以基本權利為核心的貿易與人權一元論

陳喜峰

摘要：貿易與人權的關系問題是貿易關聯問題研究的重要組成部分。與從國際貿易法和人權法的二元規范關系角度進行探討有所不同，彼德斯曼的WTO權利憲法論以內涵擴張的基本權利為核心，將其建構為貿易權與其他人權在權利譜系中的一元關系問題。這種一元論依托于實質意義的立憲意義上的憲法觀念，即憲法的最優異特征是確認和保障公民的基本權利。一元論在理論上的不足，顯現在貿易權的憲法性質不明、公共利益條款的擴大解釋自相矛盾、WTO實質憲法的基礎規范缺位以及權利譜系欠缺發展權等4個方面。目前在多邊貿易體制的國際層面，貿易權與其說是一種基本權利，毋寧說是一種基本權的制度保障。

關鍵詞：貿易與人權；基本權利；實質憲法；一元論

中圖分類號：DF961

文獻標識碼：A

在WTO憲政理論研究中，曾經在GATT/WTO機構長期擔任要職的德國學者彼德斯曼(Ernst-U1-rich Petersmann)提出的以權利為基礎的WTO憲法化理論(以下簡稱“WTO權利憲法論”)卓爾不群，尤以在貿易與人權關系上的一元理論建構引人注目。本文在概述該“一元論”基本觀點的基礎上，對“一元論”的理論基礎、論證路徑和實踐意義等進行分析和批評，以期推進對貿易與人權的關系問題以及WTO憲政理論的研究。

一、基本觀點：貿易與人權關系的一元建構

根據曾經與彼德斯曼進行論戰的美國學者羅伯特·豪斯認為，就多邊貿易體制中法律和人權的關系問題而言，彼德斯曼是第一位提出這一問題的學者。時至今日，貿易與人權的關系問題已經成為貿易關聯(“linkage”)問題研究的最重要組成部分之一。對此，大多數著述立足于貿易和人權各自對應的部門國際法，即從國際貿易法和人權法的“二元”關系著手探討兩者之間的關聯。所采用的論證路徑和主要結論，與從傳統的國際(公)法原理看待任何部門國際法之間的關系并無二致，與其他貿易關聯問題的研究相比也并無特質。

與這類著述所持有的“貿易與人權的沖突和協調”的外在視角不同，“WTO權利憲法論”直接以憲法上的基本權利原理內在地建構國際法上的貿易與人權的關系。彼德斯曼不僅視貿易自由本身為一項基本的個人權利，而且貿易權與其他自由權、社會權等基本權利乃至“人權”之間的關系是在同質的權利譜系中展開。亦即，不是將貿易與人權的關系視為國際法中分屬不同國際法次級體系的“二元”規范關系，而是在“WTO憲政”的意義上使貿易與人權呈現出“一元”的權利關系。以此，彼德斯曼以內涵擴張的基本權利為核心，將多邊貿易體制中貿易與人權的關系問題轉化為“貿易權”與其他“人權”在基本權利譜系中的一元建構。

據此，彼德斯曼系統地發展出以權利為基礎的“WTO憲法化理論”，并在其理論發展的兩個階段提出了兩個基本主張和建議。在第一階段，彼德斯曼提出需要將貿易自由承認為基本的個人權利，而公民可以在國內法院中直接援引《WTO協定》；在第二階段，彼德斯曼提出WTO保障自由、非歧視、法治以及社會保障而起到人權功能，對于許多“社會人權”(例如食品、健康和教育)的履行來說都起到關鍵作用。因此，應承認普遍認可的不可剝奪的核心人權具有國際法中的“憲法至上性”，通過WTO法和國際以及國家的人權法的整合而實現WTO的憲法化。而且，彼德斯曼深知WTO的現狀與其國際憲政的理想前景相去甚遠，因此借鑒歐盟憲政的經驗，主張以所謂公共利益條款訴諸人權的條約解釋以及探討WTO規則直接效力的可能性。

總體上看，WTO憲法化是WTO權利憲法論的主要命題，其論證的主要問題之一即貿易與人權的關系，而以基本權利原理為核心對其進行一元理論建構則是主要觀點所在，三者一并構成了WTO權利憲法論一以貫之的精髓。這種一元建構依托于WTO權利憲法論的“憲法”觀念?？v觀WTO權利憲法論的相關著述，可以認為彼德斯曼提出了兩組與“憲法”相關的概念，其中之一即與基本權利原理密切相關的“實質憲法”。

基本權利體現憲法體制和權利譜系存在的核心價值。德國公法學者卡爾·施密特認為：所謂公民自由的憲法保障，最重要的是對基本權利的承認、權力分立制、國民通過人民代議機關對制憲權最低程度的參與。而深受德國憲法學說影響的日本學者蘆部信喜指出，形式意義的憲法是指以憲法這種名稱稱呼的成文法典即憲法典。實質意義的憲法是將具有某種特定內容的法稱為憲法，這種意義的憲法又可分為固有含義的憲法和立憲意義上的憲法。前者指憲法作為規定國家統治的基本法，后者即基于18世紀末市民革命時期所主張的、通過限制專斷性權力來廣泛保障國民權利的憲法。立憲意義上的憲法，是一種歷史意義的觀念，最重要的目的在于限制權力以保障人權。這也是憲法“最優異”的特征。

因此，在憲法學上，實質意義的立憲意義上的憲法，不是規定國家組織和機構的制度設計，而是確認和保障公民的基本權利，并進而實現基本權利對國家權力的制約。正是基于這種理論基礎，彼德斯曼指出：“對個人權利的憲法保障以及對國內政府權力行使的憲法約束，是對國內貿易法律與政策進行法律分析的必要起點。在憲政民主中，個人自由與財產權利被承認為憲法價值，也被承認為所有政府政策的最終目標。個人的權利和需要被當作最高的憲法價值及政府所有權力行使的惟一合法目標”。彼德斯曼指出：“以權利為基礎的策略承認價值只能源于公民個人的人權。這削減了在憲政民主的個人前提和靜態的國際法概念之間的現有矛盾。承認人的尊嚴在國際法中具有最高的優先性，是提高國際規則的民主合法性的第一步。以權利為基礎的國際法的憲法概念，可以促進的不僅是人權、法治和經濟福利的有效性，而且包括國內和國際和平”。彼德斯曼還指出：“以權利為基礎的憲法(rights-based constitutions)通過對基本權利的全面保障確立了新型的民主治理權力，與限制現有的政府權力(例如英國)和通過更加有限的“權利法案”(例如美國)所施行的以過程為基礎的民主(process-based democracies)相比，前者能夠對民主決策過程提供更加精確、廣泛和實體上的限制。彼德斯曼還指出：“WTO對基本權利的確認和保障體現了這類權利憲法。WTO保障貨物貿易和服務貿易的自由和非歧視，其主要目的之一是通過對自由和非歧視的法律保障而限制政府權力”。

貿易與人權關系的一元論，不僅要求權利譜系的一元建構，而且勢必要求兩種國際法次級體系的一元整合，這正是貿易與人權關系一元論的精細之處。對此，筆者認為，彼德斯曼在“WTO權利憲法論”的兩個階段都持有一元的立場，然而其內涵有所不同。其第一階段主張的基本權利是指貿易自由，主要解決個體基本經濟權利(這里首先指貿易自由)與國家經濟權力(這里尤其指WTO成員的貿易管制權)之間的關系，以遏制重商的貿易保護主

義所造成的“憲法失靈”。而建議“WTO協定”在WTO成員國內的直接適用，試圖矯正的是國際法(WTO法)和國內法(WTO成員與貿易有關的國內法)之間的“二元”關系。第二階段主張的人權不局限于貿易、競爭和財產，還包括社會權利、民主治理和可持續發展的權利等。顯然，彼德斯曼試圖矯正的是國際貿易法和國際人權法之間的“二元”關系。而建議人權在國際法中的憲法至上性，則試圖解決國家憲法中的“憲法權利”如何也能成為國際法包括WTO法中具有憲法地位的“權利”。

二、路徑依賴：一元論對德國憲法原理和歐盟憲政實踐的仿效

正如休德克所言，“每位作者的獨特貢獻都不可避免地反映了他的專業視角?！北说滤孤曰緳嗬磉M行的一元理論建構，在本文看來也出于他作為德國人和“歐洲公民”的雙重“路徑依賴”：一為德國憲法原理，二為歐盟憲政實踐。

在德國憲法的理論與實踐中，基本權利被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”(objective order of val-ues)，是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。這兩重屬性決定了基本權之于個人和國家的不同意義和法律屬性。與《魏瑪憲法》的人權條款不同，《聯邦德國基本法》明確宣布人權法案不僅是抽象的良好愿望，而且和普通法律具有同樣實際效力，在現實運作中約束著各個政府機構。如果說“主觀權利”是強調基本權利作為“個人權利”的性質，則“客觀規范”就是強調基本權利本身就是約束國家公權力的“法律”?！兜聡痉ā返?條第3款和第20條第3款表明，基本權利保障直接約束著包括對外關系權力在內的所有國家行為，無論后者是以國際協定還是國內行為行使。另外，德國1961年《對外經濟關系法》第一章規定的對外經濟交往自由原則具有憲法上的地位，并受到《德國基本法》所提供憲法保障的保護。而德國憲法法院將個性(personality)的自由發展以及生命與自由權利擴大到對貿易和契約自由的保護，因此，根據“德國的經驗”，貿易自由也被認為屬于基本權利之列。反觀彼德斯曼的一元論，明顯傳承了德國憲法學的原理：一方面，彼德斯曼主張將貿易自由承認為基本的個人權利，實質是企圖擴大基本權利之“自由權”的內涵，使“貿易權”成為一種憲法化WTO的“主觀權利”和WTO“憲法”的“憲法權利”；另一方面，為何國家憲法意義的基本權利能夠直接指導國際層面的WTO法?彼德斯曼借用了基本權利的“客觀價值秩序”特性，將基本權利對私法領域的“第三者效力”延伸至國際法領域，提出“憲法原則不僅適用于政治共同體的國內和國際憲法，諸如歐盟條約憲法，也適用于功能有限的政府間的條約憲法，諸如WTO的世界貿易憲法?！?/p>

歐盟憲政實踐為彼德斯曼提供了WTO憲法化的實際樣本。在歐盟憲政實踐中，歐洲法院起到建設性的作用，特別是保護基本人權的演進過程。從1969年“Stauder案”的審判開始，歐洲法院的判決揭示，基本權利構成了歐洲法院所保護的共同體法律的一般原則，歐洲法院可以通過對其解釋來維護基本人權。1974年歐洲法院對“Nold V.Comrms-sion案”的判決被視為其將《歐洲人權公約》作為歐共體基本人權來源的第一案，法院在判決中指出，基本權利是歐洲法院確保遵守的一般法律原則的組成部分。2000年12月7日于法國尼斯通過的《歐盟基本權利憲章》，已完成了其憲法化的過程，被載人2004年通過的《歐盟憲法條約》(草案)，成為其中的第二編《聯盟的基本權利憲章》。另外，《歐盟憲法條約》也將尊重基本人權和自由確定為歐盟原則，歐盟本身還“應當加入”《歐洲人權公約》。2007年10月19日通過的《對<歐洲聯盟條約)和(歐洲共同體條約)進行修訂的里斯本條約》草案，仍然承繼了這類規定。

彼德斯曼顯然受到了歐盟憲政日新月異的鼓舞。第一，歐盟憲法條約“草案”強調歐盟公民權與基本權利，使歐盟憲法更加符合主權國家憲法的界定內容。有鑒于此，彼德斯曼不僅一直主張貿易自由為基本的個人權利，而且在第二階段主張“繼續提高人權在國際法中的法律地位”，承認普遍承認的不可剝奪的核心人權具有國際法中的“憲法至上性”，試圖以此成為WTO憲法的“權利法案”。第二，人權保障在歐盟已超越世俗的宗教信仰與抽象的哲學觀念，具有現實的規范性與實效性，將進一步鞏固歐盟的民主機制與政體合法性。而面對WTO憲法化過程中的合法性問題，彼德斯曼最近提出：“無需創設新法律義務、無需創立新的WT0機構、也元需界定所謂國際法上的普遍人權義務的范圍，只要WTO成員集體保證尊重其現有的普遍人權義務，就可能改善WTO規則和WTO談判的輸入和輸出合法性”。第三，歐洲法院在歐盟“基本權利人憲”的過程中起到積極的司法作用，彼德斯曼同樣主張WTO法應以與人權要求相符合的方式來解釋。彼德斯曼承認，通過非歧視的國內和國際規則來保護其公民的人權，是WTO成員的主權權利。但是，WTO法中存在大量的公共利益條款，使WTO成員能夠在實施其人權義務時與WTO法相符合。例如，根據《GATI1994》第20條、《GATS》第14條和《TRIPS協定》第8條的規定，即WTO協定中的一般例外和保障條款，使WTO成員在經濟自由如何與其他人權相協調方面，在受必要性和非歧視要求的約束下可以進行廣泛的自由裁量。因此，一般例外可以起到協調貿易自由和限制自由貿易的保障措施的“人權功能”。在這種法律和司法的權衡過程中，人權應指導WTO例外條款和保障條款的解釋，而解釋的重任自然非WTO爭端解決機制莫屬。甚至，彼德斯曼所擔心的是“WTO裁判人員可能不熟悉人權和人權法院的案例法，如何能夠作出相關的裁判”!

三、一元論的實踐意義：一種貿易的人權路徑

彼德斯曼的觀點，由于基本權利保障的“最優異特征”，在WTO憲法化的論證路徑上具有天然的吸引力，同時為貿易與人權的關系問題提供了一種似乎一勞永逸的解決方案，其理論的實踐意義不應低估。

從歷史經驗來看，在一定程度上，貿易與人權具有內在的因果關系。貿易的發展有賴于經濟的增長和國內國際市場的形成和完善，經濟的增長會促進人權狀況的改善，進而貿易自由化本身就體現了施行人權保護的一種方式。事實上，引起20世紀兩次世界大戰的主要原因之一就是經濟歧視與貿易沖突，其結果是人權遭到無情的踐踏。從憲法經驗上看，在以美國憲法為代表的部分國家中，國內法特別是憲法中的人權和貿易規則的主旨都是確立政府的基本界限?？梢哉f，自由貿易和人權保護的法律發展遵循了共同的自由主義軌跡，都確立了國家的基本界限，施加了國家的基本義務。

1995年烏拉圭回合后多邊貿易體制擴展到服

務貿易和知識產權等眾多新領域，貿易對人類發展和福利的影響更加廣泛了。在WTO法中，從貿易與人權的關聯度考察，的確有些規定與基本權利具有表面上的聯系，其形式大都屬于所謂例外條款。這類例外條款廣泛地存在于《GATT1994》、《與貿易有關的知識產權協定》、《服務貿易總協定》、《動植物檢疫措施協定》以及《政府采購協定》等。有些規定的聯系相當直接。例如《GATT1994》第20條與《政府采購協定》第23條中監獄囚犯勞動產品的措施涉及《公民權利和政治權利國際公約》第8條禁止強迫和義務勞動的規定。有些屬于廣泛的“人權關注”，例如允許國家采取措施保護公共道德的例外和允許采取保護公共秩序的措施。原聯合國人權委員會等機構通過對《農業協定》、《服務貿易總協定》、知識產權保護、國際投資協定與國際人權法的關系進行比較研究的基礎上指出，解決WTO與人權問題的根本，在于將促進和保護人權設定為貿易自由化的目標而不是作為一種例外規定，看來與彼德斯曼的一元論彼此支撐。

彼德斯曼的主張和建議，列于WTO和WTO成員在貿易法方面的憲政改革，具有重要的實踐意義。將貿易自由承認為基本的個人權利，對WTO成員與其國民之間在貿易領域的關系將產生重要影響。在國家憲法對基本權利的確認和保障之中，將增加WTO法的因素；在WTO法乃至國際法的未來發展中，將更多融入所謂共通的憲法原則。這可以說是全球化時代國際法與國內法相互影響的一種深層次表現。與以往相比，這在兩個方面加強了國家的責任和義務，一方面，基本權利對國家權力的制約將延伸至“國家間”或“國際”層面，使國家規避責任或者“政府間共謀”的空間更加縮??；另一方面，國民的基本權利不僅可以防御國內層面對其可能的侵害，還可能防御來自跨國層面的侵害。其理論基礎和實質效果與近年來針對國家主權的“保護的責任”主張似有異曲同工之感。在此意義上，這既可以視為屬于國際法的憲法化和人本化趨勢的一種論證，更涉及到對國際法所奉行國家中心主義的一種顛覆。

實踐中，貿易與人權的關聯日益彰顯，已經引發了WTO成員的積極反應。最典型的例證是HIV/AIDS的流行使許多受影響的國家加大對核心藥品可及性的需求，而《TRIPS協定》第31條對授予專利強制許可施加了諸多嚴格限制，給沒有或缺乏藥品生產能力的最不發達和某些發展中成員造成了所謂公共健康危機。對此，2005年12月6日，在WTO第六次部長級會議召開前夕，WTO總理事會通過了TRIPS理事會提交的《修正TRIPS協定的決定建議》，該決定增加了《TRIPS協定》第31條“之二”，正式修改了“TRIPS協定”第31條。2005年12月18日，《多哈工作進程：部長宣言》第40段重申“TRIPS協定”與公共健康問題的重要性以及對該協定有關條款已作出的正式修改。2007年7月19日，盧旺達通知WTO各成員，將根據WTO在2003年意在改善基礎藥物市場準入水平的協定，進口其必須的而國內不能生產的藥物，從而成為首個通知WTO有計劃根據該協定進口專利藥品的仿制品的國家。實際上，這種條約修訂甚至比彼德斯曼所主張的條約解釋方式更加直接，一方面承認了作為人權事項的健康權的重要性，另一方面承認了現有的WTO規則需要加強人權方面的考慮。

四、對一元論的理論批評

然而，一元論在理論建構上具有許多漏洞和自相矛盾之處，突出體現在以下4個方面。

(一)貿易權的憲法性質不明

貿易權是一元論權利譜系的樞紐。然而，彼德斯曼在貿易權的內涵、性質、地位和例證等一系列問題上都未能充分闡明。2006年以前，彼德斯曼一直以“貿易自由”而不是“貿易權”作為WTO權利憲法論的核心概念。而對何為“經濟自由”，彼德斯曼在其理論的不同階段、在同一階段的不同時期、在同一時期的不同論文甚至在同一論文的不同章節都各有側重。例如，彼德斯曼將經濟自由一度界定為“契約和財產權轉讓的自由”，但后來又提到“生產和交換包括勞動和思想在內的貨物和服務的自由”也是經濟自由，以及“免于饑餓的自由和經濟福利的自由是享有絕大多數其他人權的前提條件”。直到2006年，才提出并指明其“貿易權”的內涵：包括對“私人進出口貨物權、知識產權和其他私人權利”的法律和司法保護。這種“遲到”的界定正反映了一元論在立論起點上的一種尷尬，這根源于自由基本權和社會基本權的分野。

從憲法上看，“貿易自由”當為經濟自由的一種，應屬于自由基本權之列。而“貿易權”則與職業自由權、營業自由權密切相關。其中營業自由權可以視為職業自由權的延伸，個體有根據自己的意愿設立并經營企業的自由或者從事合法的自由職業的自由。作為自由之一種的“貿易自由”與作為權利之一種的“貿易權”的關鍵區別在于，前者的確可以視為是一種自由權意義上基本的“個人權利”，而后者并不完全符合古典自由權的意蘊。因為嚴格意義上的個人權利是指那些古典意義上為防止國家權力侵犯、個人與生俱來的、不得讓與的天賦權利。自由權是以否定國家干涉的自由國家為基礎，要求國家不作為的請求權；社會權則是以廣泛認可國家干涉的社會國家為前提，請求國家積極作為的權利，它包括具體的請求權。兩者的區別看似明顯實則不然如與勞動權或“工作權”具有內在聯系的營業自由權及其貿易權，盡管其自由基本權的性質頗為濃厚，而通常歸屬于社會基本權，可認為同時具有兩種基本權利之特性。亦即，貿易權主要是一種社會基本權，因此，一元論在2006年以前一直以彰顯價值判斷的貿易自由為權利譜系的核心，應該說具有理論的自足性，但這樣一來完全忽視貿易權作為社會基本權的面向，與基本權利的歷史發展相背。提出實證主義的貿易權，社會基本權的定位不可避免地突顯。按照傳統的人權觀念，社會基本權不僅不屬于普遍性的個人權利，而且在救濟方式上也不具有司法適用性。如此，則與彼德斯曼在第一階段提出的兩個基本主張和建議剛好相反!

作為主要的例證，彼德斯曼最近指出中國已經確立了所謂“貿易權”。放開外貿經營權是中國政府加入WTO談判的焦點之一。根據《中國加入WTO議定書》第5條第2款以及《工作組報告》第83段和第84段的規定，“中國將在加入后3年內取消貿易權的審批制，屆時中國會允許在中國的所有企業和外國企業與個人，包括其他WTO成員方的獨資業主在中國整個關稅區內經營進口與出口貨物”。然而，彼德斯曼對這一例證在實踐和理論上都有誤解甚至有意曲解。一方面，彼德斯曼所提到的在《中國加入WTO議定書》及《工作組報告》中規定的這些條款，涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，它們超出了“GATT1994”第3條和《與貿易有關的投資措施協定》的范圍。雖然進出口活動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務

貿易減讓表中，因此也不在《服務貿易總協定》國民待遇條款的調整范圍之內。由此，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。因此，對所謂貿易權的承認是以中國承擔超出現有國民待遇義務為代價，亦即貿易權挫敗了貿易“非歧視”這一彼德斯曼所據稱的“貿易自由”。另一方面，我國憲法僅規定了公民的勞動權和勞動義務以及對個體經濟和私營經濟的鼓勵性規定，并沒有直接規定公民的職業自由權和營業自由權。因此，這種貿易權既不是我國憲法上的憲法權利，也并非是WTO權利憲法論意義上的基本權利，而是外貿行政法所確認的外國個人和企業在從事跨國商事關系中的一種私法權利，以后者論證前者已經得到彰顯，在法理上似有偷換概念之嫌。

從國際法看，彼德斯曼在論證人權在國際法中的“憲法至上性”時明顯缺乏說服力。彼德斯曼認為，人權首先是《國際法院規約》所規定的一般法律原則，接著他又指出“普遍承認的人權”具有“不可剝奪性”和“不可分割性”，并提出可以構成強行法義務，因為有“世界范圍內的法律確念”。但是，彼德斯曼自己也勉強承認，“對于許多特定人權的精確范圍、含義和強行法性質，分歧很大，而其法律實施也隨國家和條約不同而有所不同”。彼德斯曼所依據的主要法律文件之一是1998年6月第86屆國際勞工大會通過《關于工作中基本原則和權利宣言》。然而該宣言只涉及勞工權利，而且該宣言的附件明確規定是“嚴格的促進性質”。以此不太牢固的基礎，彼德斯曼繼續提出，普遍承認的核心人權因此必須被國際組織遵守。然而在國際人權法中，除了宣示性的原則外，只在有限的程度上涉及到經濟自由的某些方面，絕大部分經濟自由本身尚未成為一種“權利”意義上的基本權利。

筆者認為，目前在多邊貿易體制的國際層面，貿易權與其說是一種基本權利，毋寧說是一種基本權的制度保障。一方面，WTO法律體制尚未如同國際人權法或歐盟法那樣，在法理或實踐中直接建構個人與國家以及國際機構之間的法律關系。盡管可以如彼德斯曼所提出，在由普遍性的基本權利所構成的意義上，認為WTO成為一種憲法性的“共同體”，并進而與WTO成員的公民的普遍利益和權利直接產生聯系，因為WTO法的規范性內容的特征源于這類普遍權利。例如，WTO成員必須保護知識產權，并非是因為這樣做必然使全球或國內福利最大化，而是因為個人的基本權利具有獨立于福利效果的道德基礎。對于彼德斯曼來說，WTO的實質憲法依賴于其法理基礎從所謂市場自由到基本權利的轉變。但是，這類規范性內容依賴于WTO在制度上至少實現如下要素：WTO成員的國家憲法確認貿易權為公民的憲法權利、WTO法在國內法中具有直接效力以及私人在WTO爭端解決中具有訴權等，而根本要素是WTO法而不僅是WTO成員確認貿易權為個人的基本權利。然而，彼德斯曼對WTO實質憲法的假定本身是以貿易自由或貿易權為基本權利作為前提條件，亦即，彼德斯曼的主張陷入了一種循環論證的窘境。另一方面，具有價值屬性的貿易自由并非嚴格意義上的自由權，卻可以說是WTO法所肯定和宣示的價值，WTO及其成員需要將其作為一種制度通過立法予以保障。所謂基本權的制度保障(Insfitutsgarantie)系指憲法為某些特定制度提供的一種特殊保護，這類保障在邏輯和法律上都不同于基本權利的結構。按其本質來看，制度保障并非建基于原則上不受限制的自由領域的觀念之上，而是涉及一種受到法律承認的制度。這種制度本身有一個限定的范圍和界限，服務于某些特定的任務和目標。對于并沒有任何基本權利規范也沒有個人直接參與法律關系的WTO來說，WTO法所謂“對自由、非歧視和法治的保障”，目前只能稱為是對貿易自由的一種制度保障而不是確認了基本權利。

(二)公共利益條款的擴大解釋自相矛盾

如前所述，以一元論看待貿易與人權之間的關系，問題轉化為貿易權與其他與貿易有關的自由權、社會權之間的關系如何?具體地說，貿易權既然系基本權利，那么其他權利是作為一種例外，以公共利益為由對貿易權施加以外在的必要限制，還是作為一種同一權利譜系的組成部分，對貿易權起到內在的制約作用?

對此，彼德斯曼的關鍵建議是：對人權的普遍承認，要求在解釋WTO法的公共利益條款時應符合人權的要求，即個人自由和非歧視應僅在為保護其他人權所必需的范圍內才能予以限制?！禛ATT1994》第20條是彼德斯曼所謂公共利益條款的典型例證，該條款提到了一系列廣泛的公共政策目標。根據彼德斯曼的論證方法，如果被定性為基本權利的WTO規定遭到違反，則WTO成員可以援引這類例外之一作為抗辯。因此，看來彼德斯曼是將與貿易有關的其他自由權和社會權作為一種例外，對作為基本權利的貿易領域的“個人自由和非歧視”施以外在限制。

然而，按照彼德斯曼一元論的本意，“人權”包括社會權利、民主治理和可持續發展的權利等。亦即，WTO所需要保障和體現的基本權利不僅是作為自由權的貿易自由，還包括與貿易自由有關的社會權利等等。因此，似乎應將這類權利視為與貿易自由同處于同一權利譜系。這正要求在WTO的實質憲法中，直接對這類社會權利等作出明確規定，而不是將其作為一種“公共利益”例外。換言之，正如原聯合國人權委員會在關于TRIPS的報告里主張的，人權評價要求把促進和保護人權作為知識產權保護的中心目的，而不僅是從屬于TRIPS的其他規定中可以認可的例外。

因此，彼德斯曼的一元論，在實踐建議和理論主張上是相互矛盾的。這種矛盾，根源之一是WTO的實質憲法存在WTO和WTO成員的兩重“公權力”架構。WTO的“實質憲法”要求以WTO法推進國內法包括國家憲法在貿易方面的變革，特別是按基本權利的憲政要求配置WTO成員的貿易管制權以及對貿易權的保障，也要求以貿易自由和非歧視等基本權利限制WTO本身的各種行為。一方面，限制WTO成員的貿易管制權依賴于加強WTO法的效力和范圍，這將導致是WTO而不是WTO成員更有能力處理貿易與人權的關系問題，要求WTO成員將貿易管制權在更大程度上授權甚至讓渡給WTO。由于貿易自由、非歧視等先后被彼德斯曼界定為“基本的個人權利”和“基本權利”，并加以WTO的“制度保障”，使WTO成員對這類義務施加限制而實現保護其他基本權利的政策上變得更加困難。另一方面，鑒于WTO本身又是WTO成員所組成的政府間國際組織，為避免“政府間共謀”規避基本權利的制約，則要求對WTO本身的權能進行限制。但如果不對與貿易有關的其他基本權利等作出明確規定，從而成為WTO應積極實現的目標，則只能通過所謂“公共利益”例外來限制WTO的權能，這將導致更大程度上對國內管制的遵從。

(三)WTO實質憲法的“基礎規范”缺位

前述蘆部信喜指出，追求人格自由和尊嚴，是

普遍性的核心原則；以該原則為核心的價值總體，正是近代憲法的基礎規范。此基礎規范既非凱爾森理論中欠缺內容假設性的基礎規范(grundn-orm)，也非與實在法截然區別的純粹自然法，而是西方國家民主憲法所謂實在化的超實在法原則。支撐該基礎規范的核心價值，就是人類的人格不可侵犯原則(個人尊嚴的原理)。人民主權(民主的原理)和基本人權(自由的原理)，都源于“人性尊嚴”這一最基本的原理。人權以人性尊嚴之尊重作為核心價值，其一方面建立客觀規范之價值體系，另一方面則成為個人主觀受保護之權利。

據此，WTO實質憲法的基礎規范也應該是“人性尊嚴”，作為基本權利的貿易自由和非歧視等也應以此為基礎。彼德斯曼也曾經指出，“不僅是WTO法和歐盟法中諸多的一般例外條款，能夠以服務于社會人權的方式來釋義，而且WTO和歐盟對自由和非歧視的保障也應被承認為保護個人自由的人的尊嚴的人權。在歐盟法中，歐洲法院所發展的“男女同工同酬原則”已經被承認為保護個人自由的人的尊嚴的人權”?！白鹬厝诵宰饑篮腿藱唷币渤蔀楸说滤孤J為的憲政原則之一。

問題出自以“保護個人自由的人的尊嚴”，該自由既可以指作為個人貿易自由的自由，也可以指作為個人生命自由的健康等，兩者的內涵完全不同。彼德斯曼反復強調“WTO對自由、非歧視和法治的保障”體現了人權功能，但未能言明所保障的“自由和非歧視”是哪種含義的自由和非歧視。即使WTO協定規定了與某些個人權利和自由相似的權利，但該“自由”系指“貿易自由”而非古典基本權利意義的“自由”。而即使是貿易自由，在不同的條約文本中，受制于其目的和宗旨，其意義和適用路徑可能大相徑庭。正如威勒指出，可以從不同的角度看待勞工自由流動方面的規定：一方面可以將勞工視為與貨物、服務和資本相當的“生產要素”；另一方面也可能是基于傳統的觀念，諸如以國籍等因素作為歧視的理由，后者才與基本權利或人性尊嚴之類直接相關。

這種區別不僅是理論上的，也具有重要的實踐指南意義。例如，歐共體條約最初即規定了關于人員自由流動、禁止針對成員國國民的基于國籍的歧視、男女同工同酬的規定。但這類條款是作為一個帶有經濟目標的體制的組成部分被表述在條約中，并非真正意義上的基本權利條款：締約者當時將基本權利僅僅視為成員國當局管轄的事項。其現實的例證，恰恰是歐洲法院對基本權利的保護并非來自歐共體條約本身及其解釋，而是來自所謂一般法律原則或者歐共體法所稱的普遍原則，其重要的參照文件在2000年以前一直是《歐洲人權公約》。顯然，WTO法在條約文本的設計上與初期的《歐共體條約》相似，而WTO爭端解決機制中尚沒有歐洲法院那樣廣泛而獨立的司法權限。

WTO在一定程度上為貿易自由提供了制度保障，但這也并不能等同于傳統人權意義上的個人權利保障。例如，非歧視原則在貿易法和人權法中，都是最重要的基本原則之一。人權法禁止各國因種族、性別、宗教、語言、區域等差別而采取不同待遇。WTO規定各成員在貿易優惠及貿易限制兩方面皆采取非歧視原則，據此排除各國的歧視性待遇，促進世界貿易自由化的進程。因此，人權與貿易非歧視原則，在功能比較的意義上有所相同。然而，過分地強調兩者之間的共同之處進而主張兩者應相互整合，在法理和實踐中都存在難以逾越的障礙。在非歧視的基本概念上，不僅人權法和國際貿易法有根本不同，甚至在國家憲法也不盡相同。人權法和貿易法中的非歧視原則，在目標上也有重要區別。前者在本質上與平等原則密切相關，如同一枚硬幣的兩面，為自由和平等地享有人權提供了基礎。而后者旨在減少貿易保護主義并改進國際貿易競爭條件，而不是實現所謂實質上的平等。例如，貿易法中的國民待遇原則并不禁止針對本國的“歧視”，即使本國的貨物、服務或服務提供者可能處于相對較弱的地位。加之，如前所述，兩者目前的實施都主要依賴于條約，各自都有嚴格的適用范圍和條件。因此，人權法中許多禁止歧視和促進平等的措施與國際貿易領域幾乎毫無關系。最后也可能是最重要的，非歧視原則在人權法和貿易法中具有不同的價值訴求。對于國際人權法來說，非歧視和平等原則本身就是一種價值，這種價值直接源于憲法的“基礎規范”即人性尊嚴。在國際貿易法中，非歧視和平等之所以被承認為基本原則，主要目的是為了保障市場準入，而不是因為這類價值。但不能否認的是，這種基本原則對于多邊貿易體制來說，也是在歷史的教訓上成就的，也具有其本身的價值?？傊?，從現實上看，欲使人性尊嚴成為WTO實質憲法的基礎規范，任重道遠。

(四)權利譜系欠缺發展權

如前所述，彼德斯曼的一元論，不僅涉及自由基本權和社會基本權，也廣泛地包括經濟自由、社會權利、民主治理和可持續發展的權利等等。從迄今憲法和國際法所確認和保障的各種“人權”來看，一元論惟一欠缺的權利就是WTO成員作為集體人權的發展權，特別是發展中國家的發展權。因為彼德斯曼將發展中國家在多邊貿易體制中的劣勢地位，一直歸咎于發展中國家本身的“人權”原因。例如，彼德斯曼認為：“許多發展中國家，盡管擁有自然資源的財富(例如占世界90％以上的生物基因資源)，但是仍然陷入貧困。經濟學家指出，這歸咎于這類國家缺少有效的人權保障和自由貿易以及競爭法”。而“世界上約40％的人口過著人均每天生活費用2美元以下的生活。這本來在經濟上是不必要的，在政治是可以避免的”，表明“人權仍然在許多國家缺乏有效的法律保護”。這種“哀其不幸、怒其不爭”的觀點顯然是片面的。在多邊貿易體制中，發展仍然是一個懸而未決的難題，而且在歷史和現實中在很大程度上都是被發達國家所影響的。例如，在規范農產品出口補貼和國內支持方面，《農業協定》對發達國家和發展中國家實行的是明顯的雙重標準。少數發達國家繼續高筑關稅壁壘，提供扭曲貿易的出口補貼和國內支持；另一方面卻要求廣大發展中國家開放市場，限制補貼。雖然《農業協定》在實施期限、削減比例等細節上對發展中國家提供了一些無關痛癢的特殊和差別待遇，但就整體而言，《農業協定》不折不扣地體現了對發達國家的特殊和差別待遇。根據聯合國糧農組織(FAO)調查顯示，在執行《烏拉圭協議》5年的過程中，48個最不發達國家和18個發展中國家被迫逐漸按商業條件購買食品，而相比他們的收入在下降。2001年啟動的“多哈發展議程”本來為一元論提供了一次更新的機會，但彼德斯曼再次對概念進行了修正，認為該“發展”是“可持續發展”的發展，或者是個人能力的“發展”，總之不是“發展中國家”的發展。

五、結論

實質意義的憲法，實質不是規定國家組織和機構的制度設計，而是確認和保障公民的基本權利，并進而實現基本權利對國家權力的制約。彼德斯曼緊緊抓住憲政理論的這一洞見，以基本權利原理將貿易與人權的二元規范關系、國家憲法和國際法的二元法律體系的關系建構為一元的權利關系問題，實現了從以國家為中心到以個人為中心的國際法模式的轉向，并且提出了建設性的實踐建議?？梢哉f，彼德斯曼以基本權利原理為核心的WTO權利憲法論，同時提供了憲法化WTO的法律方法和研究WTO憲法化的法學方法。誠然，彼德斯曼的這種憲法和權利概念單獨強調了基本權利的重要性，忽略了規范的意義，實際上成為缺乏規范性的概念。其總體缺陷在于：以基本權利在國內憲法的“最優異特征”和國際法中的“至上性”為前提假設，使“實質憲法”概念的表述變得抽象和形式化；在一元論的論證中沒有將基本權利原理貫徹到底，忽略了憲法概念應有的制度背景和權力架構，也不能契合憲法“基礎規范”的本意。而且，忽視處于“多數”而“弱勢”地位的發展中國家的權利，旨在消除各國經濟與法律制度差異的憲政的國際經濟秩序與國際經濟法理論必然是“烏托邦”。以上種種，導致其理論體系始終無法“空降”到本體意義上的WTO憲法化，因此，貿易與人權的關系以及WTO憲政的理論研究，尚在路上。

責任編輯：徐泉