規定。這里的支持要作廣義的理解，其不一定需要有合理的對價。為官員的子女提供實習或入職的機會，無聘用事實下協助其辦理工作簽證等行為，都會被認定為非法的支持行為。該方面的合規關鍵落在企業雇傭或幫助行為前，需要對雇傭或幫助對象進行較為詳細的背景調查，以避免后期企業與其家庭成員與企業存在利害關系時，引起監管部門的事后猜測。反映在合規工作中，企業應當對雇傭或者幫助對象進行詳細的資料收集并備案，如事后出現被調查的情況也可為自己爭取有利的條件。

六、境外企業反腐合規制度建議

即便各國反腐敗立法差異較大，境外企業基于資源有限性和管理便利性的考量，不可能單獨制定出多個分別適應不同國家立法的合規制度。在此前提下，境外企業制定的反腐合規制度必然是符合絕大多數國家反腐立法要求的全球通用版本，除個別反腐要求極高的國家可能存在合規附加條款以外，該全球通用的版本便成為該企業反腐合規的重要依據和執行手冊。歸納各國反腐敗法律的共通之處，結合企業境外經營腐敗違規的表現形式及相關案例，筆者提出企業在制定反腐合規制度時的幾個建議，以下分別進行展開說明：

第一，企業在制定合規制度時需要對腐敗的內涵進行擴大的理解，以同時符合不同國家反腐立法的要求。以美國《反海外腐敗法》為例，其將賄賂行為的手段進行了最廣泛的內涵設定，其將“通過任何有價值的事物施加影響”界定為賄賂。作為國際企業，其在制定海外反腐合規時就應當主意法律條文的嚴格表述，以避免合規制度由于自身設計原因，未能與法律環境相適應。

第二，企業在進行商事活動前，先將對方推定為反腐合規中需要特殊注意的對象，直至有充分證據證明對方非政府官員、國有企業等特殊對象。完善的合規制度不一定能給企業帶來完全的合規保護，合規制度的正確適用也是企業合規的重要組成。需對合作方、供應商、監管主體等進行充分的了解，防止合規制度的適用出現漏洞。在此，筆者建議境外企業在進行商事活動之前，將對方“推定為有屬機構或政府官員”，直至有充分證據排除假設。這種推定的適用能夠幫助企業更好地適用反腐合規制度而不會出現制度適用的盲區。

第三，企業要規范自身記錄和存檔環節，提高企業自身應對審查的能力。企業反腐合規出現問題，后果并非直接違反所在國相關反腐敗法律，而是提高其違法的風險，這些風險若通過合理解釋得到，則不必然導致違法。在多國反腐立法中，“合理解釋”常作為出罪理由，其關鍵就在于證據對法律事實的構建。而構建的基礎是證據的記錄與存檔。因此，企業規范自身記錄與存檔環節，是其應對外部審查的事前準備，是化解反腐合規風險的重要途徑。結合業務實際，企業需要圍繞“合理解釋”進行相關檔案的整理及保管，尤其針對禮品、差旅、餐飲、接待等高風險項目，務必要確保報銷文件完整明確，可以輔以項目申請表、核批單、行程表、會議記錄等相關文件來證明項目的必要性與規范性。

第四，企業合規管理機構要注重內控程序與自檢程序。按照《企業境外經營合規管理指引》的要求，“企業的合規管理機構一般由合規委員會、合規負責人和合規管理部門組成。尚不具備條件設立專門合規管理機構的企業，可由相關部門（如法律事務部門、風險防控部門等）履行合規管理職責，同時明確合規負責人?！苯Y合具體要求，企業專門的合規管理機構或履行相應職責的部門需要在報銷環節就相關的報銷資料進行事先審核，這是反腐合規內控程序的重要行為。若相關的證明文件不能體現費用的本質屬性，不能證明費用支出的合理性，那么本次費用就應當被認定為具有風險，需要提交合規委員會等討論決定如何處理該風險，并作出相關的預案以提前應對相關監管部門的檢查行為。