論自然權利的證成及來自歷史主義的挑戰

摘要：自然權利學說在西方政治哲學史上占有重要地位，這一學說主張人們基于理性擁有生命、自由、財產和反抗暴政的權利，構成了自由民主政治的核心原則。通常認為，由于歷史主義等現代觀念的興起，自然權利學說漸被視為缺乏科學性的“形而上學”。然而，歷史主義并未成功地否定自然權利學說。歷史學派——歷史主義的第一階段，認為權利是歷史地形成的，這與認為權利的最終根基在于理性的自然權利觀念是可以并行不悖的。激進歷史主義——歷史主義的第二階段，認為一切觀念都是歷史的，也就不可能存在什么自然權利。對此，自然權利可以從理性目的論得到支持。

關鍵詞：自然權利；自然法；歷史主義；歷史學派；虛無主義

中圖分類號：D034.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）03-0020-10

自然權利的觀念在17、18世紀的西方一度深入人心，被視為不證自明的真理，并構成作為西方政治哲學主流的自由主義的基礎。但自19世紀以來，自然權利學說卻漸被視為缺乏科學性的“形而上學”。正如列奧·施特勞斯（Leo Strauss）所言，對自然權利觀念構成重大挑戰的一種現代觀念是歷史主義①。他認為在歷史主義和價值相對主義這兩大觀念的進攻之下，當代的自由派拋棄了自然正當和自然權利的觀念，他們認為人們無從獲得有關什么是內在的善（good）或對（right）的真正知識，所以必須容忍各種關于善或對的意見，對自然正當和自然權利觀念的拒絕必然導向相對主義，其最終結果則是虛無主義②。 20世紀的極權政治對人的權利的踐踏促使人們重新關注自然權利學說，施特勞斯的《自然權利與歷史》（1953）一書實為二戰后自然權利研究和自然權利學說復興的先聲。

自然權利和自然法觀念的當代復興在20世紀70年代前后達到高峰，誕生了一批重要的著作，包括富勒（Lon L. Fuller）的《法律的道德性》（1964）、羅爾斯的《正義論》（1971）、諾齊克的《無政府、國家和烏托邦》（1974）、德沃金的《認真對待權利》（1977）、塔克（Richard Tuck）的《自然權利諸理論：起源與發展》（1979）、菲尼斯（John Finnis）的《自然法與自然權利》（1980）等。此后，陸續還有施特勞斯后學邁克爾·扎科特（Michael Zuckert）的《自然權利與新共和主義》（1994）、《自然權利共和國》（1996），以及提爾尼（Brian Tierney）的《自然權利的觀念》（1997）、奧克利（Francis Oakely）的《自然法、自然法則、自然權利》（2005）等論著，對自然權利學說作了專門研究。關于自然權利的爭議，一個根本性的問題是自然權利如何證成，即當代英國實證主義法學的旗手哈特（H. L. A. Hart）提出的著名的“哈特之問”——“有自然權利嗎？（Are there any natural rights？）”本文嘗試著從歷史主義對自然權利的挑戰著手，對自然權利如何證成問題作一探討。

一、自然權利的基本觀念及其經典論證

自然權利觀念的興起離不開霍布斯和洛克，兩人的政治學說均以認可自然法和自然權利為前提——自然法又是自然權利的前提③，但在具體持論上有所區別?；舨妓拐J為，自然法是理性所發現的戒條或一般法則，這種戒條或一般法則禁止人們去做損毀自己的生命或剝奪保全自己生命手段的事情，并禁止人們不去做自己認為最有利于生命保全的事情；“自然法是永恒不變的”④。他提出了若干條自然法的具體內容，其中第一條是最為根本的：每一個人只要有獲得和平的希望時，就應當力求和平；在不能得到和平時，他就可以尋求并利用戰爭的一切有利條件和助力。自然法同時規定了人的義務與權利，由第一自然法的前半部分可以推論出人的自然義務——尋求和平、信守和平，后半部分則可以推論出人的自然權利——利用一切可能的辦法保衛自己。

洛克的自然權利學說的前提是人與人之間的平等，其根基在于兩個方面：一方面，“人們都是全能和無限智慧的創世主的創造物”，一個人不能決定另一個人的生死；另一方面，人們“賦有同樣的能力”，這種“基于自然的平等是明顯又不容置疑”。洛克承認自然法的存在，并引用了在他之前的著名英國神學家理查德·胡克爾對自然法的解釋，認為自然法的一條重要原則是“相等的事物必須使用同一的尺度”。因此，洛克認為，根據自然法也就是理性，“人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制關系”；“人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產”⑤。在人所擁有的自然權利當中，生命是首要的自然權利，“因為基于根本的自然法，人應該盡量保衛自己”⑥。所謂生命權，準確地說，其實是保衛生命權。自由也是自然權利，“人的自然自由，就是不受人間任何上級權力的約束，不處在人們的意志或立法權之下，只以自然法作為它的準繩”，“這種不受絕對的、任意的權力約束的自由，對于一個人的自我保衛是如此必要和有密切聯系，以致他不能喪失它，除非連他的自衛手段和生命都一起喪失”⑦。與自由權一樣，對財產的自然權利也是從自我保存的根本權利引申而來的。為了自我保存，人必然具有對于他的自我保存所必需的一切東西的權利。但是，每個人占有一切對他有用的東西的自然權利必須受到限制，否則他們就將陷入霍布斯所說的那種一切人對一切人的戰爭的狀態；占有事物的唯一正當的方法，是通過自己的勞動從自然占有那些原來不屬于任何人的東西⑧。洛克的自然狀態不是霍布斯所認為的那種戰爭狀態，所以，人在洛克式自然狀態中的自然權利也不同于霍布斯式自然狀態的圖景，在后一圖景中，是不存在財產權的。

根據洛克的學說，人在自然狀態中的生命、自由和財產權不同于他在政治社會中享有的生命、自由和財產權，其區別在于：自然狀態中的人只受到自然法的約束，政治社會中的人除受到自然法的約束外，還受到人為法的約束。就財產權而言，在自然狀態中人們便擁有這項權利，進入政治社會之后，財產權依然是人們擁有的一項權利，但這項權利已經發生了變異。人們依然可以而且應當通過自己的勞動來占有財產，但為了他自己也從中受益的公共利益、為了給予那些被選出來行使公共權威的人必要的酬勞，政治社會的成員同意將其財產的一部分轉交給社會使用，這就是稅收。稅收的意義不僅僅在于為國家機器提供收入，更重要的它是對國家與個人經濟關系的界定，是對公共權力與個人財產權關系的界定。為了保護人們的財產不受他人或政府隨意侵奪，稅收應當通過法律的形式來確定其規則并向社會明示。確立了各種形式的財產權的法律是歷史地形成的，例如，英國人在不同的歷史時期納稅的種類，以及他們將其所得和所有交給政府的數量和比例并不相同；在歷史的財產權背后為之提供正當性的卻是那作為自然權利的財產權。洛克的財產權學說是以假設存在足夠豐裕的財產對象為前提的，個人通過勞動占有土地（大自然）的產出和土地本身，并不會對別人通過勞動占有財產產生限制，在自然狀態中如此，在政治社會中也是如此。在自然狀態中，個人占有財產還有一個自然的限度，即不能超過他所能享用而不致敗壞的數量。在政治社會中，金銀等貨幣的引入使得對占有財產的限制幾乎完全消失了。人們可以以貨幣的形式占有他們想要的任意數量的財產，因為貨幣是不會敗壞的，也就不存在暴殄天物。在自然狀態下，個人只能依靠自己的力量來保衛財產，他對財產的享有很不安全、很不穩妥。在政治社會中，政府作為一個得到所有政治社會成員認可的公共權威，承擔起保衛公民的財產權的職責。在進入政治社會之后，人們讓渡的只是自然的自由——包括他們在自然法的許可范圍內為了保全自己和他人可以做任何他認為合適的事情的權利，以及有關自己案件的裁判權。政治社會以法律的形式規定了公民能夠享有的權利，它加諸政治社會成員的種種約束，只是為了更好地保護他們的生命、自由和財產，他們放棄自然自由是為了得到更有價值的公民自由。

根據洛克，從生命、自由和財產權引申出來的第四項自然權利是反抗暴政的權利。人們同意建立政府原本是為了保衛他們的生命、自由和財產，如果政府違反了這一目的，竟然意圖侵害人們的財產、自由以至生命，政府就與人民處于戰爭狀態，人民就可以而且應該反抗政府。對于這項權利，霍布斯是不予承認的，盡管這項權利從他的自然權利學說完全可以推論出來——正如洛克所做的。在霍布斯看來，如果承認人民有反抗暴政的權利，就會引來無窮無盡的動亂，國家永無寧日。針對霍布斯的這種擔心，洛克極力論證人民不會輕易使用這一權利，除非政治的暴虐程度已實在令他們無法忍受。

關于洛克的自然權利學說，還需指出的是，自然權利與“自然狀態下的權利”不能直接劃等號，一切基于理性的權利都是自然權利，“自然狀態下的權利”僅是某一特殊狀況下的自然權利。在政治社會中，自然權利的原則并未發生改變，改變的只是權利的具體形式，即使是那些由于政治社會的建立才存在的公民權利，自然權利也始終是它們之正當性的基礎。

康德在自然權利學說譜系中的地位常常讓人感到為難。他有時被認為是一個自然權利論者，但實際上他既為自然權利的證成提供了資源，又制造了難題。與其哲學中先驗與經驗的二元劃分原則一致，康德將權利區分為自然權利和實在權利，自然的權利以先驗的純粹理性的原理為根據；實在的或法律的權利是由立法者的意志規定的。從另外一個角度，他又將權利區分為“天賦的權利”和“獲得的權利”。天賦的權利是每個人根據自然而享有的權利，它不依賴于經驗中的一切法律條例；獲得的權利則是以經驗中的法律條例為根據的權利。從康德的這一界定可以看出，自然權利與天賦的權利所指相同，實在權利與獲得的權利所指相同。自然權利也就是人們在自然狀態中依據自然法擁有的權利，特別地可以稱之為私人的權利，自然狀態是一種無政府狀態，人們只受自然法的約束，自然法不具有外在立法的成文形式，也沒有統治者的權威來維護它，但它僅僅由于先驗理性便能夠發揮作用并具有強制性。在康德看來，最根本的自然權利只有一種，那就是自由，“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利”⑨。但是，康德哲學中的自由指的不是經驗的洛克式外在自由，而是先驗的意志自由，自由=自律=自主?？档聦⑷酥畵碛幸庵咀杂勺鳛橐粭l道德公設，即人類理性所不能進一步加以解釋或者證明的東西。從人擁有先驗的意志自由可以引申出他擁有的私人權利，這些權利劃分為物權、對人權和物權性的對人權。在自然狀態中，私人權利是內在的，雖然也可能有外在的事實，但只是暫時的，要使這些權利成為實際存在的、絕對的或者有保證的，只有在文明狀態，也就是有公共立法機關制定的成文法律的狀態中才有可能。

在康德看來，文明狀態是與自然狀態相對立的，文明狀態不僅僅是一種社會狀態，因為自然狀態也可能是社會狀態，例如存在婚姻、父母的權威、家庭等。文明狀態與自然狀態的關鍵區別在于，文明狀態是一種法律狀態，人們受到外在法律的約束。在自然狀態中，只有私法和私人權利；在文明狀態中，則存在公法和公共權利。每個人只有在法律狀態下才能獲及他所應得的權利。在自然狀態中，除了自由之外，是不存在什么嚴格的私人權利的，“沒有人能夠安全地占有他自己的財產，能夠抗拒暴力的侵犯”⑩。在文明狀態中，自然法（私法）繼續存在，而且可能獲得了外在立法的成文形式，其強制性不但有理性的支持，還有公共權威的支持，私人權利因此得到真正的保證。

康德認為，由于在自然狀態中權利處于無保證的狀況，這就要求人們“必須離開自然狀態（在這種狀態中，每一個人根據他自己的愛好生活），并和所有那些不可避免要互相來往的人組成一個政治共同體，大家共同服從由公共強制性法律所規定的外部限制”{11}?？档陆邮苌鐣跫s論的觀念，認為人民根據原始契約把自己組成一個國家，國家的權力分為立法權、執行權、司法權，公民則擁有憲法規定的權利和自由。但是，康德不認為人們有反抗暴政的權利。在這一點上，他站在霍布斯一邊，而遠離洛克?？档路磳θ藗內ニ伎甲罡邫嗔Φ膩碓?，而主張徑直接受現實中的最高權力。他認為，“一個國家中的最高權力，對臣民只有權利并無義務”，“人民有義務去忍受最高權力的任意濫用，即使覺得這種濫用是不能忍受的。理由是，對最高立法權的任何反抗，只能說明這與法理相悖，甚至必須把它看作是企圖毀滅整個法治的社會組織。為了為這種反抗予以合法的資格，那就需要規定一項公法去允許它。然而這樣一來，最高立法就由于這一項法律而不再是最高的，但作為臣民的人民，將會成為統治者去統治他們本來要服從的那個人（機構），這是自相矛盾的”，他還認為作為法律源泉的統治者自身是不可能做錯事的{12}?？档鲁钟羞@些主張的原因在于他拋棄了傳統的自然法觀念?？档吕^承了自然法與實在法的區分，但根據他的學說，自然法只是私法的領域，而與公法相分離，這即是說不存在自然公法，自然法與公法二者之間沒有任何關系。他認為統治者是一切實在法律的源泉，公法既然是文明狀態中的實在法律，那就全出自統治者的創制，而非人的發現，其效力則來自于統治者的權威；統治者的意志等同于盧梭主張的“公意”，既不可能犯錯，也不受任何約束。在康德看來，當人們對某項實在公法不滿意時，他們無法上溯到某項自然公法，因為自然公法根本就不存在。根據康德，法定的私人權利有自然的私人權利作為基礎，法定的公共權利則并無某種“自然的”公共權利作為基礎，公共權利的唯一基礎是實在的公法。

施特勞斯評價說，康德確認“應然（the Ought）無法從實然（the Is）、從人性中衍生”，他“將自然權利轉化為理性的而不再是自然的權利，將自然法轉化為理性的而不再是自然的法”{13}。筆者認為，康德的這一思路為自然法和自然權利提示了理性目的論的證成路徑{14}。然而，康德所謂自然法和自然權利僅僅是自然狀態中的法和權利，屬于私法和私人權利的領域，他的觀點已經背離了以洛克為代表的近代自然法和自然權利學說，他對自然公法的否定則為實證主義法學反對自然法和自然權利的存在開辟了理論通道。

不過，總體而言，自然權利觀念是17、18世紀許多啟蒙思想家的共識，其對于社會的廣泛影響則在很大程度上歸功于美國《獨立宣言》和法國大革命期間的《人權宣言》這兩份重要文獻?！丢毩⑿浴诽岢觯骸拔覀冋J為這些真理是自明的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們之間成立政府。而政府的正當權力，則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府?！薄度藱嘈浴返谝?、二、十七條提出，“人生來就是而且始終是自由的，在權利方面一律平等。社會差別只能建立在公益基礎之上”，“一切政治結合均旨在維護人類自然的和不受時效約束的權利。這些權利是自由、財產、安全與反抗壓迫”，“財產是不可侵犯與神圣的權利，除非合法認定的公共需要對它明白地提出要求，同時基于公正和預先補償的條件，任何人的財產皆不可受到剝奪”{15}。上述觀念構成了自由民主國家奠基的核心原則。我們今天慣常使用的自然權利概念的基本含義和具體內容直接受到這兩個重要宣言的決定性影響。

二、自然權利與歷史權利之爭

自然權利的觀念構成了啟蒙運動和法國大革命的思想基礎，歷史主義則是對啟蒙運動和法國大革命的反動。

歷史主義是一個晚出的概念，但對“歷史的”與“自然的”進行區分的觀念淵源則非常古老。如施特勞斯所言，作為一種現代觀念的歷史主義不同于古希臘的習俗主義。但歷史的觀念是從習俗的觀念中產生出來的。在古希臘人的觀念里，習俗是與自然（physis）相對的。盲詩人荷馬第一次提到自然，他的所謂自然是指“某物或某類物的特征、外觀和活動方式”，“同時也指某物或某類物不是由神或人創造的”{16}。在古代希臘，“自然”這一概念的發展經歷了三個階段：（1）“自然而然的”或者說“依靠自己的力量而長成的”，和“人工制造的”相對應；（2）“本性使然的”，和“人為約定的”相對應；（3）“自然界的”，和“社會共同體的”相對應{17}。希臘人在發現自然以前就知道每一物或每類物都有其“方式”或“習慣”（way或custom）。他們注意到這些方式有兩類，一類如火燃燒，狗吠叫、搖尾，女人排卵，瘋子胡言亂語，人會說話；另一類如不同部落的人都有各自的方式或習慣。自然的發現導致將“方式”或“習慣”一分為二，一方面歸入“自然”，另一方面歸入“約定”（convention）或“法律”（nomos）{18}。到了近代，歷史被認為是人為的產物，于是對自然與人為的區分就演變為對自然與歷史的區分，相應的，人所能獲得的知識就劃分為自然科學與歷史科學。如施特勞斯所言，在近代哲人霍布斯的構想中，人的知識可依據自然與人為的本體論區分為兩種：關于自然之物的知識是自然科學，關于人為之物的知識是政治學、歷史科學或者文化科學{19}。在歷史主義先驅維柯的思想中，自然與人為的區分具有根本性的意義，他認為人只能認識他創造的東西，因此人只能獲得他所創造事物的真理，如邏輯、數學、詩學等知識{20}。在19世紀的威廉·狄爾泰及新康德主義哲學弗萊堡學派的威廉·文德爾班和亨利·李凱爾特等人那里，出現了精神科學、歷史科學、文化科學等概念，而其所指都是對歷史的人造世界和實踐世界的知識。希臘人的“習俗的”和近代以來的“歷史的”，視角有所區別，前者側重的是不同的政治共同體之間的風俗習慣、道德和法律的差異，沒有突出時間性；后者側重的則是風俗習慣、道德和法律等內容的時間性變遷，同一政治共同體本身也會有這種隨時間而發生的變化。

歷史主義可以有很多含義不同的解釋，但施特勞斯所批評的歷史主義的要義是否定自然正當和自然權利。歷史主義認為：一切正當的觀念都是歷史的，而不是絕對的，因此一切權利也就是歷史的，并不存在什么自然權利。施特勞斯認為，歷史主義是當代最強大的力量，影響了幾乎所有當代思想，體現于各種千變萬化的形態、各種截然不同的層面，歷史主義就是我們時代的精神{21}。是否存在自然權利是是否存在自然正當的一個子命題，并且是極為關鍵的子命題。所以，核心的問題是：權利是自然的，還是歷史的？對這一問題的不同回答構成了自然權利論與歷史主義的根本分野。施特勞斯將歷史主義劃分為兩個階段，德國歷史學派是歷史主義第一階段的主要代表，尼采和海德格爾則是歷史主義第二階段——激進歷史主義的主要代表。一般認為，德國歷史學派包括經濟學歷史學派、法學歷史學派和以蘭克為代表的客觀歷史學派。對于我們所要討論的問題來說，通常被認為是歷史主義先驅的英國政治思想家柏克和德國歷史法學派的薩維尼是很好的切入點，因為他們直接地論述過權利或法是自然的還是歷史的這一問題。

柏克是法國大革命最早也是最著名的一個批判者，按照施特勞斯的說法，他為歷史學派作好了鋪墊。柏克并不反對作為一種理論學說的自然權利，他承認，每個人都有自我保全或追求幸福的自然權利。然而，這種理論上的權利在實踐當中并不具有重要性，在某一政治社會中，人們應該擁有哪些權利不應是理性思辨的產物，而應當是在漫長的歷史中逐步發現和確認的，這些權利一代代傳承延續直到今天，擁有這些權利的合法性在于其實際效果，即其能否造福于人民。將自然權利與實有權利隔離，使得柏克不允許在政治實踐中通過訴諸自然權利來進行變革或革命，自然權利成了全然無用之物。不僅如此，在柏克看來，這種思辨的自然權利的觀念甚至會損害人們的實有權利，它把人們通過歷史的因襲確鑿享有的權利“暴露在爭權奪利之下，并且被各種各樣窮兇極惡、爭論不休的精神撕裂得體無完膚”{22}。施特勞斯在《自然權利與歷史》一書中將柏克列入“現代自然權利論的危機”一章，其原因即在于此。但是我們不能把柏克解釋為一個法律實證主義者，因為他并不認為人們是否應擁有某項權利全賴法律。他尤其對那些人為制定的法律存有戒心，認為如果權利完全依賴人為制定的法律，產生的結果便是立法機構的專制。在柏克看來，法國大革命中以立法議會的名義對財產權的粗暴侵犯就是這種“聞所未聞的專制”。

在批判法國大革命時，柏克的參照系是英國的光榮革命，并且他始終想著英國的《權利法案》。這一法案的精神是，權利的正當性不是基于“作為人的權利”的抽象原則，而是作為英國人的權利，并從他們的先人那里繼承得來。賦予這些權利以法律外衣的是長期的歷史中形成的習慣法，這些習慣法是自然法的一部分，它們是通過一代代人的智慧累積而為我們知曉的。不管是法國大革命中的立法議會，還是英國1640—1660年的“長期國會”，它們對教士階層財產的剝奪依據的是不正義的原則，違背了習慣法以及自然法所認可的財產權原則。柏克的法律觀體現的理念是，良好的法律雖然形諸文字，實則刻寫在人們心中；立法機構的權力并不是絕對不受限制的，它應該做的是發現法律，而不是狂妄自負地去制造法律。

柏克進一步認為，正是從歷史中形成的各種權利、各種價值構成了人類的文明，使我們得以脫離野蠻狀態，并且造成了一個有差異的、和諧的、優美的社會，在這個社會里，居下位者忠誠但并不奴性，居上位者尊貴但并不恣肆。這種看法顯然帶有很大的美化成分，因為自古以來暴君和驕奢淫逸的貴族就屢見不鮮，受他們支配的人不過是屈服于權勢。但柏克的觀點強調的是，文明不過是人為的造物，如果沒有歷史形成的人與人之間的各種差別，“一個國王只不過是一個男人，一個王后只不過是一個女人；一個女人只不過是一個動物，而且是一個并非最高級的動物”{23}。

需要注意的是，像柏克這樣認為實在法和實在權利是歷史地形成的，還不等于就是歷史主義者，特別是不等于施特勞斯所批判的那種相對主義的歷史主義者。按通常的看法，歷史主義在早期主要是一種德國思想，這種思想在德國是由約翰·格奧爾格·哈曼（Johann Georg Hamann）、赫爾德和洪堡等人發端，由蘭克集大成，中經普魯士學派和狄爾泰、特洛爾奇（Ernst Troletsch）的發展，以梅尼克（Fredrich Meinecke）為最后代言人，形成了德國特色的一個深厚傳統。梅尼克認為，自然法觀念聲稱，人類的本性，包括他的理性和激情，美德和邪惡，在我們所知道的所有時期中基本上都是一樣的；理性的判斷雖然會必然受到激情和無知的遮蔽，然而卻能從這些阻礙中解放出來，發現永恒和絕對有效的真理，這些真理總體上來說與那些在宇宙中支配性的東西融洽一致。梅尼克認為這個觀點包含一個正確的核心，不過卻無法理解個人和人類共同體的精神和知識生命所經歷的深刻變遷和各種各樣的形式。他因此認為，歷史主義的興起是西方思想中所曾發生的最偉大的精神革命之一，歷史主義的核心是用個體化的觀察來代替對歷史—人類力量的普遍化觀察{24}。對于我們在此討論的問題而言，要點在于歷史主義反對自然法和自然權利的觀念。

作為19世紀影響甚大的法學家，薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）認為，一切法律均起源于人民的行為方式，在行為方式中，習慣法漸次形成。也就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次才假手法學獲得明確的表達?！胺赏耆怯沙翝撚趦?、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”，這一狀況是歷史地形成的，并藉諸歷史而昭示{25}。由于這一觀點，薩維尼歷來被認為是歷史法學派的代表人物。

但需要注意的是，與柏克一樣，薩維尼對法律起源的探討實際上只是對實在法作了一種歷史發生學的解釋，與自然法學說在邏輯上屬于不同層面，二者其實可以并行不悖。實在法是歷史地形成的，這是一個難以否認的事實，但是實在法的正當性基礎何在？如果不是通過人的理智的活動，實在法律的法義如何被發現并以語言文字的形式得到表達？薩維尼在與被視為哲學法學派代表的蒂堡（Anton Thibaut）等人的論戰中將歷史法學的對立觀念界定為：“非歷史學派認為，在任何時刻，法都是任意地產生于立法者，它完全不依賴于既往時代的法，而只是依據最佳的信念，例如當前時刻所帶來的信念?！眥26} 顯然，他所樹立的這一假想敵其實并不是自然法的觀念，而是一種實證法的觀念，這種觀念恰也是自然法觀念所反對的。以至于蒂堡在對薩維尼的評論文章中批評薩維尼的歷史法學理論“粗糲不堪、空洞無物”，并強調對于如何評判立法優劣，“理性一直是并且必須是最后的和唯一的評判標準，所有反對變革的警告都要由它來評判”{27}。

施特勞斯曾言，根據“自然”的原初含義，自然法是個自相矛盾的概念，因為這一詞語把自然（physis）與法（nomos）兩個相對的概念聯結在一起{28}。哈耶克卻認為，問題的關鍵在于我們如何使用“自然的”和“人為的”這一對詞。如果“自然的”是指自發長成、而不是某一頭腦特意設計的，那么我們把自發演化而來的道德和法律規則稱為自然法并無什么不妥。但是，如果我們把“自然的”按照古代希臘哲學的觀念理解為“本性”，那么社會秩序——或者換個表述——法律和道德就并非是自然的，因為它們是歷史地形成的，是人為的產物。更進一步，哈耶克主張，如果我們像通常那樣把“人為的”理解為有意設計的，那么法律和道德也不是“人為的”{29}。根據他的看法，人類社會的良性秩序既非出于自然（本性），也非人為有意設計的產物，而是從人們的不斷互動中演化生成。良性秩序的形成離不開人之理性的分散應用，但任何個人都不可能憑借先驗存在的人類理性設計出一套完美秩序為人們所遵守。哈耶克闡述這種演化主義、經驗主義的觀念，并不是要反對一切理性、主張非理性主義，他的目的在于反對以理性建構主義為特征的社會烏托邦工程——在他看來這是一種“致命的自負”。自然法既是歷史之法，也是理性之法。

所以我們就不難理解一種乍看起來顯得吊詭的現象——薩維尼的法學研究實踐表現出一種反歷史主義的傾向，他和他的弟子們所做的主要工作是在羅馬法中發現普世的、永恒的規則，并將其用于立法和法律科學。早在1802年11月—1803年3月的馬堡大學法學方法論講義中，薩維尼就認為，法學既是一門歷史性的科學，也是一門哲學性的科學，也就是說，法學是歷史性科學與哲學性科學的統一{30}。后來，薩維尼在與蒂堡的論戰中說，自己并不反對法學研究中的其他方法，只是因為歷史學方法過于被忽略，所以才采取“歷史學派”這個名稱。他的本意并不是要把現在從屬于過去，或者把德意志法從屬于羅馬法，而是主張堅持現在與過去之間的活生生的聯系，主張只有通過研究過去才能夠理解現在的真正性質。從薩維尼后期的研究，以及他對法學方法論的闡述來看，薩維尼實際上也認為法律的哲學方法很重要，甚至比歷史方法更為重要。從這一點看，他與蒂堡之間并沒有太大的差異{31}。薩維尼思想中的這種復雜性提醒我們，將不同的學者歸為某一派，并概括出該派的觀點，是一件需要非常慎重的事情。同樣的慎重也適用于對柏克的理解和解讀，我們要記得他被貼上過自由主義、保守主義、歷史主義等各種標簽。

歷史學派沒有構成對自然法和自然權利觀念的真正挑戰，原因在于歷史學派的觀念其實并不反對理性，而是一種實際上試圖把歷史和理性結合起來的努力。還需要特別指出的是，歷史學派不曾提出“一切人類思想都是歷史性的”這樣一種普遍的觀點，也就不會面對施特勞斯所說的那種歷史主義論題的自相矛盾。歷史學派主要局限于法與權利等歷史科學的研究領域，數學和自然科學并未進入他們的視野。對歷史學派的主張更準確的陳述應是：一切歷史科學（或者說精神科學、文化科學，或者用我們今天的術語說“人文社會科學”），一切以歷史存在為研究對象的科學，都是歷史性的。

三、自然權利與激進歷史主義

真正對自然法和自然權利觀念發出挑戰書的是激進歷史主義，其武器則是反理性主義。施特勞斯將尼采和海德格爾作為激進歷史主義的主要代表，并認為“所有德國哲人（其實也是所有哲人）中影響最大、最該對德國虛無主義的產生負責的，乃是尼采”。但尼采和海德格爾的學說很少直接涉及政治，他們對自然法和自然權利觀念構成挑戰乃是間接地來自于他們的這一觀念：客觀真理是不可能的。

尼采認為，西方文化是一種理性主義的傳統——蘇格拉底―柏拉圖主義，基督教無非是另一種形式的柏拉圖主義。在尼采看來，正是蘇格拉底敗壞了雅典人，這罪名與當時雅典人在審判蘇格拉底時所作的宣判恰好一致，盡管這種一致僅僅是表面的。蘇格拉底―柏拉圖的理性主義要人們用理性統御激情和欲望，唯有這三者實現和諧，人才是正義的。尼采倒轉柏拉圖主義，真實世界不再是理念世界，而是現象世界，在人的生活中占有統治地位的不是理性，而是意志——并非傳統知、情、意三分法中的意志，而是尼采所謂的權力意志。尼采認為，所有以前的哲學學說都假定存在可以被思想發現的客觀真理，這不過是哲學家們無意識地企圖將他們的解釋強加于世界。沒有永恒的事物，亦無永恒的真理，只有流轉、變遷。生活在某一時代的人自以為是的真理，在后人看來并不是真理。哲學只是權力意志的一種表現方式，是最高和最精神化的權力意志。權力意志是人之一切生命力的根本源頭，是人之一切生命表現的本質，是比通常所謂理性、激情和欲望更本源的存在、更深層的欲望。

指出非理性在人的生活中占有重要地位可算是尼采對人類有益的當頭棒喝，他反對基督教和佛教的禁欲主義以及對身體的蔑視，但他并沒有提出一種縱欲哲學。不可否認，尼采所說本能和欲望有時其實是指權力意志，有時的確是指人的生物本能尤其是性欲，但他的這種將生物意義上的本能和欲望抬高到完全支配性地位的表達不過是一種極端的夸張。我們可以說，健全的理性并不是要消滅本能和欲望，而是要求保持適度。正是理性使人類脫離野蠻并發展出文明，但理性并不是獨立地發揮作用，人的靈魂這駕馬車既需要馭手，也需要拉車的駿馬；而且，認知因素并不只存在于人的理性中，人的情感和意志中都含有理性認識的成分。理性也不僅僅以科學的形式出現，還體現在宗教、藝術以及那些看似粗淺的常識之中。尼采并不將這種意義上的理性與欲望對立起來，他真正反對的，其實是那種工具主義的計算理性，那種讓生命之樹枯萎的理性。

古典哲學，主要是亞里士多德哲學，認為人有一個自然的目的——成為一個高貴卓越之人，人的一切正當的行動都朝向這一目的?，F代哲人霍布斯將人的自然目的降低和簡化為人的自我保存，并以此作為構建政治制度的基礎。但在尼采看來，人并沒有什么確定的本性或自然，人不可能根據自然而生活，因為自然并不指示任何行為方向。自我保存只是人最低級的需要和目的，賦予人生以價值和意義的是更高的目的；不過，這種目的不是古典哲學認為的那種自然的目的，而是來自于人的權力意志，是人重估一切價值后的自我創造——完全主觀的創造。按照尼采這一邏輯，也就不存在什么絕對不變的自然正當、自然法和自然權利。

尼采完全意識到了這種一切皆是流轉、變遷的觀念給人們造成的虛無主義及其危害。為了超越虛無主義，尼采必須在摧毀過去的一切哲學和宗教后，提供一種對人之理想的肯定性描述，為此他提出了超人和未來政治的理想。但既然他認可人的一切思想都是歷史性的，他就面臨一個困境，那就是如何避免人們將他的思想學說僅視為他個人的獨斷和歷史的偶然而予以輕視。為了解決這個困境，他在承認權力意志學說只是對實在的一種試探性解釋的同時，認為其中仍包含或多或少普遍的觀點，換言之，權力意志學說既是對真理的洞見又是尼采之獨一無二的創造{32}。

尼采的權力意志學說的基礎是身體，他發現了或者說重新發現了身體并為其辯護，他否棄了身心的二元論，認為“身體是一種偉大的理性”，身體里的理性比最高智慧里的理性更豐富{33}。尼采將善惡的標準根本上歸于身體。由于每個人的身體都是獨一無二的，所以一個人的善可能是另一個人的惡，不可能有普遍的美德學說，每個人最好的立法者都是自己。

確實，身體與思想之間存在著隱秘聯系，很多關于善惡爭議的根源在于：我有一個身體，而且我的身體只是為我所有。但是，我的身體雖然是獨一無二的，我的身體的官能與別人身體的官能卻具有某種共通性和普遍性。排除掉有身體官能疾病的人的特例，正是由于身體官能的共通性和普遍性，人們才能就“某種顏色是紅色”、“1+1=2”、“人與人之間的友愛是一種善”等事情或命題達成一致判斷，知識才成為可能。身體不正是一種自然嗎？如此說來，即使是一種純粹生物性的自然，也可以為人們提供某些善惡的標準。尼采在批判過去的的哲學和宗教學說之后，想要提出自己的建設性學說時，不可避免地依賴某些普遍的東西。他將超人描述為有著基督靈魂的凱撒，這表明盡管其意在摧毀過去的哲學和宗教，卻仍然要依賴于人類已經有過的精神探索，否則他的語言我們將無法聽懂。超人是出于尼采的自由創造，但這并不是任意的創造；認為人真的可以任意地創造，不過是一種言過其實。在尼采對政治生活的構想中，人與人之間的不平等狀態是必要的，只有這樣，才會有崇高與低劣的區別，人才有提高自己的可能。尼采面臨的問題是，對于人與人之間不平等狀態的主張，也需要以人的自然為基礎，需要承認存在某種不變的東西。

海德格爾認為，由于西方哲學自柏拉圖以后將存在定義為永在，因而遺忘了存在，實際上思考的只是存在者的問題。這一基本思維框架導致人背離了人的理解和活動，使真正的倫理和政治的存在成為不可能的，并最終將人投入虛無主義之中。整個西方哲學傳統本質上都是虛無主義的，但虛無主義既是最大的倫理的、政治的災難，包含徹底墮落的可能性；也是最大的哲學的可能性，包含著人類得救的可能性{34}。海德格爾反對傳統的“真理就是陳述與事情的符合一致”的真理觀，他認為最終支持著一切真理、一切意義的別無他物，只有人的自由?！罢胬淼谋举|揭示自身為自由”{35}，而自由就是讓存在者存在，是進入存在者之被解蔽狀態的展開或綻出。唯有綻出的人才是歷史的人——自由的人。人的本質并不在于他的動物性，“成為一個動物機體”，而是基于他的“綻出之生存”{36}。人沒有什么出于自然的本性，沒有確定的結局，所以人必須關心其前途、未來及其存在的可能性；人不像一顆橡樹子，后者總是生長成橡樹{37}。人自由地創制意義，以一種對自己真實而對他人虛假的本真方式存在。無論如何，倫理是不可能的，關于善好生活不可能有什么知識，只有個體性的籌劃或決斷{38}。人只有作為自由的所有物才綻出地生存出來，并因而才能有歷史。歷史是存在本身的命運，“作為命運基于存在的啟示而反復展開自身”，也就是說，“歷史是基于暫時而對永恒的一系列獨一無二的設想，是一系列獨一無二的存在的啟示，它們彼此是不可預言和不可比較的。每個時代都相信它掌握真理，而且也確實掌握真理，因為它以自己的方式理解永恒的東西，因為它本身就是永恒的東西的一種表達”{39}。

如果說尼采還期待著某種“未來形而上學”，并且自己寫下了其“序曲”的話{40}，海德格爾認為形而上學已經到了終結的時刻，未來的思想將不再是形而上學，而是一種更為原始的思——對存在的思。施特勞斯認為，盡管尼采和海德格爾都試圖超越虛無主義，但他們的努力未能解決虛無主義問題，反而把現代哲學推向更進一步的虛無主義。施特勞斯所謂的歷史主義等于相對主義，進而等于虛無主義嗎？要回答這一問題，我們可以先來簡單思考一下人的認知如何可能，然后再來看看歷史與理性之間的關系。

根據一種可行的標準，事物可以分為自然的和人造的。自然物是完全外在于、獨立于人的，因此人無法認識其本質，所有對自然物的認識都是基于人的主體性的解釋，用天賦的感性能力、理性能力和一套約定的名稱、標準來整理客觀材料。語言的產生過程就是人類的原始約定產生的過程。不同的原始人群可能有不同的原始約定，例如，漢語中命名為“水”的事物，在英語中約定為“water”，漢語中命名為“紅”的顏色，在英語中約定為“red”。似可以在此意義上來理解《老子》中所說：“無名，天地之始；有名，萬物之母?！蔽淖值漠a生提高了原始約定的精確性，其表現就是文字的種類要遠少于語言（方言）的種類。人可以區分不同顏色的事物，這種能力是先天的，然而人們用以區分顏色的一套名詞卻是人造的。我們把顏色分為赤橙黃綠青藍紫等等，用以表達我們對色彩的把握，并且可以相互交流。至于對“水”的認識，存在多種解釋：從常識的角度，水是一種人生存所必需的東西，透明無色無味；從物理學的角度，水是一種常見液體，在一個標準大氣壓下，水在O℃時會結冰，100℃時會沸騰；從化學的角度，水是一種氫氧化合物，其分子式為H2O；等等。這些認識，雖然各不相同，但都是理性的、合理的。對于人造物，由于它是為了某種特定目的被制造出來的，它的“本質屬性”便取決于人制造它的目的。但是，由于人造物依賴于非人造的質料，而且它可能被用于其他的目的，所以它的本質屬性并不是絕對不變的。舉例來說，紙本是人發明用于書寫的，但后來也用于包裝，用于制造卷煙，用于清潔衛生等，隨著科學技術的發展，未來紙可能還會有別的用途，它的“本質屬性”也會相應變化。人類的實踐活動，類似于需要自然質料的人造物，因為實踐活動依賴于人這一質料，而人既是自然物，具有自然的生物性，又能自己規定自己，或者說自己塑造自己。

激進歷史主義認為人類的一切思想都只是對自然和歷史世界的基于人之主體性的解釋，但由此把這些解釋視為全在一個水平上并抹煞其優劣之分，就未免過于簡單化了。我們最好承認，有些解釋可能是無法比較的，如對水的物理學解釋與化學解釋是不可比的；有些解釋則是可以有高下優劣之分的，如對燃燒這一現象的解釋，氧化說便優于燃素說，對古羅馬共和國政治制度的研究，波利比阿就優于同時代的其他歷史學家。更關鍵的，人類的思想并非全部都是解釋，自然法和自然權利是規范，而不是解釋。在人類歷史上存在過的各種實在的道德和法律規則可能是與自然法和自然權利的原則一致的，也可能是不一致的，但這都不會影響自然法和自然權利的原則作為規范而存在，正是基于對這些規范原則的認識，我們才能評價某些實在的道德和法律規則是好還是壞。自然權利證成的關鍵在于如何處理“是”與“應該”的關系，對于自然權利，應該問的不是“有沒有”，而是“應不應該有”?！笆恰迸c“應該”之間確實存在著鴻溝，它們是分離的，兩者不是相互推導的關系，無法從一個必然地推導出另一個。但“是”與“應該”并不是毫無關系的，“是”對“應該”有某些基本限定，要求“應該”不能是完全任意的，“應該”是基于“善”與“可能”，而不是必然?；凇吧啤?，可以回答為什么某一行動是應該被選擇的；基于“可能”，意味著某一行動并不是違反人的自然本性的，不是完全虛妄的{41}?！皯摗笔且环N理想的狀態，是評價“是”的重要但并不唯一的依據，某事應該怎樣，并不能保證其在事實上必然如此。以婚姻為例，“古今中外的婚姻從來沒有不講條件的，純粹無條件的愛情大概是古今中外都不曾有過的；但是婚姻法上卻不能不規定婚姻必須是無條件地純粹以愛情為基礎”{42}。自然權利的正當性，不是基于人們在歷史上享有過哪些實在的權利，不是基于人類生活的現實狀況的邏輯必然，而是基于理性的目的論——人的合乎理性的目的是成為一個真正的人，過一種善好的生活，因此他或她需要擁有某些權利。這一理性的目的，人們過去沒有實現，未來也不可能完全實現。任何政治共同體內部都必然存在著惡與不正義，并且永遠無法根除；但是，一個政治共同體必須把追求善與正義作為自己的理想，不管它在實際上充斥著多少惡與不正義。

認為世界只是流轉、生成，從嚴格意義上說沒有問題。正如赫拉克利特的名言所說，人不能兩次踏入同一條河流。前一秒的世界不同于后一秒的世界，但對于人的認識而言，這種變化通常并不具有實質性的影響。正是基于這種相對的穩定性，認識才有可能。某一歷史性的認識作為對于歷史存在的事物——不論是自然物還是人造物——的認知，具有真理性和有用性。當然，人們所生活的世界終究是變化的，生產力水平、環境和思想觀念等方面的某些變化是如此巨大，以致人們緩慢或迅速地改變了生活在一起的某些規則，以更好地實現人的目的，這就是現實的道德和法律的變遷。人類的文明是在不違反其生物性自然本性和客觀環境前提下的合理的創造，認為人們在不同的歷史階段可以有不同的道德和法律，與“怎么樣都行”還是有重大區別的。歷史性的道德和法律，如果是符合當時特定歷史階段的理性的，仍然是真正的道德和法律，具有正當性。歷史性并不必然否定認識的真理性，歷史性的真理同樣是真理——當時的真理。

要而言之，權利是歷史地形成的，并且通常以法律的形式得到宣示和社會認可，但僅僅訴諸歷史并不能為權利提供堅實的基礎，權利的最終根基在于人要過一種善好生活的理性。應有權利基于從理性出發使一個人成為健全之人所需的條件，實有權利是應有權利的具體實現形式，但由于歷史條件的限制，實有權利通常是應有權利的某種“縮水”版本。特定歷史環境是不能被忽略的，否則我們就無法解釋，何以處于特定歷史環境下的人們傾向于接受此種而不是彼種權利觀念。歷史并不是理性的對立物，而是理性的某一特定形式。完全特殊的事物是不可知、不可言的。所以，修昔底德才會認為，他對伯羅奔尼撒人和雅典人的戰爭這一特殊事件的研究提示了至少是有關人類事務的普遍的和永恒的真理。

注釋：

① 需要指出的是，雖然施特勞斯對歷史主義的批判切中了自然權利危機中的核心問題，但是，我們不能把歷史主義的觀念歸于自由主義學說本身，因為自由主義政治哲學恰恰是反對歷史主義的。自由主義政治哲學的一個重要特征就是它的普遍主義，它肯定自由主義原則和制度不管何時何地都要比所有其他的備選方案在理性上和倫理上來得優越，自由主義的政治秩序對所有人來說都是最好的可能性，現實中那些特殊的歷史聯合體和文化形式僅具有次要的意義。從18—19世紀的康德、密爾到當代的羅爾斯（早期）、德沃金、拉莫爾，在為自由主義辯護時采取的都是普遍主義的論證。

②⑧[美]施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第5、240—241頁。

③ 20世紀現代自然法復興運動的代表、意大利自然法學家登特列夫（Alexander Passerin d`Entreves，1902—1985年）曾言：“正確地說，近代自然法理論根本就不是關于法律的一套理論，而是有關權利的一套理論”。見[意]登特列夫：《自然法：法律哲學導論》，李日章、梁捷、王利譯，新星出版社2008年版，第68頁。

④[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第121頁。

⑤⑥⑦[英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第5—6、12、16—17頁。

⑨⑩{11}{12} [德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第50、134、137、146—148頁。

{13}{28} [美]施特勞斯：《柏拉圖式政治哲學研究》，張櫻等譯，華夏出版社2012年版，第194、183頁。

{14} 菲尼斯就是從這一路徑來論證自然法和自然權利的。參閱[美]菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社2005年版。

{15} 需要說明的是，《人權宣言》作為法國大革命當中的一份政治性宣言，糅合了自然權利學說和盧梭的公意學說，而這兩者存在深層次的沖突。正如施特勞斯所言，公意學說已經意味著自然權利學說的危機了。參閱施特勞斯：《自然權利與歷史》第六章“現代自然權利論的危機”關于盧梭的部分。

{16}{18}{34}{37}{39} [美]施特勞斯主編：《政治哲學史》，李天然等譯，河北人民出版社1993年版，緒論第2、3頁，第1022—1023、1024—1025、1037—1038頁。

{17} 汪子嵩等：《希臘哲學史》第2卷，人民出版社1993年版，第202—203頁。

{19} [美]施特勞斯：《斯賓諾莎的宗教批判》，李永晶譯，華夏出版社2013年版，第132—133頁。

{20} 關于維柯的這一觀念，參見[英]伯林：《反潮流——觀念史論文集》，馮克利譯，譯林出版社2002年版，第133—143頁。

{21} “歷史主義”是一個遍布歧義的概念。波普曾用historicism和historism來區分兩種不同含義的“歷史主義”。前者實際上是一種“歷史決定論”，即聲稱歷史發展有其先定的目的；后者則是施特勞斯批判的那種“歷史相對主義”，不過現代英語中經常將這兩個詞語混用。施特勞斯本人用以指稱“歷史（相對）主義”的英文詞也是historicism。

{22}{23}{42} [英]柏克：《法國革命論》，何兆武譯，商務印書館1998年版，第43、102—103頁，譯者序言第xiii頁。

{24} [德]梅尼克：《歷史主義的興起》，陸月宏譯，譯林出版社2009年版，第1—3頁。

{25} [德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。

{26}{27} [德]蒂堡、薩維尼：《論統一民法對于德意志的必要性——蒂堡與薩維尼論戰文選》，朱虎譯，中國法制出版社2009年版，第108、124頁。

{29} 參見 [英]哈耶克：《“自然的”與“人為的”》，《致命的自負》，馮克利、胡晉華譯，中國社會科學出版社2000年版，第163—169頁。

{30} [德]薩維尼：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008年版，第4—5頁。

{31} 關于薩維尼的反歷史主義傾向，參見謝鴻飛：《薩維尼的歷史主義與反歷史主義：從歷史法學派形成機理角度的考察》，《清華法學》第三輯，清華大學出版社2003年版，第98—100頁。

{32} 對尼采的權力意志等學說的理解，參見施特勞斯主編：《政治哲學史》，第954—977頁；施特勞斯：《柏拉圖式政治哲學研究》，第234—256頁。

{33} [德]尼采：《查拉圖斯特拉如是說》，孫周興譯，商務印書館2010年版，第44—45頁。

{35}{36} [德]海德格爾：《路標》，孫周興譯，商務印書館2000年版，第221、381頁。

{38} [美]施特勞斯：《古典政治理性主義的重生》，郭振華等譯，華夏出版社2011年版，第82頁。

{40} 尼采的《超善惡》（Beyond Good and Evil）一書的副題是“未來形而上學序曲”（Prelude to a Philosophy of the Future）。

{41} 亞里士多德認為，“德性在我們身上的養成既不是出于自然，也不是反乎于自然的”。見 [古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2010年版，第36頁。

作者簡介：劉曉洲，財政部綜合司，北京，100820。

（責任編輯 胡 靜）