顯失公平法律行為源流考

夏 平

(廣州商學院 法學院/外國法研究中心,廣東 廣州 511363)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法通則》規定的乘人之危和顯失公平,在《民法典》中被合二為一。之所以如此規定,筆者妄自揣測無外乎以下三點理由。一是,由單一客觀要件構成的顯失公平條款不足以否定合同效力,且與法律行為效力規制體系相沖突;二是,單一客觀構成要件容易造成顯失公平條款的司法濫用;三是,《民法通則》的立法模式是將《德國民法典》中暴利行為一分為二[1-2],給人一種立法割裂之感。 但以上三點理由是否成立不無疑問。

首先,法律行為效力規制體系繼受的是《德國民法典》的法律行為制度,該制度以意思自治為基石。自由協商的合同具有其合理性,無正當理由不得否定其效力。申言之,單純的給付失衡原則在德國民法中不能構成否定合同效力的正當事由。但是,從比較法上來看,這并非一成不變的真理。如《奧地利普通民法典》第934條就直接繼受羅馬法中的非常損害規則,并將給付均衡理念作為否定合同效力正當事由。而且,奧地利著名民法學者德林斯基從非常損害規則中引申出一條等價原則,認為違反該原則可否定合同效力[3]。值得深究的是,《奧地利民法典》除繼受了羅馬法的非常損害制度,還在第879條違反公序良俗條款中增設了德國民法中的暴利行為制度。此種立法例在《捷克共和國民法典》亦可見,如《捷克共和國民法典》第1793條規定了非常損失規則,第1796條規定了暴利規則。也就是說,《民法通則》的立法例模式在比較法上并非孤例。其次,從《奧地利民法典》立法模式來看,我們亦有理由懷疑暴利行為理論與非常損害理論基礎及立法功能似乎并不完全相同,不然,奧地利也不可能在其民法典中同時規定兩種制度。羅馬法時期的非常損害規則僅將顯失公平作為其客觀構成要件,其適用范圍有限,不能作為調整合同主體之間利益關系的一般規則,否則對法律體系將造成沖擊。因為民法理論建立在形式公平之上,但形式公平并不一定得出實質公平?；趯嵸|公平的現實需要,立法者往往會在形式公平之外做出一些例外規則[4]。 如法國民法典中的合同損害規則,就無主觀構成要件,但其僅適用特定類型的合同,且此類合同的公平由立法者明確固定的權重比例。最后,將《民法通則》中的乘人之危視為暴利行為條款,顯失公平視為準暴利行為條款的觀點過于簡單粗暴。因為,《民法通則》第59條關于顯失公平的法律規制后果與德國民法中的準暴利行為并不相同。所謂準暴利行為,指合同內容約定的給付義務與對待給付義務極其顯著失衡,即便合同當事人的主觀心理不符合暴利行為的主觀要件,但德國司法實務仍通過惡意推定規則認為合同交易中的受益人的行為不道德,進而按違反《德國民法典》第138條第1款善良風俗一般條款而否認其效力[5]。相比而言,我國《民法通則》則是采可撤銷與可變更的法律規制路徑。筆者認為,《民法通則》的立法例模式與《奧地利普通民法典》更為相同。立法者不僅通過規定乘人之危規則繼受德國民法典中的暴利行為,還通過顯失公平規則繼受了羅馬法時期的非常損害規則。在這一前提下,筆者不由心生疑問:德國民法典中的暴力行為與羅馬法中的非常損害規則是否存在理論基礎差異?其構成要件與法律規制又為何如此迥異?面對上述疑問,筆者認為有必要考察,羅馬法以降,歐洲大陸法系國家關于非常損害規則構成要件及法律規制的流變過程,以解心中之惑。

二、顯失公平構成要件的歷史變遷

(一)從短少逾半到惡意推定

非常損害規則的法律構成要件是短少逾半規則,即在買賣土地合同中,當買賣價格低于實際土地的價值的一半,合同可被出賣人廢棄之規則。羅馬時期,短少逾半不是因為受益人的惡意行為產生的,而是因為事實本身,并作為特別案件被規定在羅馬私法中的[6]N248。賽克斯認為,不管是在戴克里先時代,還是優士丁尼時代,C.4.44.2(a.285)和C.4.44.8(a.293)文件中述及顯失公平規則時并未帶有惡意。而且,根據文件C.4.44.8(a.293)之規定,非常損害制度是嚴格與欺詐惡意、詭詐、弄虛作假和脅迫相區分的[7]41。

客觀給付失衡中存有廢棄合同的事由,這一事由被注釋法學派稱為惡意推定。惡意推定一次最早出現在伊納留斯(Irnerius)的文章中,之后被瓦卡留斯,阿佐, 霍格修斯, 阿庫休斯和斯蒂恩西斯 繼承[8]。按照注釋法學派的觀點,所謂的“主觀”惡意是“合法給付失衡幅度”質的界限點(這里質的定性,指給付失衡中含有所謂的主觀惡意時方可適用顯失公平制度,有點類似德國的暴利行為)。與此相比,非常損害則是“合法給付失衡幅度”量的界限點(有點類似德國的準暴利行為)。注釋法學派文獻中的惡意推定理論,是指從客觀給付失衡中推定行為人主觀具有可指責性。此推定被認為是學界的一種嘗試,其試圖統一“合法給付失衡”的2個界限點,即惡意和短少逾半。另外,注釋法學派認識到,客觀給付失衡中的“惡”并無真正的主觀惡意,但它卻顯現出與惡意相似的后果[9]。依照烏爾比安的觀點,即使不存在欺詐惡意,受害人也可以被賦予對受益人的惡意之抗辯。因為該交易自身帶有惡意。具體而言:當某人因意思達成一致而負有某項義務之時,該義務也可能是因欺詐負有,依據嚴格法其受有(自己諾言的)約束,但他可以使用惡意抗辯,因為他是惡意的被負有義務,所以,他享有抗辯。同樣,當協議中不存在惡意,但是標的自身包含有欺詐,那么受益之人以此約定索要給付的行為就具有惡意[6]。在法律文件C. 4. 44. 2(a. 285)和Ulp. D. 45.1.36(48 ad Sab)的共同作用下,學術界確立了“合同因短少逾半規則而被廢棄”的學說理念[10]102。該學說也是現代法上的單一客觀要件可以撤銷合同的淵源。

因羅馬法中的原始資料經普通法時代代表人物的加工,以后的學術界便將注意力轉向惡意推定(dolus re ipsa)這一理念。盡管后來也有法學家一再懷疑dolus re ipsa的正確性,但該要件一直到新自然法學派都沒有改變。因為當某人遭受損害已達逾半或者未成年訂立了不均衡合同時,雖然合同內容可以被評價為不當或不妥當,但自然法學派對此合同效力只能接受。因為就該給付失衡之法律規制在自然法學門派下只能通過惡意欺詐和損害逾半規則兩種路徑。而惡意推定理論剛好回應了有些學者對非常損害的質疑。值得注意的是,有關非常損害法律規制的解決方案直到自然法時代都未改變,他的內容經過注釋法學派和后注釋法學派被晚期學者確定。顯失公平行為人有選擇權,要么去補交不足的價款要么容忍被歧視一方廢棄合同。

(二)惡意推定內涵:從公序良俗到誠實信用

在對羅馬法律考察過程中,筆者發現,與惡意相對應的善意(bona fides),在現代民法中也常被翻譯為誠信,其中的fides意為“行其所言謂之信”[11]?！斗▏穹ǖ洹返?104條第2款將“合同應本著善意談判、訂立、和履行”認定為具有公共秩序性質[12]1300。申言之,違背誠實信用的行為亦違背公共秩序。羅馬法中受益方的道德評價涉及當事人的誠信。這一教義射程范圍被古代晚期皇帝推行的基督立法強化了[6]N885。誠信的射程范圍在羅馬法中是合同拘束力的重要因素[13]151ff。宗教法對現代法的意義很大程度上都可歸于誠信概念。就誠信而言,無關社會地位,每一個交易相對人均負有義務。梅爾茨巴赫認為,誠信意味著無論如何都要直接地、完全地履行合同[14]。簡言之,誠信涉及的是契約嚴守原則。

與“契約嚴守原則”相對的是法諺“對毀信者不必守信”和“任何人不得為自己的不義或無恥行為主張任何權利”。前者在顯失公平規則中可解釋為:遭受暴利的一方可以不予履行合同,后者指的是獲益人不得主張自己的合同權利。具體而言,“任何人不得從自己的不義行為主張任何權利”是教會法時期的法諺,后演變為法律的一條原則。之所以稱其為原則,是因為它是公平正義的要求或者是其他道德層面的要求[15]。人們可以從該原則中引申出來很多規則,比如美國紐約法院在審理“格里斯訴帕爾默案”引申出一條繼承規則,即“謀殺者不得根據其被害人的遺囑繼承其遺產”。有學者推斷,顯失公平規則亦是該法諺下的一種規則[15]。教會時期的法諺既是公平正義的要求,也是道德層面的要求。教會時期與誠信有關的法諺,后被歐洲大陸成文法中的善良風俗原則和誠實信用原則所替代;放到英美法系,就演變為其普通法的普遍的基本原則。

受害人在無意思瑕疵的情況下得以背信不履行合同的正當化事由,是依據“對毀信者不必守信”的法諺。受益人有無毀信,只能從嚴重的給付失衡中加以推定,此種推定即為上文所言的惡意推定。德國通過善良風俗條款否定暴利行為的效力,使暴利之人通過合同設立的權利得不到主張。不過這一觀點被瑞士法律所摒棄。瑞士民法并未將顯失公平行為納入公序良俗中加以規制,而是通過誠實信用原則調整。瑞士學者中如Guach和Schluep認為,受益人從過分得利中獲利,違反了應予顧及的先合同義務。誰違反了應予顧及的先合同義務,其行為就違反了誠實信用原則[16]282。我國亦有學者認為,顯失公平行為尚達不到違背公序良俗的嚴重程度,而是構成對作為較高道德標準的客觀誠信的違反,主要表現為超過保護自身合法利益的必要范圍損害他人的利益[17]。王利明也曾表達過合同正義原則、禁止暴利原則是在誠信原則基礎上產生的觀點[18]。

(三)惡意推定之內涵:從意思瑕疵到意志侵害

德國民法中的暴利行為結束了非常損害的教義適用,自此以“主觀+客觀”為雙重要件的立法模式被越來越多的國家采納。我國《民法典》通過顯失公平吸收乘人之危而形成二元模式,顯然也是對德國范本的學習。但德國暴利行為中的主觀要件是意思瑕疵之外的原因導致的給付失衡,而我國的乘人之危曾被學界和實務界認為是獨立的意思瑕疵類型[19]。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條也曾明確將乘人之危解釋為意思表示不真實。對此有學者提出質疑,其認為將乘人之危規定為影響意思表示之事由,從比較法的角度而言,不管是大陸法系或是英美法系中,都難找到與之比較恰當對應的概念[20]。但從筆者考察的立法例來看,荷蘭民法典就只吸收了德國暴利行為的主觀要件,將其上升為獨立的意思表示瑕疵類型之一——濫用情勢。早先《民法通則》和《合同法》中的乘人之危概念可與之對應。對此,當顯失公平吸收乘人之危后,我國就有學者將顯失公平法律行為放入意思瑕疵體系,認為其屬于獨立的意思瑕疵表示類型[1]。

非常損害規則在普通法時代,由注釋法學派為其增設了惡意推定要件,該要件中的惡意與意思表示瑕疵中的惡意(dolus,欺詐)并不相同。所以,顯失公平行為中的給付失衡與意思瑕疵導致的給付失衡在本源上并不相同。我國《民法典》將顯失公平法律行為放到法律行為意志自由規制之下(即緊隨欺詐行為與脅迫行為),與法律行為內容妥當性之上。該種體系安排,與瑞士民法體系相似。所以,在顯失公平行為法律適用上,可參照瑞士法的解釋學說。在瑞士民法中,顯失公平并未上升為獨立意思表示瑕疵類型,但從其體系位置來看,學者對其解釋也多將顯失公平行為理解為對當事人意志的侵害。與德國暴利的規范意旨相比,瑞士法中的過分得利的規范意旨是不再過分強調給付失衡背后行為人的惡意性,其關注的是給付失衡背后行為人未顧及對方,違背了來自誠實信用原則的先合同義務[21]N747。

三、顯失公平法律規制手段的歷史取舍

構成要件與法律規制手段之間并不存在因果關系,因為他們之間的聯系不是自然層面上的聯系,而是法律規范層面上的聯系。法律后果是法律對客觀事實構成的法律評價,如何對顯失公平的合同進行妥當規制,是立法者的判斷問題。

(一)從羅馬法上的“廢棄”到現代民法中的“撤銷”

戴克里先大帝對合同中出現非常損害的救濟措施是宣告廢棄合同,意在宣布合同廢止,有無效性和撤銷性之意,為與現代私法中的無效、撤銷區別,本文將其譯為廢棄。如果買方不彌補剩余的價金,出賣人可以宣告合同無效。 關于廢棄一詞的本質,雖歷經幾百年討論,但學界依然無定論。究其原因,乃因該拉丁詞是一個多義詞,其效果在羅馬法源中并不統一。廢棄合同在非常損害中的法律效果涉及拉丁文。學者對該詞的定性存在分歧:一種觀點認為,廢棄是使合同回復到先前的狀態,即回復原狀;另一種觀點認為,其只是一個特別之訴需要執政官參與[6]N240-242。廢棄合同的事由僅涉及客觀層面,即給付義務之間的不均衡,就錯誤的意思形成主觀方面很少被述及。因此,非常損害中的法律規制和因脅迫、欺詐、錯誤而合同回復原狀不同[22]?；貜驮瓲钍枪诺浞▽I賣合同的常規規制,可以查明確定的是,其被頻繁適用于意思被妨害的合同[6]N246。 依據《查士丁尼法典》C. 4. 44. 2(a.285)推出的顯失公平的法律效果之一也有回復原狀之意。

羅馬法中的廢棄制度能否與現代法律規制中的撤銷制度放在一起加以規定?對此,不同的立法例做出了不同的選擇。不過當今主流觀點認為,因laesion而廢棄合同的法律規制手段Reszission應被現代立法中的撤銷取代。少數觀點仍然堅持在立法例中保留廢棄,如意大利立法例。法國人也習慣將合同因合同損害而無效稱之為撤銷,而將其他情形稱之為無效,如第1117條規定:因錯誤、脅迫或欺詐而締結的契約并非依法當然無效,僅發生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權。

綜上可知,撤銷與廢棄法律規制之間的界定是以損害(l?sion)的屬性為依據的。l?sion的屬性并未構成意思妨害,而是缺乏合同上對價,或者是不道德的剝削(但損害要因又不能上升到欺詐、脅迫之程度)。因此,廢棄合同的構成要件要么是缺乏合同對價,要么是不道德的剝削[23]。 因多樣性的客觀要件事實(即多樣性的剝削情事導致給付失衡之事實)之廢棄與因意思瑕疵之廢棄的法律規制并不相同。有鑒于此,《意大利民法典》并未將二者同時放在現代民法中可撤銷的法律規制之下。雖然意大利的短少逾半規則通過增設主觀要件改變了其事實構成,但從《意大利民法典》第1448條規范來看,并未脫離羅馬法的傳統[24]177。

(二)《德國民法典》中無效路徑之反思

合同可撤銷和合同無效兩種法律規制路徑均導致法律行為自始不發生法律效力。羅馬法對不生法律效力的合同,并不存在清晰的界定。它們的法律后果統稱為無效或不生效力,與此有關的術語也有很多。那么,羅馬法中的廢棄合同中的法律效力可否按現代的無效規則處理?

在中世紀時,羅馬法有關無效的素材被細分為無效性和可撤銷性。普通法時期的學者開始研究一般法律行為無效理論,但當時并未取得有效結論[25]413。 無效性和可撤銷的區別理論歸功于薩維尼[26]536ff。依據薩維尼的學說,相比于可撤銷的不完全無效,無效的后果是完全無效。通常情況下,無效性由違反法律引起,可撤銷性由違反意志導致。只有出于重大的、與表意人意思形成過程中的瑕疵(意思瑕疵)有關的理由,法律才給予使一項意思表示具有溯及力地歸于無效的權能[27]421。

從保護利益說角度來看,法律行為無效是因為其損害了社會公共利益,法律行為可撤銷是因為其侵犯了當事人的私人利益。德國民法之所以將暴利行為定性為違反公序良俗的類型,以此打擊暴利行為,是因為當時的暴利行為給社會帶來了不安定的因素。此立法動機和羅馬人制定非常損害規則并無而異,二者在當時穩定經濟秩序起到不可磨滅的作用。但若立法者將顯失公平作為調整合同主體一般私人利益失衡的規則,顯然不應再將其納入顯失公平中以無效規則,而應將其放入可撤銷當中加以規制。德國將暴利行為按無效法律規制處理,這一法律評價被其他國家認為過于嚴苛。

除此以外,無效自身也存在以下問題。首先,合同無效之后,依據不當得利返還將面臨清算關系的不對等。根據《德國民法典》第817條之規定,若因善良風俗無效,受益人對暴利者的給付無須返還。由此返還清算亦會進入對價失衡狀態。德國司法界的做法是對顯失公平的效力行為進行修正。首先暴利行為無效突破了抽象原則,無效的不僅是負擔行為,還有處分行為[28]Rn230。易言之,物權行為不發生變動之效果。財產給付之人(暴利一方)主張返還財產的依據是物上返還請求權,而不是不當得利之債上的返還請求權。

其次,無效規制不利于合同的穩定。對此,雖有效力酌減規則使合同部分無效,最大化地維持合同效力。毋庸置疑的是效力減損符合當事人的推定意思,因此,在法教義學上是不可指摘的。但在一些法律案件中同樣會遭遇一些問題。這些案件中的無效事由會追溯到法政策性保護性規范,即違反了合同出于保護社會弱勢的一方當事人的規范(包括既有規定和尚未規定)。這里若適用合同減損,則會誘發更多的顯失公平合同糾紛,司法部門顯然不愿以此為導向給自身增加不必要的負擔,進而拒絕否定合同效力。因此,大多數社會弱勢群體無法通過司法路徑阻止過分束縛自身權利的合同內容。只有在極少數的案例中,受益方才會面臨合同被效力縮減的風險。從統計學角度來看,當大多數的合同受益方不會面臨合法的規制時,那么優勢一方就會以身犯險。因此,出于法律預防性之考量,效力縮減之路徑應被拒絕[29]。易言之,法律的預防功能在此類效力縮減的案價將不起任何作用。只有弱勢一方被授予選擇權,即由其決定是否主張合同整體無效或部分無效。這里的選擇權就是可撤銷的法律規制路徑。德國民法典之后,大陸法系國家的民法典大多采可撤銷的法律規制路徑。

(三)羅馬法變更路徑之殤

羅馬時期,非常損失規則的法律手段不限于廢棄規則,還有賦予受益之人的變更合同手段[30]N7,具體內容參見公元285年的詔令C. 4. 44.2和公元293年的詔令C. 4. 44. 8。這兩個法律規制手段不是二者擇一的選擇關系,而是若受益人不補足價金差額,受害人可以廢棄合同[6]N857。從這里我們可以發現,即便受益人剝削了相對人,但羅馬法并不懲罰當事人,反而賦予其變更合同的特權。申言之,在非常損失合同中,變更手段優先于撤銷。我國《民法通則》和《合同法》針對顯失公平行為均規定了可撤銷與可變更兩種手段。我國亦有學者認為,變更路徑原則優先于撤銷規制路徑[31];司法變更合同條款時,原則上應模擬當事人真意,不宜直接套用相應的任意規則[32]。但是《民法典》僅保留了可撤銷路徑,刪除了可變更路徑。

顯失公平法律規制的目的在于尋求三方利益的平衡,即遭受暴利的一方可以不予履行合同之利益、法秩序之安全利益、受益一方的合同維持之利益三者之間的平衡。合同撤銷具有整體性特征,此點不能充分滿足上述利益三角關系的期待。給付失衡問題雖通過撤銷合同被消滅,但是在利益保護方面和合同秩序穩定上都留下了后遺癥。對此,有學者認為,在原有的顯失公平情形下的法律行為可變更規制路徑被刪除后,應擴張部分撤銷的適用范圍,以構建有層次的救濟體系[31]。這種通過部分撤銷主義最大化地維持合同的效力觀點,并未改變撤銷法律規制手段的單方面性,部分撤銷亦侵害受益人的意思自治。更妥當的手段是允許受益之人提起變更合同的主張,若受害之人同意則可以阻止合同被撤銷。在受益人不愿意承擔違反先合同義務的損害賠償責任,而愿意增加顯失公平的給付,完全可以通過變更合同,恢復交易的公正性。只有當受歧視方不愿意變更時,合同才應被撤銷。

從羅馬時期受益人享有變更特權,到我國民法典刪除變更手段,顯失公平法律規制的目的也發生了嬗變。羅馬法時期,顯失公平法律規制的目的是恢復給付均衡。但由于顯失公平主、客觀要件的融合,這一法律規制的目的就被忽視了。因為,增設主觀要件賦予了法官對受益之人的行為進行評價,即其行為是不是不可接受的。近現代顯失公平規范的目的不再僅僅是矯正給付失衡,更多的是懲罰受益之人,所以,受益之人也就不再享有法律救濟的手段。從這一點也可知,現代民法典中的顯失公平制度是對普通法時期的惡意推定理念的繼受與發展。

四、結語

羅馬時期的顯失公平規則在于修正不動產交易中的價格失衡問題,就價格失衡的原因而言,有主、客觀等多種因素,很難上升為受益人之主觀惡意,有鑒于此,羅馬人更注重對合同的補救,而不在于否定合同效力。除此以外,當時的顯失公平規則并無“主觀惡意”要件的規定,這也導致其不具有一般條款的性質,僅在有限的交易類型中適用。羅馬法的立場深深影響了歐洲大陸法系國家,如法國、奧地利等,這些國家的民法典均未規定顯失公平主觀要件,但均限制顯失公平規則的適用范圍。

普通法時期引入的“惡意推定”理念,擴大顯失公平的適用范圍,并在德國民法典中取得一席之地。但因為德國立法者將其放入違背公序良俗中以無效規則加以規制,其“主觀惡意”的認定標準就較為嚴苛。從我國立法淵源來看,民法通則時代的顯失公平規則深受羅馬法中顯失公平規則的影響,其未規定主觀構成要件,并規定了合同變更制度。但在法律適用范圍上,顯失公平規則頗有濫用之嫌,遠遠寬與其他無主觀構成要件的國家。反而在民法典時代,借助于其新增設的主觀要件,顯失公平規則本可以大顯身手,卻又出現司法慎用之局面,頗值深思。

《民法典》將乘人之危與顯失公平合二為一之后,學界對《民法典》第151條的解釋,存在兩種態度:一種是將其視為德國民法典中的暴利行為,進而借鑒暴利行為中的主觀要件,即公序良俗的內涵對我國顯失公平法律行為中的“主觀惡意”加以解釋;另一種是將顯失公平法律行為視為獨立的意思表示瑕疵類型,通過意志不自由的內涵對其“主觀惡意”進行闡釋。鑒于《民法典》第151條對顯失公平法律行為的規制采可撤銷規則,司法適用者對顯失公平法律行為中的“主觀惡意”的認定標準應相對緩和。通過上文考察,司法實務應擺脫既定思維模式,從誠實信用原則的價值內涵出發從新闡釋顯失公平之主觀要件。