外國法的查明制度問題研究

趙志偉

摘要 本文主要通過對外國法的查明這一制度的探討,對外國法查明制度的概念,方法以及無法查明的情況作出論述,以便了解外國法查明和適用這種制度。同時了解我國在外國法查明的立法方面的缺陷和不足,結合中國的實際,進一步完善我國的法律適用制度。

關鍵詞 外國法的查明 準舉法 反致 法律適用

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-010-02

國際私法作為法律適用法,通常會涉及外國法域內適用及對外國法院判決和承認的問題。隨著受理的涉外民商事案件的增多,一國法院適用外國法的情形也越來越多。當本國法院審理涉外民商事案件時,依其沖突規范指引而適用外國法的情形下,法官首要的任務就是對所適用的外國法的存在和內容進行查明。因此,外國法內容的查明就成為國際私法中一項重要的法律制度。需要查明外國法,如何查明外國法的存在和內容,怎么查明外國法的內容,是看作事實問題還是法律問題查明都是值得我們探討的,對于這些問題的研究有利于在實踐中涉及到外國法時案例的圓滿解決。

一、外國法查明的概念

外國法的查明(ascertainment of foreign law),又叫外國法內容的確定,在英美法系國家(proof of foreign law)則稱為外國法的證明,它是指一國法院根據本國沖突規范指定適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內容。

要查明外國法,那么首先要搞清何謂外國法?外國法的范圍包括哪些?是指外國的實體法?還是也包括沖突規范在內?筆者認為對外國法范圍的界定,不能簡單的認為就是僅指實體法,而要看這個國家對反致的態度,從反致條款中看外國法的范圍。在理論界有的學者認為外國法僅包括實體法在內,“一國法院在審理涉外民商事案件時,如果依本國的沖突規范應適用某外國實體法,如何證明該外國法關于這一特定問題的規定的問題”。但也有的學者對外國法沒有明確的指向實體法。在許多國家的國際私法規則中的反致條款作出了外國法僅包括實體法的規定。這樣就避開了反致與轉致問題的出現;同時對適用外國法,并如何查明外國法產生了直接影響,會直接適用外國法,但不利于本國法的擴大適用。

根據沖突規范指引直接適用指向的外國法時,擴大了外國法的適用范圍,不利于本國法的適用。這與有的法院地國極力擴大本國法的初衷是相矛盾的,因此筆者認為,一國為了本國利益考慮,竭力適用本國法,如果該外國法包括沖突規范在內,我們查明外國法僅指實體法部分是有局限性的。同樣若外國法包括沖突規范在內,會帶來反致,擴大了本國法的適用;還可能產生轉致問題,將加大本國法院查找外國法的難度,增加了案件解決的難度。但總的說來這樣規定,本國法的適用將會擴大。

總之,外國法查明所指的外國法不能簡單的認為是實體法,如果法院地指向的外國法也包括沖突規則在內,那么我們查明外國法時,也應當包括查明該外國法的沖突規則。

二、外國法的存在和內容

如何查明外國法存在和內容,以本國對外國法的理解,是僅僅指向實體規范,還是把沖突規范也包括在內,如把外國法的理解為包括沖突規范在內,將可能導致本國要查明外國法的國家不只一個。依照外國法是否包括沖突規范在內,分為兩種情況:

第一,本國法國家沖突規范指向的外國法是準舉法,既準據法包括外國法的實體法規范,或者也包括該國家認可的國際慣例和參加的國際統一實體規范在內。這樣本國法指定適用的國家就只一個外國法國家,只需要對這個國家的實體法查明,以便決定是否適用。

第二,本國法國家把外國法的理解擴大化,包括沖突規范在內,也就是說外國法包括該國的實體規范(當然包括把納入其法律體系當中作為其本國法律一部分的國際統一實體規范),以及該國家認可的國際慣例和參加的國際統一實體規范和沖突規范及國際統一沖突規范。在這種情況下,因為包括沖突規范,所以根據本國沖突規范的指引會導致反致問題的出現,若出現反致也會導致適用本國法?？墒沁@樣本國法指定適用的國家也可能就不只一個國家,需要對多個國家的法律查明。

同樣我們要適用外國法,那何謂外國法的內容呢?僅僅是指外國法的條文?筆者認為對外國法的內容也應當作廣義的理解,它不僅包括外國法的條文,同樣也涵蓋該國家所涉及的法律體系、法律制度、法律傳統、法律用語等等,也包括制定法律的目的、意義,甚至當我們指向的外國法是實行判例法的國家時,還要查找應用該法所涉及到的類似問題的案例,因而我們可能需要搜集大量的資料,從其中找出判案的依據,從而為本國法院對外國法進行解釋和應用提供全面的資料保障。

三、外國法的查明方法

由于各國對外國法究竟是看作法律還是事實有不同的主張。根據某些國家的訴訟法,了解法律和查明事實是訴訟過程是分開的,法官應當通曉法律,“法官諳知法律”(Jura novit curia)是一個古老的格言,而且只限于法律,而對于事實問題,則應當由當事人舉證,法官只根據當事人舉證的事實和根據事實認定的法律作出裁判。那么這樣就涉及到,當依照本國沖突規范指引適用外國法時,外國法是視為法律,還是事實。如看作是法律,那么就應當由法官依職權查明其內容;若是個事實問題看待,那就由當事人舉證。

第一,當我們把指定適用的外國法看作是法律時,根據法官知法,不論指定的外國法是實體規范,還是沖突規范,也不論指定的國家是依本國沖突規范指定的,還是依轉致指定的第三國,甚至指定的更多的國家,法官都應當依職權查明其內容。

第二,當我們把它看作是一個事實問題時,若指定的是外國法實體規范和沖突規范,不論指定的國家是依本國沖突規范指定的,還是依轉致指定的第三國,甚至指定的更多的國家,當事人要負舉證的責任。但是若指定的是外國法是納入其法律體系中作為其本國法律一部分的國際統一實體規范,以及該國家認可的國際慣例和參加的國際統一沖突規范時怎么辦?當事人仍負舉證責任,還是法官依職權查明?既然國際慣例和國際統一實體規范已經被其歸化為本國法律的一部分,而我們把外國法看作是個事實問題對待,當然當事人仍負舉證責任?？墒窃诒緡话褔H慣例和國際統一實體規范歸化為本國法律的一部分時,當事人仍負舉證責任尚說的過去;但是若本國把國際慣例和國際統一實體規范歸化為本國法律的一部分時,在其本國法院看來國際慣例和國際統一實體規范已經是作為本國法律的一部分,作為法律,法官在應用到它時,理應有法官依職權查明,但這又與大前提(把它看作一個事實問題)相矛盾。

第三,能否查明外國法的內容。對指引的外國法的查明,對不同的國家,當事人和法官查找的能力是不同的,若指定的是國際慣例和國際統一實體規范,那么查找起來不是難事,倘若查找的是外國法的內容,卻不一定簡單,它往往受到下面幾點的影響:

1.本國法律水平限制對外國法的內容的查找。不同的國家法律水平參差不齊,歐美發達國家與發展中國家國家相比,在法律完備,法律服務部門,專家和學者水平的的差距,影響了查找一個國家法律的能力。

2.查找成本費用也是一個問題。無論資本充足國家還是發展中國家,查明外國法時,成本也是國家是否查找外國法考慮的一個方面。

3.即使查找到了外國法,如何解釋應用它,也是一個問題。外國法的解釋,即對沖突規范所指定的外國法及其具體規則的內容和性質作出解釋和確認,以便對涉外案件中當事人的具體權利義務關系作出判斷。每個國家的法律體系、法律制度、法律傳統、法律用語都各有特色,即使已經查明了外國法,并不等于能夠當然地適用好該外國法及其具體規則,這里就存在一個解釋外國法的問題。1999年澳門民法典第22條第一款對適用外國法的解釋作出了規定,“對指定適用之澳門以外法律,須在其所屬之法制范圍內,按該法制所定之解釋規則進行解釋?！?/p>

那是不是意味著外國法確實無法查明,或者即使查明了應用也十分困難呢。在實踐中,發生法律沖突的的國家往往是世界自由貿易頻繁,經濟發展水平高的國家,這些國家的法律還是比較容易查明的。

四、中國有關外國法內容的查明和適用的規定

我國對外國法的查明的規定,1988年最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(施行)》第193條規定,“對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律?！敝袊鴩H私法示范法的規定:“中華人民共和國法院和仲裁機構審理國際民商事案件時,或者中華人民共和國行政機關處理國際民商事項時,可以責成當事人提供或者證明本法規定應適用的外國法,也可以依職權查明。不能查明或者查明不存在有關法律規定時,適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應的法律?！?/p>

基于對我國于外國法無法查明時的法律適用問題的認識,筆者認為,在外國法無法查明時,我國籠統地規定直接適我國法律的做法欠妥,建議補之以適用國際私法示范法的規定的與該外國法相類似的法律、與當事人有最密切聯系的國家的法律,甚至一般法律原則,以增強法律適用的靈活性。因此,《中華人民共和國民法(草案)》第9編(涉外民事關系的法律適用法)第12條第2款可設計為“法院、仲裁機構和相關國家機關無法查明時,或者當事人不能提供該外國法律的,可以適用與該外國法相類似的法律或與當事人有最密切聯系的國家的法律或者中華人民共和國相應的法律。如果上述法律中沒有相關規定,則可以適用一般法律原則?！边@樣的規定將比國際私法示范法的規定更加具體。

五、結語

隨著涉外案件的增多,有時案件要適用外國法,因此我們在理論上有必要明確外國法的性質、外國法的查明方法存在的法律問題。筆者認為我們應該借鑒、參考折衷主義和“職權調查”外國法的相關制度。雖然我國查明外國法采取了多渠道的方式,但是目前我國對外國法的研究不足,外國法的資料也并不完備,更沒有像對外國法的研究以及在向國內法院提供外國法資料而在國際上享有盛名的德國漢堡馬克思-普朗特外國法與國際私法研究所一樣的機構,這就使得外國法的查明在我國顯得異常困難。為了適應法院適用外國法的需要,更好地為法院提供外國法內容,需要加強外國法資料的收集以及其研究工作。

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