被遺忘權的司法識別與保護
——從個案救濟切入

楊 杰

（南京航空航天大學 人文與社會科學學院，江蘇 南京 211106）

伴隨數據技術與網絡技術的革新，以信息為中心的數據革命不斷改變社會的治理結構和治理方式?！皵祿嗬麜r代”悄然來臨，各種新興數據權利猶如雨后春筍不斷涌現，被遺忘權（right to be forgotten）正是這股浪潮下興起的典型網絡數據權利。①被遺忘權是信息主體在不違背例外規定的前提下所擁有的一項自主決定其網絡信息狀態的權利，是一種具有人格權屬性的權利，是個人信息權在大數據時代的特殊表現。參見楊杰：《被遺忘權的明晰及本土化探究》，《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第67-78頁。受域外被遺忘權法理和實踐的影響，國內“任某訴北京百度網訊科技有限公司人格權糾紛一案”中首現被遺忘權（以下簡稱“任某案”），開啟了被遺忘權進入訴訟的先河，被稱為“中國被遺忘權第一案”。②參見北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。如何對被遺忘權進行本土化移植，遂成為學界關切的焦點。筆者認為，因被遺忘權在我國正處于萌芽階段，是故對于被遺忘權的保護或可以借鑒王慶延博士關于我國新興權利漸進式入法的觀點③王慶延認為我國新興權利入法已經逐漸成形且極具特色的中國模式，他將其提煉總結為“以司法續造為基礎的漸進式入法路徑”。作為一種典型的漸進式路徑，大致可以描述為依次遞進的“三部曲”：個案裁判的特殊化救濟(第一步)→司法解釋的規范化續造(第二步)→法律規定的普遍化建構(第三步)。該路徑不僅與我國的法律權力架構和法治運行實踐十分吻合，而且能夠在結果穩妥性與保障及時性之間達致平衡。參見王慶延：《新興權利漸進入法的路徑探析》，《法商研究》2018年第1期，第30-41頁。，現階段應聚焦于漸進式入法的“第一步”——被遺忘權的個案救濟，從個案中探索出一條合理的被遺忘權判決論證模式，達致“理性”和“可接受性”。

一、任某案判決思路評析

在“任某案”中，兩級法院均不予支持原告主張的被遺忘權，且法院給出的理由是對于非類型化人格利益必須具備“利益正當性”和“保護必要性”時，才予以支持，但似乎有失偏頗。法院在判決中以有無立法規定為標準，將人格利益分為已類型化人格利益和未類型化人格利益，前者依照法律規定進行保護，后者受到法律保護需同時符合三個條件：1）非已類型化法定權利；2）訴求利益的正當性；3）訴求利益保護的必要性。從判決書內容可知，法院已經確認“被遺忘權”為未被類型化的一般人格利益，而未被類型化的人格利益毋庸置疑，當然屬于人格利益，都應置于法律保護之下。既然已經屬于人格利益，在不考慮其他例外因素的條件下，原告的訴求是具有利益正當性的和保護必要性的，而且適用的法律標準應該與已類型化人格利益基本一致。但法院論證中同時附加了獲得法律支持的1）、2）、3）三個條件，以此論證原告主張的人格利益（被遺忘權）不能獲得支持。以下筆者對三個條件一一進行剖析。

對于第一個條件，屬于基礎的概念判斷。本案中，一、二審裁判書認為“被遺忘權屬域外法律概念，國內法律并無相關規定，亦無對應的權利類型”①參見北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。，實質上是進一步論證法院提出的“未類型化人格利益”的概念。但從該論斷僅可得出我國現行法律規范未確立“被遺忘權”，并不能否定在司法實踐中不能保護“被遺忘權”，或者說通過個案判決保護“被遺忘權”所蘊含的人格利益。

對于第二個條件，兩審法院皆認定一旦支持任某的“被遺忘權”訴求，那么將間接損害“陶氏教育”的商業信譽，所以任某提出的“被遺忘權”不具有利益正當性。筆者認為，法院采取行為后果來考量利益正當性從而掩蓋權利本身的正當性是值得商榷的。被遺忘權既涉及人身權利亦涉及財產權利還包括信息自決的權利，所以論證利益正當性應從此三方面子權能出發，可以從價值領域和事實領域分別進行判斷。[1]價值領域主要考量正當性，即利益天然或自然地具有正當性。首先，被遺忘權是一項關乎人格尊嚴和人格利益的權利，是網絡信息時代人之為人的權利表征，正因為被遺忘權具有應然的正當性，所以有人將其視作一項普遍人權。[2]其次，“忘卻之河(Lethe)”、“孟婆湯”等故事皆表達了遺忘是人的本性。再次，遺忘過錯面向未來是個人發展的客觀規律，如：人非圣賢，孰能無過；知錯能改，善莫大焉等。以上論述分別從人權和人性角度證明了被遺忘權具有天然的正當性。事實領域主要考量法律正當和個案正當。法律正當在于先行權利體系中可以較好的容納被遺忘權的三項子權能，如人格利益、財產利益可以歸屬根據現行《民法總則》（以下簡稱《總則》）第一百一十條、《侵權責任法》（以下簡稱《侵權法》）第二條；至于信息自決，現行《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》等規范性文件已在不同程度上蘊含個人對涉及信息的自主控制以及對相關主體收集、使用個人信息的限制。②如《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第5條規定：“電信業務經營者、互聯網信息服務提供者在提供服務的過程中收集、使用用戶個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則?！眰€案正當指的是在某個具體案件中，當事人關于被遺忘權的訴求具有正當性。這需要具體案件具體處理，著重考量案件中的主體關聯程度、當事人利益主張是否適宜、損害事實是否存在以及程序是否正當。

對于第三個條件，被遺忘權的法律保護必要性而言，根據“矯正正義”的原則，損害必有賠償。[3]因此，在被遺忘權于法無據時，可以采用矯正正義的后果主義論辯來考察被遺忘權是否具有保護的必要性。若法院在個案中對被遺忘權不予以保護，從而導致被遺忘權喪失成為一種民事權益的資格，則其不利影響不僅僅會局限于個案，更深遠的影響是，對于其他當事人在之后訴訟中的被遺忘權主張，均可能因為規范和先例的缺失而得不到救濟。這樣的后果是對“矯正正義”的背離和損壞，是法治社會中不應該出現的局面，甚至會消解網絡信息技術的“中立性”，社會公眾對網絡技術的評價將會大大降低，互聯網的弊端將會極速凸顯。再者，我國現行許多法律皆提供了個人人格權、財產權的有效救濟途徑，也有規范性文件對個人信息的自決和保護加以規范。然而，擁有更大權能的涉及面，涵蓋了人格利益、財產利益和信息自決三項重要子權能的被遺忘權卻無法獲得法律的有效保障，這明顯有違“常識”，所以被遺忘權法律保護的必要性也是不容置疑的。

因此，即使采取法院論證思路，判決本身也是存在一定程度上邏輯矛盾和論證不周延的。所以，法院真正的重點應該是在確認“被遺忘權”屬于人格利益以后，首先明確原告主張的“被遺忘權”本身所蘊含的人格利益合法，一般情況下應予以保護，但由于原告的私權和法律所保護的他人合法商業信譽以及公眾知情權相沖突，相較之下，后者法益明顯大于前者，所以原告認為應“被遺忘”（刪除）信息的利益不具有法定的正當性和保護的必要性，不宜認定為正當法益。

二、被遺忘權案件實行個案救濟的學理考量

任某案中法院給出的三個保護標準既不能自圓其說，亦無法厘清被遺忘權之所以成為一項新興權利的理論來源，故要在司法個案中識別與保護被遺忘權，就不得不討論其作為新興權利獲得救濟的標準。在權利時代，各類新興權利紛紛得以確立，但也要防止權利的泛濫。正如法律保障公民訴權，同時也要防止訴權的濫用一樣。因此，面對各式各樣的新興權利要求，法律工作者在法治建構中必須嚴格把關、審慎抉擇。就現實而言，盡管立案登記制使新興權利在訴訟中不時顯現，但能夠在司法實踐中得以救濟的新興權利也鳳毛麟角。因此，被遺忘權最終是否可以在司法實踐獲得個案救濟必須具備相應的條件。

（一）必要性考量——謙抑性

其一，個案救濟對非法律規范的謙抑。個案救濟實質上是動用法律規范進行調整，換言之，即考察法律規范對非法律規范的謙抑。法律是維護社會公平正義的最后一道防線，對于非法律規范可以調控的權利，法律規范一般不加干涉，或是法律規范難以調整的領域，應當保持中立，不應橫加調整。比如男女朋友之間就去誰家過節提出的權利主張或特殊人群要求他人讓座的權利主張是由協商、社會道德、公共準則等予以規范，是非法律規范適用的領域。而對于被遺忘權而言，其客體即個人網絡信息已經成為一種利益資源，會產生巨大的經濟效益，并且會給信息主體帶來一定便利，但利之所在弊之所存，個人信息的泄露會導致隱私權無法保障，各種網絡詐騙依靠個人信息數據實行“精確打擊”。所以，網絡數據將會對信息主體的權利義務和利益關系產生重大影響。歐盟、美國等一些域外國家也認識到了這一點，紛紛立法承認被遺忘權是一項實實在在的權利，如歐盟2018年5月正式生效的GDPR正式文本第17條就是被遺忘權（right to be forgotten）條款①See 2016 General Data Protection Regulation Article 17.Right to erasure (‘right to be forgoten’). https://gdpr-info.eu/art-17-gdpr/,2018-03-01.，美國加州2013年通過的“橡皮擦”法案等等。②Senate Bill No.568 :http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140SB568,2018-03-01.由此，被遺忘權采用法律規范進行調整較為妥當，不宜采用非法律規范調整，但在我國目前缺乏專門法律規范的情況下，實行個案救濟是比較妥當的。

其二，個案救濟對已有權利的謙抑性。如果已有權利能夠對新興權利妥當的保護，那么個案救濟也就沒有必要產生。我國現行法律規范所確立起來的權利類型是不足以替代被遺忘權的，盡管一些權利帶有被遺忘權的某些特質，但主要集中于可以行使技術手段——刪除權。③如《中華人民共和國網絡安全法》第四十三條：個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息；發現網絡運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權要求網絡運營者予以更正。網絡運營者應當采取措施予以刪除或者更正。但被遺忘權與刪除權它們是不一樣的，刪除權“是指符合特定條件的事由出現時，信息主體有權請求信息管理者刪除其個人信息的權利”[4]61，刪除權針對的是缺乏法律基礎的信息，以排除對信息的不法收集和處理，當信息處理無法律基礎時，即可行使刪除權。被遺忘權是大數據時代產生的一種具有人格權屬性，關乎隱私數據與其他信息數據的權利，所針對的信息是可以在合法基礎上搜集的信息。刪除權的主體除自然人外還可以是其他民事主體，而被遺忘權的主體是自然人，而且被遺忘權追求的是將網絡信息與信息主體不具有關聯性，至于是否仍被網絡儲存不是權利所及范圍，刪除權是追求侵權信息從網絡服務器里徹底刪除，所以刪除權是不足以涵蓋被遺忘權的，換句話說，已有權利不足以保護被遺忘權。

其三，個案救濟對法益的謙抑。法益即“應予保護的利益，但是一種概括的利益”。[5]法律對法益的保護追求的是廣度，需要盡可能多的請求權基礎，但欠缺具體的構成要件。[6]若個案救濟中的新興權利可以被某種法益所涵攝，那么一般就會采取適用法律原則或概括性條款予以保護，這時需要法官發揮司法能動性，做出符合此種法益的一般性判決。但如果法益不足以提供全面保護時，那么將考慮承認新興權利是一項具體的民事權利，繼而根據新興權利特點進行個案救濟?！拔阌怪靡?，被遺忘權是一項具體民事權利?！盵7]根據楊立新教授觀點，被遺忘權不符合利用法益進行保護的條件，他認為可以參照《侵權法》第六條第一款的規定①《侵權責任法》第六條第一款：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。，侵害被遺忘權實際上是存在具體侵權責任構成要件的。首先，違法行為即存在信息控制者不履行被遺忘權義務的行為，這種行為和違反撫養等強制性義務類似；其次，損害后果即信息主體因網絡信息造成利益受損；再次，因果關系即信息控制者的不作為義務導致信息主體利益受損和損害的加劇，違反被遺忘權義務的行為與損害之間是引起與被引起的關系。最后，信息控制者的過錯，無論故意或過失，皆構成侵權責任。[7]由此，被遺忘權侵權責任構成要件清晰明確，論據充分，與缺乏具體構成要件的普通法益是不可等而視之的。

圖4和圖5為刀具銑削過程中的流動應力、等效塑性應變分布云圖，表1為銑削過程中各點的流動應力和等效塑性應變數值。在刀具與工件剛開始接觸時，最大應力主要集中在刀屑接觸區。對比銑削過程切屑和工件中各處的應力和應變，發現工件的流動應力和等效塑性應變數值明顯低于切屑，而且工件的應力應變值變化不明顯。

此外，被遺忘權本身構成要件清晰，其權利主體傾向基于行為能力劃分，義務主體不限于搜索引擎商而是所有收集、占有、處理、使用個人信息的人，權利內涵針對的信息是可以在合法基礎上搜集的信息，義務內涵如制定和公布信息保存期限的義務，權利行使方式不僅僅指向具有終極性和謙抑性的刪除權，權利克減于表達和信息自由等方面是有其獨特之處的，理應像精神損害賠償請求權、隱私權等一樣，擁有確定的請求權規范和清晰的構成要件，形成一套完整的權利保護體系，所以，個案中不宜單純采用人格利益進行概括性保護。

（二）重要性考量——共識性

一項新興權利要獲得個案救濟，必要性和重要性是缺一不可的，而重要性的核心考量因素就是社會共識。因為從某種意義上說權利本身就是一種社會性的觀念，“權利衍生于社會共識，只有獲得人們一致認可，權利才會誕生，才能從共識上升為規范”。[8]65擁有被遺忘權是否能發展為人們廣泛的共識，對被遺忘權能否在司法中獲得個案救濟起著至關重要的作用。

首先，在古代相當長的時期內，大多數人都被限制在原籍，實行簡單的“移鄉避仇制度”就可以把仇家在地理空間上隔開，利用空間上的隔離使仇家之間不相見，以達到遺忘仇恨的目的；②《周禮》的《地官·調人》、《秋官·朝士》記載了周朝法律施行移鄉避仇制度。該規定對后世影響深遠，漢代的律令有和難之條，荀悅主張：“使父仇避諸異州千里，兄弟之仇避諸異郡五百里，”《唐律疏議·賊盜律》卷十八規定：“殺人應死，會赦免罪，而死家有期以上親者，移鄉千里外為戶，其有特敕免死者，亦依會赦例移鄉?！逼浯?，在于未進入信息時代之前，即使信息主體存在不良信息，限于交通等因素人口流動少，也不會在大范圍內形成嚴重影響，而時間是最好的遺忘者，人與生俱來便有一種功能叫做遺忘，在當時歷史條件下，“遺忘”與“記憶”的平衡未被打破，“遺忘是一種常態，記憶才是例外”；[9]最后，即使一些特定信息記錄被留存，限于階級、文化等因素，也不可能廣泛傳播，如“二十四史乃二十四姓之家譜也”。[10]85所以未進入信息時代之前，是不會產生被遺忘權的，更不用說獲得被遺忘權成為一項社會共識。但進入信息時代以后，因互聯網技術的出現，一切隨之改變，時間、距離、交通、階級、文化等對信息的傳播阻礙越來越小，人類社會逐漸步入一個信息爆炸的時代，網絡信息傳播非常迅速和廣泛，各種網絡暴力、眾口鑠金、三人成虎事件層出不窮。個人數據被無限制收集，大量未經信息主體同意的數據信息被披露，甚至開始網上公開買賣個人信息，侵犯數據信息的情況愈演愈烈，更可怕的是“記憶成為常態，遺忘成為例外”，這已成為不容忽視的社會問題。在此背景下，個人信息安全和個人隱私保密的重要性日益凸顯，已經成為民眾普遍的社會共識，亟須通過法律的刻意強調以彰顯其重要性，因此被遺忘權應予司法救濟保護的呼聲日益高漲。

新興權利的一個重要特征就是肇始于個體訴求，而社會共識的形成就是一個從個體訴求到群體主張的過程。據相關統計，司法實踐中近年來有關數據信息、隱私所引起的訴訟案件逐年遞增，民眾對個人數據信息保護的意識大大增強。①筆者以“任某案”之相關案情和法院對此類案件的相關定性，于北大法寶查詢了國內近年來由于搜索引擎上不當信息所引起的相關案例，一共獲得144件。因涉及案例較多，故不再一一引注，所研讀案例，均以搜索引擎商為被告或共同被告，詳情參見網址：北大法寶http://202.121.166.131:9155/Case/2018年3月1日最后訪問。且根據知網法學學科論文數量顯示，以被遺忘權為主題的研究自2012年以來逐漸興起，包括王利明、楊立新等國內著名學者皆主張被遺忘權應予以救濟，而且隨著網絡越來越發達，一個自然人的社會評價高低，越來越多的取決于網絡社會的評價也已是不爭的共識。因為網絡信息具有傳播迅速、廣泛的特性，一旦在網上出現了有損信息主體的搜索鏈接，信息主體的社會聲譽就有降低的危險，維克托曾言“網絡使人們陷于數字圓形囹圄”。[11]如果在我國司法中實行個案救濟就能妥善解決這一難題，因為“被遺忘權”不僅可以刪除不利于信息主體的網絡數據，還可以采取更新(update)、在搜索結果中劣后排列、表明爭議內容、消除檢索 (de-index) 等措施，從而恢復和重置信息主體的網絡聲譽，化解不利影響。鑒于此，以個人網絡數據信息利益為權利內核的被遺忘權已經從個體訴求發展成了社會共識，擁有被遺忘權越來越成為一項社會的廣泛共識。

（三）可行性考量——權利成本

被遺忘權要獲得個案救濟，必要性（謙抑性）與重要性（共識性）僅表達了權利的“可欲性”，是否具有現實的“可行性”才會迎來個案救濟在司法視域中的終極大考，而這關鍵取決于個案救濟成本。權利的實現依托成本的付出，表面上看起來取決于私主體的相互協作，包括他人的不加干涉或積極協助，如與被遺忘權存在一定相似的刪除權，其權利主體一旦發現與自身相關的不實網絡信息，可以要求網絡經營者采取技術措施進行刪除，網絡經營者無正當理由不得拒絕協助。但實質上則取決于公權力做出的各種努力，比如制定網絡經營者服務規則、規定違反刪除義務的法律責任，設置網絡監督管理機關督促網絡經營者履行義務等等，而這所有的公權力行為都將依賴于政府公共財政支出，需要財政的投入和公權力機關的配合。[12]26所以，被遺忘權能否最終得到個案救濟，還需合理考量國家為其付出的代價，理性分析其現實可行性和盡量節約個案救濟成本。

從現實可行性角度需考量經濟基礎和司法水平。改革開放近四十年，我國社會財富的迅速增加，國家經濟持久繁榮，有足夠的財政支持司法事業，加強法院對涉被遺忘權案件的審議和判決，為被遺忘權獲得司法個案救濟乃至入法奠定堅實的經濟基礎。近年來各種專門法院的建立也為被遺忘權的個案救濟提供了司法保障，集中了有效資源，如2017年杭州互聯網法院的建立，其專門審理涉及網絡的案件，而被遺忘權案件是網絡案件的典型之一，在專門法院的審理下，有關被遺忘權的司法經驗可以快速積累，成為司法續造的強大推力。而且我國近年來民事領域未出現使大量新興權利夾雜著正義激情盲目入法的態勢，民事權力體系基本穩定，被遺忘權的個案救濟不會形成較大的沖擊。還可以借鑒已有成功經驗——精神損害賠償請求權的入法經驗。上世紀八十年代，精神損害賠償與目前的被遺忘權一樣，都是法學界的新興話題，都面臨著同樣的司法困境——幾乎無法可依②當時精神損害賠償只有《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》(1993年)有所涉及：“公民因名譽權受到侵害……提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據……等情況酌定?！钡潜Ｗo力度相當之弱：該“解答”并非正式的司法解釋，位階較低；僅是象征性表態，將其完全交由法官自由裁量；僅針對名譽權，其他權利的精神損害賠償無從談起。，但是通過“中國精神損害賠償第一案”、“王軍霞”、“屈臣氏非法搜身案”等由一系列個案推動①參見《賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳人身損害賠償案》，《最高人民法院公報》1997年第2期。參見遼寧省高級人民法院(2001)遼民終字第162號民事判決書。參見上海市第二中級人民法院(1998)滬二中民終字第2300號民事判決書。，積累了豐富的司法經驗才使得精神損害賠償請求權逐漸得到明晰而全面的呈現，彌補了當時法律的不足，為后來通過司法續造成功確立精神損害賠償請求權打下堅實基礎，所以被遺忘權的個案救濟完全可以借鑒這一成功經驗。

三、被遺忘權在個案救濟中的論證進路

任某案中，法院采用的論證邏輯是從特定權利（被遺忘權）解釋為一般權利（人格利益），如果放任此種解釋模式，以后司法中遭遇相似案例，就會先入為主的適用人格利益進行裁判，被遺忘權這一項新興權利的獨立地位就有可能被甄滅，在成為一項獨立權利的初始階段即遭到扼殺，自然通過個案救濟從而自下而上的立法保護也就無從談起，所以法院論證過程是存在些許瑕疵的，但是也有值得認同的方面，任某案中法院認定被遺忘權屬于一般人格利益是合乎被遺忘權法律性質的，涵蓋了被遺忘權的內涵，奠定了把被遺忘權歸入人格利益下討論的基調，提供了被遺忘權獲得救濟的法理基礎。

（一）運用顯性涵攝進行演繹推理

為了使被遺忘權在司法實踐中獲得個案救濟和類型化，法院應該采取的正確論證模式應是從一般權利（人格利益）到特定權利（被遺忘權）的論證模式。因為被遺忘權與《總則》第一百一十條、《侵權法》第二條規定的人格利益是包含關系，或曰種屬關系。在當事人提出有關被遺忘權權利主張請求法院予以保護時，被遺忘權的內容實際上已經包含于既有人格利益的范圍之內。申言之，在某種程度上，法律權利都具有抽象性、概括性，對于基本法律中的權利而言尤其如此。在此情形下，法官需采取的手段是涵攝，即采取“法律推理方法”，將被遺忘權涵攝歸入《總則》第一百一十或《侵權法》第二條外延之下。這種推理方法的益處在于，司法克制精神得到貫徹，人格利益邊界得到維護，但司法能動的色彩更濃，法官享有較大的自由裁量權，因為人格利益必然與被遺忘權存在差異，很多時候前者的一般性與后者的特殊性之間的包含關系并非一目了然，所以就需要法官秉持司法能動的立場，行使自由裁量的權力，做一些解釋性、創造性工作，使人格利益與被遺忘權兩者間的關系清晰具體，邏輯完整，完成從一般人格利益到被遺忘權的涵攝。

具體而言，被遺忘權的涵攝屬于顯性涵攝，即直接以一般權利、空白權利等既有法律權利為起點的涵攝。其中，被遺忘權可以歸類于空白權利涵攝的權利類型?？瞻讬嗬侵阜晌茨芡耆信e，而以“等”“其他”等語詞概括的權利，因為法律具有滯后性，抑或不能完全窮盡權利，所以在立法技術上采用“等”“其他”來彌補因社會發展出現的新興權利，但未明確列舉的權利應與已經類型化的權利屬于同一種屬，具有相同的法律性質。對于被遺忘權而言，《總則》第一百一十條以及《侵權法》第二條就是空白權利條款，前述兩個條款在結尾均有“等”權利的表述，且被遺忘權與條文中明確列舉的權利同屬人格利益，是同一種屬關系，兼之被遺忘權是隨著網絡大數據的飛速發展才進入公眾視野的，所以被遺忘權是社會發展所產生的一項獨立新興權利。因此，顯性涵攝理論可以運用于被遺忘權。

顯性涵攝的法律推理方法在含有新興權利的司法裁判中運用是比較可取的，很多涉及新興權利案件產生的難題即可迎刃而解。以全國首例“親吻權”索賠案為例，原告在訴訟請求中提出“親吻權”受到侵害，法院在判決中實際上承認了“原告主張的親吻權屬人格權中細化的一種獨立的權利”，但限于法無明文規定駁回原告的賠償請求，可是法院最后實際上也采用了“身體權”和“健康權”進行涵攝，給予了一定的救濟。①參見：陶莉萍訴被告吳曦道路交通事故人身損害賠償糾紛一案，四川省廣漢市人民法院(2001)廣漢民初字第832號民事判決書。這樣的判決思路一定程度上是值得被遺忘權案件借鑒的，因為要在司法中獲得個案救濟，體現出被遺忘權的權利特征，以及為將來立法確認做準備，就要確立起被遺忘權這一概念。首先應肯定其獨立地位，法院在論證過程中可以明確“被遺忘權屬人格利益中細化的一種獨立的利益”，摒棄“任某案”中采取的抹殺被遺忘權獨立地位籠統認定為人格利益的論證模式。在承認被遺忘權屬于一項獨立人格利益基礎上，其保護模式可以參考已經類型化的人格利益，待司法中對被遺忘權案件有了進一步經驗積累時，就可以像隱私權、名譽權等權利一樣，有一套獨特的保護模式，比如怎樣判定侵權成立、怎樣承擔侵權責任等，構建出一套完備的被遺忘權法律保護體系。

值得注意的是，在借鑒首例“親吻權”論證思路時，也要看到其與首例“被遺忘權”之間也是存在差別的，親吻權在現有類型化權利之中能找到涵攝的上位具體權利，如身體權、健康權，“親吻權”完全可以解釋歸入其中得到救濟，不必細化為一種獨立的權利；但是被遺忘權找不出具體的上位權利涵攝，只能涵攝于更上位概念即人格利益，而人格利益太過于籠統，不能體現出被遺忘權的特點，會導致被遺忘權得不到有效保護。此外，親吻權案件在現實中并沒有像被遺忘權案件那樣所涉及面廣、頻發；而在大數據時代，侵犯網絡信息數據案件的頻發，嚴重損害信息主體合法權利，被遺忘權獲得個案救濟，是更切合現實需要的。所以簡單的說，通過“任某案”得出需把被遺忘權歸入人格利益下討論；通過“親吻權案”得出應采取從一般權利（人格利益）到特定權利（被遺忘權）的論證模式。因此，在司法過程中，法院應首先承認“被遺忘權屬人格利益中細化的一種獨立的類型化利益”，具體保護模式暫且可以在人格利益框架下具體分析。

（二）適用比例原則構建裁判基準

在任某案中，我們最后論證的結果是因原告的私權和法律所保護的他人合法商業信譽以及公眾知情權相沖突，后者法益明顯大于前者，所以原告訴求應“被遺忘”（刪除）信息的利益不具有正當性和必要性，不宜認定為法律保護的正當法益。這里可以提煉出類似案件中需要解決的關鍵問題是如何論證“后者的法益明顯大于前者”，換句話說“如何確立裁判中被遺忘權保護的標準”，只有解決了這個難題，在以后類似案件中才能樹立起裁判標準，才具有可操作性。筆者認為比例原則（der GrundsatzVerh?ltnism??igkeit）可以較好的解決此難題，但一項公法原則適用于民法領域具有可行性嗎？這是比例原則用以裁判被遺忘權案件首要解決之問題。

比例原則萌發于19世紀的普魯士公法學界，后經奧托·麥耶（Otto Mayer）整理論述，成為一項基本行政法律原則乃至不成文的憲法原則。[14]它主要包括三項遞進式的子原則，適當性（Geeignetheit）、必要性（Erfordlichkeit）和均衡性（Angemessenheit），適用于考察“手段”與“目的”的關聯性，“禁止過度”是比例原則的精髓。[15]從法律位階角度而言，憲法是根本大法，各個部門法應遵循和貫徹憲法的基本原則和法治精神，私法性質的民法也不能例外。而比例原則已拓展至憲法維度，可以視為具有憲法效力的規范性要求，[16]故在民事權利領域適用該原則是乎并無不妥之處。從具體法律制度觀之，一些民事法律制度同樣需要結合比例原則才能予以適用。比如《總則》第一百八十一條規定的正當防衛就需結合比例原則的要求，滿足“禁止過度”的條件。法官在具體案件中判斷當事人是否構成正當防衛，首先，應當考量保護的利益是否是正當利益(比例原則蘊含的目的正當性)；其次，判斷當事人防衛手段是否利于保護該利益(比例原則蘊含的適當性)；再次，當事人是否選擇最小損害的防衛措施(比例原則蘊含的必要性)；最后判斷當事人所保護的利益與所損害利益二者的法益大小(比例原則蘊含的均衡性)。以上法官考量要素正是比例原則內涵的生動體現，它建構了可操作性的裁判框架，并限制了人為的恣意。因此，比例原則應用于民法視域是有一定法理依據和正當性基礎的。

事實上，經過多年的發展，民事領域已經深受比例原則的影響，特別是民事權利邊界劃分、民事權利限度研究等方向。[17]而在確立被遺忘權的保護標準時，同樣伴隨著行為目的與保護方法的衡量，以及彼此沖突的價值取向或不同利益之間的平衡。此外，比例原則的原始目的是在司法裁判中賦予法官擁有適當的自由裁量權[18]，任某案中法院給出考察“利益正當性”與“保護必要性”的前提是屬于某種未被類型化的人格利益，即法官在具體案件中擁有自由裁量權的人格利益，這也增加了比例原則適用的可能性。[19]從此兩個角度觀之，比例原則與任某案中被遺忘權的保護標準十分契合，而運用比例原則也能為被遺忘權的保護標準建構更具邏輯和嚴密的論證框架。因此，在我國涉及被遺忘權案件中應該采用比例原則來衡量法益保護的標準，從而有效增強司法案件論證的邏輯性和操作性。在具體案件中，比例原則的適用步驟如下：

首先，目的正當性考量，即司法個案中當事人提出被遺忘權主張的目的是否具有正當性。被遺忘權是大數據時代個人信息權的特殊表現，其權利價值在于追求網絡信息所有者的自決權，不受他人干涉。信息自決權是一種人格利益，關乎信息主體尊嚴，源自于基本人權中的一般人格權，同時也是我國憲法中人格尊嚴條款可以派生的一項基本權利。[20]所以，被遺忘權的目的總是具有正當性（這也進一步論證了任某案中未被類型化的人格利益——被遺忘權——在一開始是具有正當性和保護的必要性的），但由于人類生產生活必須借助信息交流才能得以展開，而且信息自決權與公眾知情權等也存在天然沖突，所以信息自決權必然會受到一定限制，不可能實現完全自決。[21]

其次，適當性考量，即當事人要求刪除相關網絡信息是否有助于正當目的的實現。對此需要法官依據具體案情具體分析，當刪除網絡信息還可以產生其他后果時，法官需要在正當目的與其他后果之間衡量，要做到不偏不倚，公正合理，只有當正當目的的實現占優勢時，才能確定為合目的性。

再次，必要性考量，即在實現正當目的的方式中，法官需要選擇代價最小的方式，這就要求在司法實踐中增強法官的能動性，在審判中不僅要考慮原告訴訟請求是否于法有據，還要去探究是否還存在解決原告訴求的更好方案，從刪除網絡信息、更新網絡信息、在搜索結果中劣后排列、表明爭議內容、消除檢索等方式中擇一最小代價方案。

最后，裁判的均衡性，也就是法院對被遺忘權行使個案救濟導致的損害與目的效果之間是不是相當。行使該權利的實質是社會公眾知情權、言論表達自由權等權利和所保護的私人權利之間的取舍，這要求裁判者審理案件過程中綜合考慮各種因素后進行價值判斷，在彼此沖突的權利之間進行權衡，這就需要采取利益衡量的方法，這是新興與既有權利發生沖突時常常用到的裁判方法。[22]但在于法無據的情形下，單純寄希望于法官個人意志實現合理合法的價值判斷是有難度的。對于如何進行利益衡量，出現了多種觀點。①如：“利益層次結構的規律”、“實體性論證規則”、“先例判決”和“利益衡量的程序性規范”等。不過有關被遺忘權的利益衡量已在一定程度上達成了若干共識性，如被遺忘權的保護不應損害“個人表達自由權”、“社會公眾知情權”等權利。[23]

筆者認為被遺忘權案件的利益衡量應當綜合平衡人格利益、商家經濟信息利益、國家公共利益三方之間的關系。在尊重各方核心利益的基礎上，犧牲各自一般利益以實現相互協作，共同促進各方主體利益的最大化。具體而言，被遺忘權客體指向的個人網絡信息可以分為核心網絡信息（涉隱私網絡信息）和非核心網絡信息（非涉隱私網絡信息），對于前者應當側重保護個人人格利益即被遺忘權優先，后者需信息主體做出一定讓渡，在符合國家規制需求的條件下，促進信息的交流和利用，實現商家經濟利益，同時商家在利用個人網絡信息時要嚴格遵守涉隱私網絡信息的紅線，抵制不良技術的研發應用，提升信息產品的服務質量，保障公眾一般信息知情權，維護個人核心信息利益和遵守國家公共政策。對國家而言，為實現其社會管理職能，需收集一些必要的個人網絡信息，但是應以不干涉私人生活為限度，要作為一個公平公正的“裁判員”，利用法律手段確立被遺忘權的邊界，劃分核心網絡信息和非核心網絡信息，實行不同的個人網絡信息監管力度，“重其重罪，輕其輕罪”。通過協調三方利益，真正實現利益平衡，使被遺忘權在個案中更好的得到應有的保護。

但利益衡量終究還是一種法官主觀判斷的個人行為，不得不提防適用時可能出現的隨意性。所以盡管比例原則邏輯性嚴密，但缺陷也是一大隱患，這會導致結果的不可預期性。因此，為了實現被遺忘權保護標準的更具可操作性，應當以比例原則為基礎，同時在司法實踐中不斷積累經驗，建立起更加詳細的判斷規則。所以法院在審理被遺忘權案件中，要及時、準確的總結具體標準，同時可以在一定程度上參考域外成熟經驗，比如歐洲議會2016年通過的GDPR正式文本中，其被遺忘權條款就明確列舉了是否給予保護的一些具體標準。通過國內司法經驗的總結和適當的法律移植，建構起我國被遺忘權保護的具體標準，掃清被遺忘權個案救濟的障礙。

四、結語

數據信息時代下，為應社會實踐需要、契合國際化發展趨勢，以保護信息主體權利為目的的被遺忘權應予以確立。通過在司法領域展開被遺忘權的個案救濟，既可為將來的被遺忘權立法保護奠定基礎，也有利于解決目前司法實踐中有關當事人主張被遺忘權的法律適用難題。筆者堅信，這一私人領域的權利保護將會對提高人們自由意識、獨立意志和自主性起著潛移默化的巨大影響，同時也必將促進我國民主法治更加完善。