公平競爭合憲性審查的法理邏輯*

苗沛霖

引 言

公平競爭審查制度是確立競爭政策基礎性地位的制度工具，承載著建設高水平市場經濟體制的目標訴求。圍繞該制度的改革與完善，學者們進行了深入而持久的探討并提出了種種設想與方案。新修訂的《反壟斷法》使該制度從之前的政策性規定和要求上升為一項規范性的基本法律制度。然而，《反壟斷法》的此次修改畢竟屬于“比較有限的修改”，公平競爭審查的制度框架和基本規則仍主要體現在《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱《意見》)以及《公平競爭審查制度實施細則》(以下簡稱《實施細則》)之中。值此《反壟斷法》修改之際，仍有必要對該制度的法律屬性、適用場域、運作機理等一些基礎性理論問題進行反思與探討。

由于現有公平競爭審查模式存在非正式化、政策化、運動化、形式化等弊端，“不僅未能有效解決行政性壟斷的根本問題，還增加了我國法律體系內部的裂痕”，(1)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。以至于這樣一項“創新性的頂層設計”實際效果并不理想。(2)參見殷繼國：《我國公平競爭審查模式的反思及其重構》，《政治與法律》2020年第7期。在對現有審查模式的內在局限及其運作實踐進行深刻反思的基礎上，有學者認為應當通過使公平競爭審查成為我國經濟領域的“合憲性審查”，來確保競爭政策的基礎性地位。(3)參見孫晉：《新時代確立競爭政策基礎性地位的現實意義及其法律實現——兼議〈反壟斷法〉的修改》，《政法論壇》2019年第2期。因此，公平競爭審查問題應向憲法問題回歸，應將之上升到憲法層面予以分析并在憲法體系下進行制度建構；公平競爭審查的最高層級形式是公平競爭的合憲性審查，最有效的方式是積極推進公平競爭合憲性審查。(4)參見王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。盡管學界已經關注到“公平競爭合憲性審查”這一命題，但迄今為止尚未對這一概念的內涵與外延進行法理上的深入分析和論證。

“公平競爭合憲性審查”是公平競爭審查和合憲性審查組合而成的一個學術化概念，其制度性價值在于：在充分尊重和利用現行制度資源的基礎上，超越自我審查模式的內在局限而從更寬廣的意義去理解和定位公平競爭審查，以把合憲性審查導入公平競爭審查為突破口和著力點，有序拓展規范性文件審查的種類和范圍。這就需要首先在法理上、邏輯上證立公平競爭合憲性審查這一概念，以為相應的制度創新和實踐探索提供堅實的法理基礎和學理支撐。

公平競爭審查中的憲法命題

(一)公平競爭審查的精神實質

競爭是市場經濟存在和運行的前提與基礎。正是“競爭使市場經濟成為人類發展史上最有效率的經濟制度”，“競爭與市場經濟具有實質的統一性”。(5)彭海斌：《公平競爭制度選擇》，商務印書館2006年版，第1頁。政府既應通過立法途徑積極建立體現市場經濟內在規律的各種法律制度，又應通過監督渠道主動審查各種政策措施是否損害或影響公平競爭，以確?！案偁幹辛ⅰ崩砟钬灤┯谑袌鰴C制的運作過程之中。

在規范意義上，公平競爭審查制度是指由競爭主管機構或其他機構通過分析、評價擬訂中或現行的公共政策可能或已經產生的競爭影響，并提出不妨礙政策目標實現且對競爭損害最小的替代方案的制度。(6)參見黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016第4期。按該文的理解，“公共政策”包括法律、法規、規章及其他規范性文件等所有政府干預經濟運行的制度安排。也有學者認為，競爭審查制度是賦予專門的部門(通常是競爭主管機關)對立法或政策草案予以審查，或者對立法或政策予以事后評估的權力，分析其是否具有限制競爭的可能性。(7)應品廣：《競爭政策視角下行政性壟斷規制新模式：從“事后救濟”到“事前控制”》，《江西財經大學學報》2016年第4期。而如果將公平競爭審查的目標僅僅局限于“分析相關立法或政策是否具有限制競爭的可能性”，卻沒有涉及在“分析”之后所應當采取的行動措施，顯然限縮了公平競爭審查的制度功能。如果立足于我國既有的制度資源去認識公平競爭審查制度的話，一般認為，中國語境中的公平競爭審查是指，政策制定機關或起草部門對自身制定或起草的政策措施，按照特定的程序、標準和方式進行甄別、分析和評估，以防止出臺或清理廢除各種排除、限制競爭的規定和做法，從而保障各類市場主體公平參與競爭的一系列體制機制。建立和完善公平競爭審查制度，既是建立統一開放、競爭有序的現代市場體系的過程，也是規范政府行為、推進經濟治理體系和治理能力現代化的過程，“是新時代維護市場自由公平競爭、確立和強化競爭政策基礎地位的制度基石”，(8)孫晉主編：《公平競爭審查制度——基本原理與中國實踐》，經濟科學出版社2020年版，第1頁。其中蘊含著豐富而深厚的時代價值與憲法命題。

(二)“濫用行政權力”的憲法規制

“競爭帶來效率和繁榮，前提是不受限制或扭曲，目前企業競爭的最大阻礙源自政府不合理的干預經濟的公共政策安排?！?9)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。公平競爭審查制度的主旨就在于從“競爭影響合理性”這一維度出發規范行政干預行為，嚴格將行政職能限定為“建立所有企業自由、公平競爭的制度環境”，(10)黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016年第4期。這一主旨高度契合了憲法的價值取向和目標定位。

依據憲法學基本原理，憲法是規范國家權力、保障公民權利的根本法。立憲主義面臨的首要問題就是通過對國家權力的有效控制而實現對個人權利的堅強保障，這是古典立憲主義的核心觀念?！霸趪遗c公民的關系上，憲法的主要功能是規范和限制國家權力?！?11)《憲法學》編寫組：《憲法學》(第二版)，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第19頁?！坝邢拚币巡辉偈菓椃ǖ娜恳饬x，政府應該積極有效地應對社會危機、促進經濟發展、提供各種公共產品。但在這一發展演進過程中，控權理念始終沒有被否定或放棄，通過防范和控制權力的失范與濫用而實現“有限政府”的目標仍然是憲法的主題與主線。

經濟轉型時期自上而下推進的經濟管理方式，存在破壞國內統一大市場和公平競爭秩序的風險，而且當分配資源的稀缺權力試圖通過“尋租”以攫取壟斷利潤或不正當利益時，權力的失范和濫用便在所難免。因此，“市場經濟的二重性加重了社會轉型期的各種矛盾的復雜性，使得權力制約問題的研究在中國式的市場經濟模式中具有極為重要的理論意義和現實意義”。(12)林喆：《權力腐敗與權力制約》，山東人民出版社2009年版，第203頁。應當看到，在整個國家權力結構體系中，行政權的社會涵蓋面最廣、自由裁量空間最大、與市場主體聯系最為密切，行政行為超越職權、濫用職權、損害公平競爭的可能性和危險性也最大。尤其是在市場機制和規則尚在完善過程之中的時代背景下，這種理論上的“可能性”轉變為社會現實的風險性大為增加。這就需要基于憲法的理念、原則和制度給行政權力設定一套理性的運行規則和程序，而建立公平競爭審查制度，既是建設法治政府的內在要求，也是加快完善社會主義市場經濟體制的一項憲法課題。

“對行政性壟斷的規制本質上是一個憲法問題，憲法對此應作指引性規定”，(13)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。在此意義上，《意見》實際上是對憲法精神的承接與細化?！兑庖姟凡粌H在實體上明確列舉了四大類十八項審查標準，而且設置了自我審查、公眾參與、外部監督、責任追究等一系列程序機制，以保證政府的政策措施符合公平競爭的標準與要求。尤其是公平競爭審查制度的十八項“不得”，實際上是為政府行為設定的負面權力清單，是從公平競爭審查角度對政府治理經濟、監控市場的權力進行的監督和制約。這不僅有助于實現新舊動能的轉換與整合、充分發揮公平競爭在經濟發展中的內生驅動作用，而且為政府干預劃定了邊界，從而為更好地發揮政府作用提供了清晰的制度空間，彰顯著鮮明的憲法價值和理念。

(三)基本經濟權利的憲法保障

憲法自其誕生時起便內含著一種規定性的價值取向，體現著一系列捍衛公民基本權利和自由的理念、制度與規則。公平競爭審查制度既有對政府的經濟權力進行監督制約的現實需求，也有保障市場主體公平競爭權的目標指向?！霸跈嗬疚徽撚^念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權利的保障，包含但不限于憲法視野下的經濟權利、公平競爭權、消費者權等?！?14)王貴：《論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路》，《政治與法律》2017年第11期。公平競爭審查從根本上講所涉及的正是市場主體基本經濟權利的保障與實現這一重大的憲法性問題。

公平競爭審查所涉及的權利“不僅屬于市場主體的具體經濟權利，也屬于其依據憲法享有的基本權益”。(15)王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。許多國家的憲法都明示或默示地規定了市場主體的公平競爭權益。如《德國基本法》第一章規定的自由發展、職業自由、財產權保護等內容，既是保護市場主體公平競爭權益的憲法依據，也是認定行政性壟斷行為是否違憲的判斷標準。(16)一個典型判例就是《巴伐利亞州藥店法典》因違反《基本法》第12條關于職業自由的規定而被認定為違憲。參見翟?。骸墩摰聡c歐盟行政壟斷規制模式的差異性與耦合性》，《競爭政策研究》2017年第6期。在美國，憲法第14修正案的正當程序和平等保護條款是聯邦最高法院保護市場主體公平競爭權益的有力武器。(17)參見[美]菲利普·阿瑞達、路易斯·卡普洛：《反壟斷精析：難點與案例》，中信出版社2003年版，第124頁。因此，對市場主體基本經濟權利的確認和保護已經成為一種普遍的憲法現象。

在公平競爭的憲法權利譜系中，平等是第一位的權利訴求。市場經濟中的平等意味著各類市場主體應該具有法律上的平等地位和平等權利，并受到政府平等的保護和對待；政府應當確保各類市場主體都有平等的機會去獲得資源、參與競爭，所有的政策安排和制度設計均應受到平等原則的拘束，不平等的制度安排和立法規定往往是進行系統性歧視的工具。要使作為國民經濟細胞的市場主體充滿活力，就必須從市場經濟一般規律出發，破除影響市場公平競爭的各類顯性和隱性壁壘。

公平競爭自然內含著自由競爭的價值取向，自由競爭與公平競爭具有內在的統一性甚至是一體之兩面?！白杂筛偁幈旧砭褪且环N公平，是實際的或潛在的競爭者的機會平等”，(18)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。如果缺失了經濟自由，不僅市場機制難以發揮應有的作用，“經濟法也就失去了存在的基礎和必要”。(19)張守文：《憲法問題：經濟法視角的觀察與解析》，《中國法律評論》2020年第2期。在憲法學的經典定義中，自由是指公民有權做法律所許可的一切事情的權利。自由競爭的關鍵在于市場主體的經濟自由不受政府權力的減損，壟斷或不正當競爭是對自由競爭的侵蝕與破壞，是行政主體為謀求特定競爭結果而對競爭過程進行限制或扭曲。在我國經濟轉型時期，市場主體經濟自由的實現與保障，在很多情況下取決于政府在多大范圍內和多大程度上放松對經濟的管制和對資源的直接配置。公平競爭審查致力于合理界定和限制政府對經濟生活的干預，而政府權力對經濟自由的讓位、對市場束縛的減少，不僅意味著商品和要素可以更加自由地流動，而且意味著市場主體進入和退出市場的自由度的增加，以及市場主體自我實現經濟權利的空間拓展，從而有利于激發各類市場主體的競爭力和創新力。

公平競爭審查的關鍵就是要檢視被審查的公共政策是否損害了自由競爭與公平競爭，這實質上是保障市場主體的公平競爭權的一種制度安排，并對應著政府不同的憲法義務與責任。因此，公平競爭審查的內涵已遠遠超出了經濟發展的范疇，直接關系到政府經濟職能的憲法定位和市場主體基本經濟權利的憲法保障；其正式確立“是我國在市場經濟體系特別是競爭機制建設中取得的最為重要的進步，也是迄今為止我國對政府與市場關系最為深刻的認識”，(20)侯璐：《我國公平競爭審查機制的構建及其完善》，《價格理論與實踐》2016年第7期。是市場機制、治理體系、憲法模式等內容的綜合反映，蘊含著豐富的憲法命題和理念，因此，需要從憲法層面予以整體謀劃、統籌推進。

合憲性審查的經濟法意義

(一)合憲性審查的功能定位

黨的十九大報告首次明確提出了“合憲性審查”這一概念，并將其作為“深化全面依法治國實踐”的重要內容作出了戰略性部署，這標志著中國社會對于合憲性審查的必要性和可行性形成了高度共識。作為一個高度學理化的概念范疇，伴隨著“合憲性審查”在政治話語體系中的高頻出現，學術界迅即對這一深具中國特色的憲法實施制度進行了廣泛而深入的討論與研究。學者們關于合憲性審查的表述各有不同，但其基本精神是一致的，即，合憲性審查的內容聚焦于是否符合憲法，審查的對象主要是制定規范性文件的立法性行為，審查的目的在于維護法制統一、保證憲法實施。據此可以認為，所謂合憲性審查，就是特定主體通過法定的程序和方式對公權力行為(尤其是立法行為)是否符合憲法進行甄別、判斷以保障憲法實施的活動和制度。合憲性審查以審查法律法規等規范性文件是否符合憲法的原則和規定為制度重心，以維護法制統一和憲法權威為目標指向，是一種憲法適用的具體路徑和方式。

關于合憲性審查的理論研究極大豐富和深化了我國憲法學的知識體系。同時，由于憲法的價值理念和制度規則覆蓋國家生活包括經濟治理的各領域各方面，因此，作為保障憲法實施的頂層設計，合憲性審查的價值取向、基本原理、體制機制、運作實踐必將對公平競爭審查制度產生廣泛而深刻的影響。雖然合憲性審查的具體實踐還不是十分豐富，其制度效果也有待于進一步提升。但由于憲法和《立法法》等已經創設了大量關于合憲性審查的制度要素和法律規范，近年來全國人大常委會法工委所做的年度備案審查工作報告也已經彰顯出合憲性審查的行動邏輯和實踐特色，因此，對相關的法律規定、體制機制和典型事例進行認真梳理和理性反思，仍然可以在一定程度上分析和展望合憲性審查的實際運行狀況及其演進發展趨勢，并為合憲性審查與公平競爭審查的深度對接與融合提供經驗與啟示。

(二)市場統一與法制統一的內在關聯

在追求經濟一體化的現代社會，任何生產和交易活動都與統一大市場的建立有著直接或間接的聯系。加快構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局，是關系我國發展全局的重大戰略任務和部署。只有確保經濟運行循環暢通，形成高效規范、公平競爭的國內統一市場和強大的國內經濟循環體系，才能改善生產要素質量和配置水平，塑造起我國參與國際合作和競爭新優勢。市場統一與法制統一具有內在的必然聯系，“法制統一最核心的目的在于全國市場的統一”；(21)俞祺：《論立法中的“地方性事務”》，《法商研究》2021年第4期。統一的市場必然要求以統一的市場規則為前提，形成全國統一的大市場必然要求建立全國統一的法制；只有統一的法律規則才能維系統一的市場體系并確保其發揮出系統性、整體性的規模效應，并不斷提升國內大循環的效率和水平。

全國統一市場的形成與運轉，是促進資源合理配置、推動產業轉型升級和實現高質量發展的關鍵。但如果政府部門可以任意設置市場流通規則，大量保護本地落后企業和本地稅源的“土政策”則很可能以“合法”的形式出現?，F實生活中各地市場規則不統一所產生的負外部性，不僅極大抬高了流通成本、交易成本，也嚴重影響著市場經濟的整體效率與效益，這就要求清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法。在我國整個法律體系中，憲法具有最高法律效力，各種規范性文件都必須符合憲法的規定和精神；同時，法律、行政法規、地方性法規又可以成為其次級法的制定根據，從而成為上位法，但最終都必須統一于憲法、不得與憲法相抵觸。因此，憲法是建構和統領整個法律體系的源頭與起點，合憲性審查則是保證整個法律體系和諧統一的制度支撐。

公平競爭審查的目的在于建立統一開放、競爭有序的市場體系，合憲性審查的目的在于維護國家法制的統一，“消除任何與憲法相抵觸的規范性文件”，(22)韓大元：《關于推進合憲性審查工作的幾點思考》，《法律科學》2018年第2期。由此使得兩種制度的融合與貫通具備了基本前提和基礎。審查有關規范性文件是否有違公平競爭的原則和精神，是否限制市場準入和流通等方面的競爭自由，是否侵害市場主體的公平競爭權利，既是公平競爭審查的核心內容，也是合憲性審查的關注重點；對宏觀調控和市場規制的各種政策措施進行審查，既是連接和融貫公平競爭審查與合憲性審查的重要著力點，也是觀察和分析憲法與經濟法關系的最佳切入點。

(三)有效市場與有為政府的關系定位

憲法自誕生以來便承載著人權保障的價值追求和歷史使命，而有效地防范公權力的失范與濫用則是保障公民權利不受侵犯的制度性前提，由此，權利與權力之間的對峙與調諧便成為一種最基本的憲法關系類型。而“權利與權力”之間的關系在經濟領域的延伸便體現為政府與市場之間的關系，政府與市場的二元統一與對立關系，具有基礎性和決定性的意義，其他各種經濟法律關系在某種程度上都是此類關系的進一步展開，并受其影響。

在經濟運行的過程中，如何把政府與市場雙方優勢都發揮好，科學處理二者之間對立統一的關系，實現“有效市場”與“有為政府”的有機結合，是經濟學說史上一項歷久彌新的重大課題。在古典自由主義立憲時期，“有限政府”是西方憲法的核心理念，各項憲法制度的建構都在于最大限度地防止國家權力的濫用以保護個人的權利與自由不受侵犯，而忽視和抑制了政府的積極職能。資本的逐利本性、市場信息的不對稱性、市場發展的不平衡性，決定了市場缺陷幾乎是一個普遍存在的問題，(23)參見吳振國：《攜手開創中國競爭政策的新時代》，《中國市場監管研究》2018年第9期。自凱恩斯主義的政府干預理論獲得正當性論證以后，各種宏觀調控和產業政策便大行其道，然而政府的過度干預又產生了資源浪費、效率低下、權力尋租等諸多負面問題，故要形成自由公平的競爭秩序，既需要加強對市場主體的競爭執法，規制和約束市場主體的壟斷行為，又需要防范和約束政府權力對市場競爭的扭曲。

對政府經濟權力進行有效制約和監督，既是憲法的關注重點，也是經濟法的核心關切。在政府干預市場、扭曲市場競爭的種種行為中，通過出臺相應的政策措施而實施抽象性行政壟斷表現得最為突出和普遍，且“其影響的范圍廣泛而持久”，“對市場經濟的危害更為嚴重”，(24)王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟新戰略》，《中國市場監管研究》2016年第12期。通過相應的制度建設對扭曲競爭的政策措施進行矯正，便成為公平競爭審查的重點任務。而合憲性審查則是對制定政策措施等立法性行為進行規范和約束的最重要制度安排，是從憲法角度對政府經濟權力及各種規范性文件進行審查的舉措，其制度功能的發揮直接關系著公平競爭審查目標的最終實現。

“推動有效市場和有為政府更好結合”，是構建高水平社會主義市場經濟體制的核心與關鍵，也是我國社會主義市場經濟體制的顯著特色與優勢。合憲性審查基于法制統一的目標追求，一般以合憲性推定為其方法論，在合憲與違憲之間往往傾向于首先從“合憲”的角度作出判斷，以維護現行法律秩序的權威性和穩定性。同時，合憲性審查既強調對政府違憲行為的監督和糾正，也重視對政府合憲行為的確認與支持，由此成為確立政府干預市場合理邊界和優化政府干預手段的制度工具，進而可以使政府有形之手和市場無形之手有機結合、相互協調，并把二者之間的沖突與抵牾轉化為經濟發展的動能與合力。在此意義上，合憲性審查不僅是一項憲法性制度，同時也具有直接而重大的經濟法意義。

公平競爭合憲性審查的概念證成

(一)公平競爭合憲性審查的核心要義

公平競爭不僅是一個經濟發展或公共政策問題，更關涉到政府職能的科學定位與有效運轉、市場主體憲法權利的保障與實現問題，因此，公平競爭審查“并非線性單向的管理工具，而是立體多維的治理體系”，(25)金善明：《公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優化》，《法學》2019年第12期。其不僅涉及經濟法上具體的制度建構，也涉及憲法上宏觀的制度安排；不僅涉及經濟法的基礎理論，還涉及憲法上的諸多價值理念。因此，“僅將其視為反壟斷法的一個‘小制度’并進行微觀的制度分析是不夠的，還應當從更廣闊的經濟法視角進行‘上下擴展’，對其涉及的‘基礎’問題展開解析”；應當“將其從‘小制度’提升和擴展為‘大制度’”，(26)張守文：《公平競爭審查制度的經濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。應從憲法層面將其置于整個法治體系中予以系統謀劃、統籌推進。

從前文的分析可以看出，公平競爭審查中蘊含著深刻的憲法命題，而合憲性審查則具有豐富的經濟法意義，這為二者之間的融合貫通提供了必不可少的前提和基礎。二者融合的主旨在于把合憲性審查的制度邏輯融入公平競爭審查工作中，通過對涉及市場經濟活動的各種規范性文件進行合憲性分析與評價，以確保憲法關于市場經濟及公平競爭的價值理念和原則規定得以貫徹落實，進而增強公平競爭審查的實效性與權威性。而從公平競爭的角度則可以為合憲性審查添加實實在在的規范元素。以公平競爭為切入點，可以為合憲性審查提供相對明確的可操作性標準：政策措施應當致力于降低或放開市場主體的準入門檻，實現市場主體準入公平；在放開準入之后，應當實現市場運行規則公平，從而為經濟治理現代化提供堅實的憲法依據與支撐。

在現代社會，“經濟性”是憲法和經濟法共同的突出特征。(27)參見張守文：《憲法與經濟法關系的“經濟性”分析》，《法學論壇》2013年第3期。為了回應社會轉型和經濟發展的迫切需求，許多國家的憲法在傳統政治性內容的基礎上，增加了大量關于國家重要經濟職能和市場主體基本權利的規定。這不但直接意味著憲法理念和憲法制度的重大變革，同時，也為現代經濟法的誕生提供了最高規范依據和指引；同時，憲法中的經濟條款則需要經濟法的承接和細化才能為市場經濟的健康發展提供實實在在的法治保障。我國憲法中的經濟條款，具有獨特的生成機理和演變邏輯，其中無論是國家經濟職能的確立和經濟發展目標的實現，還是市場主體財產權利和經濟自由的保障，都與經濟法的制定與實施息息相關。因此，“加強經濟法的合憲性審查非常必要”。(28)張守文：《憲法問題：經濟法視角的觀察與解析》，《中國法律評論》2020年第2期。

多年來，經濟法學界一直在為公平競爭審查鼓與呼，為公平競爭審查制度的健全與完善建言獻策，在這方面已經有了相當的學術積累和知識儲備。雖然學者們針對既有的公平競爭審查模式所存在的問題進行了廣泛而深入的討論，并提出了若干具有建設性的改革思路與方案，但相關討論更多的是局限于部門法的視野之內而未能進行一種整體性地反思與解讀。這種就事論事的技術性方案雖然具有相當大的實用性價值，但終究難以完成一種理論上的超越與重構?，F代市場體系建設是一項復雜的系統工程，其建設和完善需要諸多法律部門的共同參與、協同推進，任何單一法律部門都不可能完成這一全局性的歷史性任務。為此，需要從憲法的高度來審視公平競爭和市場體系建設問題，才能從整體建構和系統推進的角度，合理配置公平競爭審查的權力結構，有效協調市場體系建設中各種公共政策之間的關系。

(二)公平競爭合憲性審查的規范依據

公平競爭是市場經濟有效運行的核心機制，政府對市場的介入和干預不可或缺，但不適當的政府干預又必然會產生損害競爭的風險與后果，這種基于行政權力對市場的扭曲比來自私主體的危害更為嚴重?！胺锤偁幉呗缘纳疃雀床粦獌H在私有領域本身來尋找，而應同時追溯到做出政府干預經濟決策的政治領域?！?29)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。這是認識和建構公平競爭法律制度的邏輯起點。

一般而言，促進和保障公平競爭是競爭法的核心任務，通過經濟法領域內具體的競爭法律制度對公平競爭問題作出規定是一種普遍的立法體例，同時建立和維護公平競爭的市場秩序同樣是憲法的目標任務。政府對市場的直接介入和干預應當是基于彌補市場失靈的需要或為了避免不好市場結果的出現，“國家的經濟政策應該限于塑造經濟秩序，保護和促進競爭，不應超越此界限而試圖以統制方式干預經濟過程”。(30)馮興元：《弗萊堡學派代表人物歐肯其人及其經濟思想》，《學術界》2014年第3期。這所涉及的不僅是市場競爭機制的問題，更涉及政府與市場關系的憲法定位問題，經濟秩序的基本原則，顯然必須由經濟憲法予以確立。(31)參見[美]戴維·J.格伯爾：《二十世紀歐洲的法律和競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學出版社2004年版，第303—308頁。據此，對公平競爭審查制度可以從微觀和宏觀兩個層面來理解：“在微觀層面，可將其理解為反壟斷法的一項制度”；“在宏觀層面，可將其理解為整體經濟法乃至經濟憲法上的一項制度”。(32)張守文：《公平競爭審查制度的經濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。

在當代社會，經濟憲法規定的是國家的基本經濟體制、經濟秩序的基本原則，從源頭上界定著政府管制與自由競爭的關系。(33)參見吳秀明：《競爭法研究》，元照出版公司2010年版，第139—217頁。作為經濟憲法重要內容的公平競爭條款，在許多國家的憲法文本中都有明確規定，進而為公平競爭審查提供著直接的憲法依據，如《俄羅斯聯邦憲法》第34條第2項之規定。在有的國家，雖然“反壟斷”“競爭自由”等概念表述沒有直接體現在憲法文本之中，但憲法中仍然有大量的經濟性內容是維護統一市場、調節經濟關系的最高規則，如《美國憲法》第1條第8款第3項的“州際貿易條款”；《德國基本法》中的“經濟法”條款同樣包羅萬象，大多數與經濟活動有關的市場交易和管理事項都納入聯邦立法范圍并受到聯邦基本法的規制。由此，無論是單一制國家還是聯邦制國家，經濟類事務的普遍性特征決定了此類立法一般都由中央來負責或主導，并最終都應當受到憲法層面的審視和約束。

我國憲法雖然未直接表述“公平競爭”“統一市場”，但通過體系解釋、文義解釋方法同樣可以推導出豐富的促進和保障公平競爭的憲法理念，尤其是《憲法》第15條第1款關于“國家實行社會主義市場經濟”的規定，可被視為實施公平競爭合憲性審查的最高規范依據。因此，憲法關于社會主義市場經濟的目標定位為進行公平競爭合憲性審查提供了最高法律標準，同時“市場經濟體制法治化建設的首要之舉就是要積極推進和落實《憲法》實施”。(34)金善明：《公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優化》，《法學》2019年第12期。

除了《憲法》第15條第1款的規定之外，憲法上關于“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”“堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度”“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”“完善經濟管理體制和企業經營管理制度”，以及平等權、自主經營權、經濟活動自主權等方面的一系列規定，同樣蘊含著保障和促進公平競爭的價值理念。根據憲法上述“可推導”或“可解釋”的默示性規定，國家既應當在“加強經濟立法，完善宏觀調控”的宏觀層面倡導和保障公平競爭，也應當在“完善經濟管理體制和企業經營管理制度”的微觀層面融入公平競爭的憲法精神和價值目標。

作為一個由政治話語所吸納的學理概念，“合憲性審查”一詞目前仍處在政策術語階段而尚未轉化為法律上的直接表述，無論是憲法還是其他相關法律，都還沒有關于合憲性審查的明確規定。但這并不意味著不存在合憲性審查制度與實踐。實際上，憲法及有關法律中存在著大量的條款，為合憲性審查的制度建構和實際運行提供了必要的規范依據。除了憲法典之外，憲法相關法，如立法法、監督法等，都可以作為公平競爭合憲性審查的規范依據。尤其是《立法法》與公平競爭合憲性審查更是有著密切的直接聯系。公平競爭審查實質上是要解決規范性文件體系內部的關系問題，關涉對政策措施制定權的控制，核心是要解決合憲合法問題，這應當“是《立法法》安排的制度規則”，“應通過《立法法》引入公平競爭審查條款”，唯其如此，公平競爭審查問題才能具有憲法根基并從根本上找到解決思路。(35)參見王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。的確，《立法法》關于立法的基本原則、立法權限的配置、法的適用與備案審查等方面所做的一系列規定，直接可以成為公平競爭合憲性審查的規范依據，將其適用于公平競爭審查領域，顯然可以為公平競爭審查與合憲性審查的實質性融合提供必要的制度依托。

由此可見，公平競爭審查不僅僅是反壟斷法的一項制度訴求，更涉及國家權力之間相互關系在憲法上的系統性建構。只有在價值理念和制度安排上提升公平競爭審查的法律位階，從合憲性的角度去思考將其作為一個“大制度”的改革與完善方向，才能使各個法律部門真正形成促進和保障公平競爭的強大合力。

(三)公平競爭合憲性審查的功能定位

公平競爭合憲性審查制度不是一種全新的制度設計，而是把合憲性審查的價值理念和制度邏輯融入公平競爭審查工作中，以拓展公平競爭審查的制度空間、增強公平競爭審查的實效性和權威性。作為一種理論創新和實踐探索，公平競爭合憲性審查一方面，體現著規范主義的價值訴求，旨在通過對行政權尤其是行政規范性文件制定權的合憲性控制，防止政府以傾向性立法、選擇性執法等手段給予特定主體優惠政策或減損特定主體正當權益，避免政府濫用權力而背離和損害市場經濟所必需的公平競爭法則；另一方面，體現著功能主義的目標導向，旨在通過對政府職能的科學定位，合理界定市場化的范圍和政府干預的邊界，從而彰顯著建設“有為政府”的憲法精神。這樣一種制度邏輯不僅可以實現實體控權和程序控權、形式法治和實質法治、功能主義和規范主義的有機統一，而且可以回應“夯實市場經濟基礎性制度，保障市場公平競爭”的時代需求。

“公平競爭合憲性審查”是立足于中國政策語境和制度資源而提煉出來的一個學術概念，盡管目前這一概念剛剛進入學術話語體系之中，對其基本原理、制度要件、運作形態的研究尚處在起步階段，但這并不能否認這一概念所蘊含的豐富的理論內涵和實踐意義。公平競爭合憲性審查實際上是經濟法和憲法同頻共振、共同作用的過程，憲法為公平競爭審查提供著根本的法律準則和制度保障，經濟法則為公平競爭審查提供著具體的操作規程和實現路徑。作為經濟法和憲法的最佳連接點，公平競爭合憲性審查的提出意義不僅僅在于去建構或完善相應的制度體系，或修補完善現有的審查模式，同時為構建具有中國特色的經濟法和憲法相融合的自主性知識體系提供著重要的學術進路。