交通肇事罪中共同犯罪肯定論
——以故意教唆、幫助過失行為為視角

陳志文

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

交通肇事罪中共同犯罪肯定論
——以故意教唆、幫助過失行為為視角

陳志文

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

為了解決我國交通肇事罪中共犯的爭議，應當對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀："教唆他人犯罪"，可以理解為包括故意教唆他人過失犯罪；"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"，宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡稱；"二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處"，是指故意教唆過失犯罪，不以共同故意犯罪論處；"應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰"，是提醒我們在違反共同注意義務的前提下，對于不同主體間的混合罪過行為，如果故意行為人的行為構成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是"從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責任層面個別地判斷各個參與人是否承擔責任及何種責任"的共犯處理原則的應有之意。如此，就可以從故意教唆、幫助過失行為的全新視角肯定《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于共同過失犯罪的闡述。

交通肇事罪；共犯；故意教唆過失行為

2000年11月10日出臺的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》肯定了交通肇事罪中可以成立共同犯罪，這為司法部門辦理相關交通肇事案件提供了法律依據。但這一司法解釋也帶來了一些難題。交通肇事罪是典型的過失犯罪，司法解釋認定交通肇事罪中存在共同犯罪，那就意味著肯定了共同過失犯罪在我國刑法中的存在，至少是肯定了交通肇事罪中共同過失犯罪的存在。我國刑法總則第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！备鶕艘幎?，通說認為，最高人民法院司法解釋與刑法總則的規定是相沖突的，并認為先不論最高人民法院是否有權做出這樣的司法解釋，單就該解釋對刑法的違反就有背罪刑法定原則，其合法性值得懷疑。于是，學界就該解釋中的共同犯罪問題展開了深入的討論。最高人民法院解釋中的第五條第二款和第七條涉及到共同過失犯罪問題，為了行文方便，筆者將第五條第二款所述情形簡稱為“指使逃逸的共同犯罪”，將第七條所述情形簡稱為“指使、強令危險駕駛的共同犯罪”。

一、關于“指使逃逸的共同犯罪”問題的爭議

“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！笔欠駪攲⒅甘固右莸男袨樽鞴卜柑幚砟?？或者“指使逃逸的共同犯罪”是否可以或應當存在呢？對此問題，主要有以下三種觀點。

刑法學界的主流觀點對此持否定態度，如陳興良、張明楷、林亞剛等教授認為，在此情形下應當根據肇事行為及其相關情節可能定為窩藏罪或遺棄罪。特別是張明楷教授，他列舉了在我國否定過失共同犯罪的情況下肯定“指使逃逸的共同犯罪”存在以下可能性：一是把“因逃逸致人死亡”看作是結果加重犯；二是把“因逃逸致人死亡”看作是數罪或特殊的結合犯；三是把“因逃逸致人死亡”看作是不作為的故意殺人?？墒?，在上述三種情形下，第一種情形結果加重犯的說法意味著結果加重犯存在“基本的過失犯+故意的加重犯”模式，這是令人難以理解和接受的；第二種情形數罪或特殊的結合犯的說法則與法定刑不協調；第三種情形不作為的故意殺人的說法則會導致罪刑不均衡。[1]而且，即便采用上述三種情況中的某一種，也還有兩個問題值得討論：一是指使逃逸的行為人對于死亡結果，不一定持故意心態，也可能是過失；另一個是能否將逃逸本身認定是間接故意致人死亡的行為，有待研究。

第二種觀點認為，“整個交通肇事罪中,由于基本罪是過失犯罪，根據現行刑法，當然不能成立基本罪的共同犯罪，但是逃逸行為的主觀方面是故意,可以構成共同犯罪”。同時又從法律擬制的角度思考該問題，認為：“類似于刑法第239條的規定，把綁架后的故意殺人行為不單獨處理，而是擬制成為綁架罪。這種擬制不能改變殺人行為的主客觀方面,只不過是考慮到殺人行為在綁架罪中的常見性和司法處理的便利?！蓖瑯?，“立法者沒有把逃逸行為單獨規定為一個獨立的罪名，而是以法律擬制的方式把它規定在交通肇事罪之中?！盵2]即在交通肇事后，指使人的指使行為對肇事人可能產生教唆或幫助其逃逸的效果。其逃逸行為相對肇事行為來說，具有一定的獨立性，但由于這種情形的多發性，及司法處理的便利，刑法第133條以隱含的方式把交通肇事后的逃逸行為規定為交通肇事罪。這樣，當“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，實際上，對于指使人來說，就相當于實行過程中參與進來的共犯，所以，指使人與肇事人之間屬于共同犯罪。

第三種觀點則從否定指使行為入罪的角度認為，“單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使駕駛人逃逸的行為是一種事后行為，其指使行為本身并不對肇事行為產生影響，因而以交通肇事罪追究其法律責任的做法欠妥?！盵3]持該觀點的學者稱，指使行為，不是交通肇事罪犯罪構成要件的行為，所以該行為不能構成交通肇事罪，不能以構成交通肇事罪的共犯處理，進而認為司法解釋違背了基本的犯罪構成原理。

二、關于“指使、強令危險駕駛的共同犯罪”問題的爭議

“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！边@種“指使、強令危險駕駛的共同犯罪”，相對上述第五條第二款來說，爭論相對少一些。究其原因，主要是因為“本條沒有言明‘以交通肇事罪的共犯論處’，故不能肯定本條肯定了過失的共同犯罪?！盵4]但仍有不少學者對其進行了深入分析。

侯國云教授認為：“這一規定在我國刑法中確立了過失犯罪的共同犯罪理論，并同時確立了過失教唆犯的理論，這對我國刑事司法和刑法理論的發展無疑有著十分重要的推動作用和重大的現實意義，雖有超越解釋權限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！盵5]

陳興良教授則認為：“這一司法解釋直接將這種指使、強令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關系?！盵6]

還有學者認為：“《解釋》第7條不是僅有超越解釋權限之嫌，而正是越權解釋。第二，越權解釋不僅不能令人欣慰，更只能讓人痛心。希望在刑法中對共同犯罪的有關規定進行突破，確認對2人以上共同過失犯罪在某些情況下以共同犯罪論處，但這種突破只能是靠立法，而不能由司法解釋作出規定。在刑法第25條尚未作出改動之前，2人以上共同過失犯罪還是不宜以共同犯罪論處，對指使、強令他人違章肇事的單位主管人員、機動車輛所有人或者承包人也不宜認定為交通肇事罪的共犯，權宜之計以過失以危險方法危害公共安全罪定罪量刑為好?！盵7]

三、肯定交通肇事罪中共同犯罪的前提——對刑法第25條、第29條的新解讀

顯然，對于“指使逃逸的共同犯罪”問題的見解，持第一種觀點的學者，是在不承認共同過失犯罪的情形下否定了交通肇事罪中的共同犯罪，并認為在當前刑法下，宜認定交通肇事后的逃逸行為是新的犯罪實行行為，即根據肇事行為及其相關情節可能定為窩藏罪或遺棄罪。應當說，在通說否定共同過失犯罪的狀況下，這是非常合理的。持第二種觀點的學者，意圖用肯定交通肇事行為中的部分行為——逃逸行為，屬于共同（故意）犯罪，并運用法律擬制的學說，把交通肇事罪中逃逸行為的故意轉換成交通肇事罪中的過失，這實在是十分牽強。而且，法律擬制只是特殊情況，不可能適用到所有故意教唆過失犯罪的情形。第三種觀點過于消極，不利于社會的穩定，有放縱犯罪之嫌。

對于“指使、強令危險駕駛的共同犯罪”問題的見解，根據通說，若要認為指使、強令危險駕駛的行為為交通肇事行為的共犯，《解釋》第7條確實有越權解釋之嫌，但對我國刑事司法和刑法理論的發展無疑有著十分重要的推動作用。而“這一司法解釋直接將這種指使、強令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關系”的說法則割裂了指使行為人與肇事行為人之間的聯系，不利于正確解決兩者之間的刑事責任。

應當說，《解釋》第7條意義重大，它給我們指出了犯罪參與論中的一個被忽視的難題——不同主體間混合罪過行為問題。具體到第7條所涉及的情形，就是故意教唆、幫助過失行為。對此，該如何論處？筆者認為，應以共同過失犯罪論處。為了說明這一問題，應該對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀。

刑法第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！币话阏J為，“教唆他人犯罪”指行為人故意教唆他人故意犯罪。其實不然，該條當然也可以理解為包括故意教唆他人過失犯罪。關于“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，一方面可以理解為按照他在犯罪中所起的作用的大小處罰，另一方面也可以理解為按照他在共同犯罪中所起的作用的性質處罰。換言之，要看它在共同犯罪中所起的作用的性質是教唆犯、幫助犯還是間接正犯。對該條新的解讀說明故意的教唆行為的對象可以是故意行為，也可以是過失行為。

刑法第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！蓖ㄕf認為，該條排斥了共同過失犯罪以共犯論處的可能性。筆者不贊成通說的觀點，認為“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡稱?！岸艘陨瞎餐^失犯罪，不以共同犯罪論處”，則是講故意教唆過失犯罪，不以共同故意犯罪論處，否則，對過失行為人來說，責任過重?！皯斬撔淌仑熑蔚?，按照他們所犯的罪分別處罰”這一注意事項則是提醒我們對于不同主體間混合罪過行為，如果故意行為人的行為構成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是“從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責任層面‘個別地’判斷各參與人是否有責任以及具有何種責任”[8]的共犯處理原則的應有之意。

通過對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀，我們似乎可以得出這樣的結論：（1）教唆行為的對象包括過失行為；（2）我國刑法肯定了共同過失犯罪，并包括故意與過失相結合的共同犯罪的情形。這樣就為最高法《解釋》中的第5條、第7條中的共同過失犯罪找到了合法的依據。

四、以故意教唆、幫助過失行為為視角分析《解釋》第7條

指使、強令危險駕駛的指使、強令行為的主觀方面是故意還是過失？是只對指使、強令危險駕駛的行為人單獨定罪處罰還是對指使、強令危險駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰？若在對指使、強令危險駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰的情形下，是對兩者分別定罪處罰還是把兩者按共犯進行處罰？這些問題在最高法的解釋里都沒有明確說明。對此問題，筆者作以下分析：

指使、強令他人違章駕駛中的指使、強令行為包含有強烈的目的，只能是出于故意。而《解釋》第七條卻規定此情形下定為交通肇事罪，在我國刑法中交通肇事罪是典型的過失犯，顯然，把出于故意的指使、強令危險駕駛的指使、強令行為單獨定為屬于過失犯的交通肇事罪是不可思議的。所以，最高法的解釋不是把指使、強令危險駕駛的行為單獨定為交通肇事罪，其具有兩種可能性：一是指使、強令危險駕駛的行為人構成間接正犯，被指使、強令危險駕駛的行為人不構成犯罪。也就是說，在指使、強令危險駕駛的行為人構成交通肇事罪的情形下，肇事人并不都應與指使、強令行為人形成共犯，并對兩者都處以刑罰。由于指使、強令危險駕駛的行為人是單位主管人員、機動車輛所有人等，某些時候這些人可以通過強制達成意思支配，對于肇事人來說，有時這種強制達成的意思支配幾乎是難以反抗的，根據德國刑法學者羅克辛的犯罪事實支配理論，在這種情況下，可以把指使、強令危險駕駛的行為人的行為當作是間接正犯處理。但是，如果認為此情形下屬于間接正犯，就不應當定為交通肇事罪，因為這已不是交通肇事的問題了，而是指使、強令行為人利用被指使、強令行為人的交通肇事達成其其它的犯罪意圖，理應以其觸犯的更重的罪名定罪處罰，除非法律將其擬制為交通肇事罪。二是基于指使、強令行為人與肇事人形成共犯，才可能對指使、強令危險駕駛的行為人以交通肇事罪定罪處罰。

實際上，對于行為人的行為是故意還是過失的判斷，不在于對危害行為本身的認識，而在于對該行為所造成的危害結果的心理態度。據此，指使、強令危險駕駛的指使、強令行為的主觀方面的故意存在兩種情形:（1）指使、強令行為人只對被指使、強令行為人的危險駕駛行為持故意，但對于可能會造成的肇事結果持否定態度，此情形下指使、強令行為人與肇事人形成共犯；（2）指使、強令行為人對被指使、強令行為人的危險駕駛行為和可能會造成的肇事結果均持故意，此情形下指使、強令行為人成立利用肇事人的肇事行為的間接正犯，應以其觸犯的更重的罪名定罪處罰。另外，如果在指使、強令危險駕駛的行為人的指使、強令行為之前，被指使、強令危險駕駛的行為人就已經有了危險駕駛的意圖，實際上，指使、強令危險駕駛的行為人的指使、強令行為，就起到了幫助的作用，對于過失犯的故意幫助行為，也應以共犯論處。

此外，有觀點認為，指使、強令危險駕駛的指使、強令行為人對交通肇事的后果持過失心理，因此，它對于指使、強令行為人來說也是過失犯罪，進而與被指使、強令行為人形成共犯。盡管該觀點初看起來會和筆者上述觀點得出相同結論，但其實不然。首先，通說的觀點會使指使、強令行為人喪失成立間接正犯的可能性，從而使被指使、強令行為人喪失依照不具有期待可能性進行免責的可能性。其次，該觀點其實也混淆了過失教唆過失犯罪的行為與故意教唆過失犯罪的行為之間的區別。

五、以故意教唆、幫助過失行為為視角分析《解釋》第5條第二款

以故意教唆、幫助過失行為為視角，肯定《解釋》第7條屬于故意教唆、幫助過失行為與過失行為構成的共同過失犯罪，并不意味著《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪就毫無疑問了，因為《解釋》第5條第二款所述情形是發生在肇事行為之后。的確，從表面上看，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的指使行為發生在肇事行為之后，屬于事后的共犯，但是，若進一步分析，便會發現，應認定其為事中參與進來的共犯為宜。該條所規定的行為屬于結果犯，是否構成犯罪，還要看肇事后續情節，如果被指使的人沒有逃逸行為，又或者逃逸后沒有致使被害人因得不到救助而死亡，顯然不能將其以交通肇事罪的共犯論?？隙酥甘剐袨槿说闹甘剐袨閷儆谑轮袇⑴c進來的共犯，《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪問題也就迎刃而解。

[1][8]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:636,360.

[2]吳剛.對交通肇事罪中指使人構成共犯問題的新解讀[J].河南教育學院學報(哲學社會科學版)[J].2007(4):117.

[3]孟靜,劉鋒.簡析交通肇事罪的共同犯罪問題[J].中國政法大學學報,2009(4):148.

[4]張明楷.共同過失與共同犯罪[J].吉林大學社會科學學報,2003 (2):43.

[5]侯國云.交通肇事罪司法解釋缺陷分析[J].法學,2002(7):47.

[6]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國人民大學出版社,2006:402.

[7]秦蘭英.對交通肇事罪司法解釋中共同犯罪規定的解讀與評價[J].惠州學院學報(社會科學版),2005(1):69.

D914

A

1673―2391(2014)01―0074―03

2013-06-20責任編校：陶范

中南財經政法大學2013年度“研究生創新教育計劃”研究生實踐與科研創新課題《故意教唆過失行為研究》（項目編號：2013B1804）的研究成果。