論國有公司董事會選任總經理制度的構建

萬國華，甘術志

（南開大學 法學院，天津 300350）

總經理是公司最主要的管理人員之一，負責公司的業務執行，對公司的經營績效有決定性影響，因而總經理的選任對公司至關重要。對于我國由各級國有資產監管機構履行出資人職責的國有公司來說，總經理的選任有兩種方式，其一，根據我國公司法以及《國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》的規定，國有公司總經理由董事會選任；其二，根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第十七條的規定，國有資產監管機構對國有公司總經理有任免建議權。在運作實踐中，國有公司總經理大多數由國有資產監管機構選任。[1]推行國有公司董事會選聘經理人的試點，也僅是對經理層副職實行市場化選聘，總經理仍然由政府機構選任。[2]

2015年9月13日公布的國企改革頂層文件《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》規定要重點推進國有企業的董事會建設，切實落實和維護董事會依法行使選人用人等權利，并且規定“堅持黨管干部原則與董事會依法產生、董事會依法選擇經營管理者、經營管理者依法行使用人權相結合，不斷創新有效實現形式”，以及“董事會按市場化方式選聘和管理職業經理人，合理增加市場化選聘比例”?！秶鴦赵宏P于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》規定國有資本投資運營公司董事會根據授權負責選任經理層。這些政策法規要求落實董事會選任總經理的職權，以進一步推進國企改革。

我國學者同樣建議落實國有公司董事會選任總經理的職權。劉銀國、楊善林、李敏（2005）提出為避免選任國有公司總經理等經營者過程中出現尋租行為，應成立由國家董事、職工董事以及獨立董事或社會董事組成的董事會來選任與考核總經理等經營者。[3]胡改蓉（2010）認為國有公司董事會任命總經理是“實現董事會效能的關鍵所在”。[4]劉曉蕾（2016）認為享有選任經理人員的職權是國有獨資公司董事會對人事任免和經營決策承擔責任的基礎。[5]袁東明和陶平生（2015）[6]、柳學信（2015）[7]、胡鋒和黃速建（2017）[8]、何小鋼（2018）[9]等主張國有資本投資運營公司的總經理應由董事會選任，以建立有效的公司治理結構。

但是，由于投入國有公司的國有資本的所有權歸全民所有，由董事會選任總經理存在國有經濟性質的代理問題，因此，推行國有公司董事會選任總經理需要進行制度構建以控制由此產生的代理問題。本文首先從理論上探討國有公司總經理選任中存在的代理問題，其次從代理理論角度分析世界各國國有公司總經理選任的主要模式，最后對構建我國國有公司董事會選任總經理制度提出建議。

一、國有公司董事會選任總經理的代理問題

伯利和米恩斯（1932）揭示了由于現代公司所有權與經營權分離，公司的控制權落入經營者手中的現象，并指出控制公司的經營者可能“會犧牲公司利益為自己謀取利益，而不是為公司創造利潤”。[10]詹森和麥克林（1976）指出作為委托人的股東與作為代理人的經理之間的利益并不總是一致，二者之間存在代理問題。[11]為了控制兩權分離產生的代理問題，降低代理成本，現代公司形成了一定的治理結構。在這個治理結構中，董事會把股東與公司經理層連接起來，處于核心地位。董事會的主要職能是代表股東選任公司經理層、制定公司薪酬管理計劃以及向公司經理層提出建議等。[12]董事會行使這些職能，包括選任總經理等公司管理層等，同樣存在代理問題，但董事會如果不以維護公司和股東利益為目標，甚至損害公司和股東利益，股東可以投票改選董事會成員以及賣出公司股票。

國有公司董事會選任總經理存在的代理問題與私人所有權公司則有所不同，其原因在于投入國有公司的國有資本存在多級委托代理關系。國有資本的性質為全體國民所有，所有權歸國家，政府代表國家行使國有資本的所有權，這樣形成了全體國民-國家-政府-國有資產監管機構-國有公司的委托代理鏈條。[13]由于存在多級委托代理關系，在國有公司中產生了廉價投票權問題，即國有公司的剩余索取權歸于國家，但國家本身無法行使剩余控制權，需要委托代理人來具體行使，這樣剩余控制權與剩余索取權并不匹配，導致國有資本對國有公司的控制權出現失效的現象。[14]對于國有公司董事會成員的選任，政府作為國有公司股份的全部或主要持有者，享有選任董事會成員的權力，但是由于廉價投票權問題的存在，可能會把不合格的人員選任為董事會成員，進而造成由董事會來選任總經理并不能保證總是有效維護國有資本的利益，往往形成“內部人控制”的現象。[15]而國有資本通常又不能像私人資本那樣退出國有公司，以此來制約董事會對總經理的選任。由此國有公司經營者的選擇，特別是國有公司總經理的選擇成為國有公司治理的主要難題。

我國學者對如何選任國有公司總經理等經營者提出了不同的思路。一種主要的思路是從通過產權改革來改變國有公司的廉價投票權。[14]另外一種主要的思路是通過經理人市場等外部市場競爭來選任總經理。[16]但這些思路很少探討在保持國有資本享有控股股東權利的條件下，發揮董事會職能來選任總經理，以控制代理問題的具體制度構建。

二、國有公司總經理選任模式的分析

各國國民經濟體系中都存在國有公司，在對國有公司總經理的選任制度進行立法構建時，各國政府考慮的一個主要因素就是如何控制代理問題。從法律制度上看，世界各國對于國有公司總經理的選任形成了不同的模式，主要有董事會搜尋模式、股東和董事會雙重選任模式以及董事會選任模式等[17]551，主要區別在于政府作為國有企業出資人（股東）與董事會在選任總經理制度上職權分配的大小不同。從代理理論的角度來看，這些模式對于解決國有公司董事會選任總經理內在代理問題的機制設計各有不同的側重點。

（一）董事會搜尋模式

董事會搜尋模式是指國有公司總經理的選任權限在政府或者國有資產監管機構，但是在程序上由董事會產生總經理的人選。[17]551按照比利時、法國、墨西哥和土耳其等國的法律法規，國有公司總經理由國家直接任命，董事會不具有任命總經理的職能。[18]154加拿大國有公司總經理原來絕大部分由政府直接任命，2004年起采用新的選任程序，由議會對總經理人選進行審核批準，政府仍然掌握總經理的任免權。[18]203根據《新加坡憲法》第22C條的規定，新加坡政府公司（即國有控股公司）總經理的任免應征得總統的同意。[19]327-328

盡管采用董事會搜尋模式國家的國有公司董事會通常不享有任命總經理的職權，但是有的國家規定國有公司董事會對總經理人選有建議權。根據加拿大2004年的國有公司總經理選任程序，由國有公司董事會向政府部長提交總經理的人選建議。[17]551-552新加坡國有控股公司董事會對總經理的選任也有建議權。以淡馬錫公司為例，淡馬錫公司董事會有權向新加坡財政部推薦總經理人選。[20]

采用董事會搜尋模式的國家通常強調政府直接控制國有公司董事會，主要體現在董事會構成以及成員選任程序上。法國、墨西哥和土耳其等國的國有公司董事會成員中通常有政府部門的公務人員或政治任命的人員，其中有的國家，例如土耳其，全體董事會成員都是國家代表，沒有獨立的董事會成員，而且這些國家的國有公司董事會成員都由政府直接提名或任命。[18]137，192-197加拿大國有公司董事會成員有來自部委的成員，私營部門以及政治任命的成員，除職務董事以外的董事全部由政府提名，政府對董事會成員有最終任命權。但根據加拿大在2004年規定的新程序，由公司啟動董事提名程序，向政府提名建議合適人選，以增加國有公司董事會的獨立性。[18]193比較特殊的國家是新加坡，其國有控股公司董事會成員選任實施市場化機制。以淡馬錫公司為例，董事來源于政府官員、下屬企業領袖以及民間人士，大多數董事會成員是執行獨立董事，這些董事的選任由董事會提名，經新加坡財政部審核后，最后由總統批準任免。[20]

董事會搜尋模式由政府直接選任國有公司總經理，董事會只是協助政府搜尋總經理人選或履行選任總經理的法律程序，形成了典型的行政委任制，縮短了代理問題產生的鏈條。同時，政府直接控制董事會，目的在于形成董事會對總經理的制約關系。但是，除非董事會的成員選任以市場化為主以及具有較大的獨立性，例如新加坡國有控股公司的董事會，否則，董事會搜尋模式存在兩個方面的問題：一方面，沒有解決委托代理問題產生的廉價投票權問題；另一方面，由于總經理由政府直接選任，總經理常常越過董事會直接向政府報告工作，董事會實際上很難對總經理進行監督制約，導致國有公司無法形成以董事會為核心的治理結構。[4]

（二）股東和董事會雙重選任模式

股東和董事會雙重任命模式是指國有公司的總經理是由股東和董事會共同來選擇。在這種模式中，由董事會來具體執行選擇總經理的任務，但董事會選任總經理人選要向政府或者國有資產監管機構征詢意見，由政府或者國有資產監管機構審核批準后，董事會行使任命總經理的法定權力。[17]551采用這種模式的國家主要有澳大利亞、意大利、日本等國。澳大利亞國有公司總經理由董事會提名，政府也可以提名，最終的任命由董事會負責，但是政府可以否決董事會的提名。[17]552-553意大利國有公司總經理由董事會選任，但是董事會選任總經理時需要與政府（相關部委）協商，這時政府扮演股東角色。日本國有公司總經理由董事會任命，選任需要得到政府的批準。[18]154，204

在股東和董事會雙重任命模式中，國有公司董事會有提名以及最終在法律上任命總經理的職權。但是，國有公司董事會選任總經理的職權是受到股東制約的，而代表股東的是政府或國有資產監管機構，通過政府或國有資產監管機構保留對國有公司總經理選任否決權，維護國有資本的控股地位。

采用股東和董事會雙重任命模式的國家通常強調董事會的獨立性。澳大利亞國有公司董事會成員國家代表的數量是根據所有權比例確定的，除非特殊情況，公務員不能成為國有公司董事會成員，大多數成員來自私營部門，盡管國有公司董事會成員是政府任命的，但董事會成員的選任實行以技能為基礎的結構化選任程序。在意大利國有公司董事會中，只有一位國家代表，可以是公務員也可以是其他人員，這位國家代表是政府利用黃金股權任命的，但是其作為董事會成員僅具有觀察員地位而沒有表決權。[18]130-138，147

股東和董事會雙重選任模式試圖平衡發揮董事會的職能與政府作為所有權人對國有公司控制之間的關系。一方面，由于董事會有選任總經理的權力，維護董事會的決策與監督職能，能夠保證董事會對總經理進行監督，落實董事會的受托責任。另一方面，政府或國有資產監督管理機構對董事會選任總經理可能存在的代理問題進行直接監督。但是，這種模式存在的問題在于很難避免政府的直接干預，實際上往往演變成國有公司總經理人選由政府或國有資產監督管理機構決定，仍然存在廉價投票權問題。

（三）董事會選任模式

盡管國有公司董事會選任總經理存在國有經濟性質的代理問題，仍然有不少國家法律法規規定國有公司總經理由董事會選任。丹麥、芬蘭、德國、新西蘭、挪威、荷蘭、瑞士、奧地利、瑞典等國家規定，由國有公司董事會選任總經理。[18]202-206

在董事會選任總經理模式中，國有公司董事會具有獨立自主選任總經理的職權?？偨浝砣诉x的提名形式有多種?？梢杂晒蓶|提名，例如德國?？梢杂啥聲c股東提名，例如瑞典?？梢杂啥聲苯犹崦?，例如丹麥。[18]202-206但無論如何，總經理的任命最終由董事會決定。

采用董事會選任總經理模式的國家強調董事會的獨立性制度建設。在董事會成員的構成上，大部分是非直接國家代表成員。丹麥、挪威以及荷蘭等國在董事會中沒有國家代表。[18]130德國和瑞典以及芬蘭絕大多數國有公司董事會只有一至二名國家代表。[18]131荷蘭、奧地利、德國、新西蘭大部分成員是來自私營部門。[18]137在董事會成員的選任程序上，注重實行市場化機制。新西蘭、瑞典等國建立了以技能為基礎的結構化選任制度。挪威大型國有公司的董事會成員的提名要經過由股東代表和公司代表組成的“選舉委員會”討論。越來越多國家，例如芬蘭、瑞典等還實行國有公司董事提名由專業招聘機構外包完成。[18]146-149

董事會選任總經理模式的重要特征是落實董事會自主選任總經理職權，平衡政府作為股東與國有公司作為獨立商業經營主體之間的關系，使董事會成為公司治理的中心。這種模式對于解決廉價投票權問題的機理，是通過董事會成員大部分由非國家直接代表構成，以及市場化機制選任董事會成員，從而保證董事會的獨立性，不僅依靠董事會中國家代表的作用，而且還充分發揮其他董事會成員的作用。[14]

三、我國國有公司董事會選任總經理制度的構建

我國落實由國有公司董事會選任總經理的法律規定，圍繞以董事會為核心來構造公司治理結構，需要進一步完善相關制度建設，以抑制代理問題。根據我國國有公司運行實際狀況，參考外國國有公司選任總經理的不同模式，我國可以從董事會、政府或國有資產監管機構的監督以及黨組織的審核和監督等方面進行董事會選任總經理的具體制度構建。

（一）董事會制度建設

由國有公司董事會來選任總經理，建設規范的董事會制度是基礎。比較借鑒外國國有公司董事會制度的經驗，我國國有公司董事會制度建設主要在董事會職權、董事會構成以及董事選任程序等方面，目標是加強國有公司董事會的規范性、專業性與獨立性。

我國法律法規規定了國有公司董事會選任總經理的提名制度，以及薪酬與考核制度等相關的配套制度?！秶歇氋Y公司董事會建設的指導意見（試行）》規定董事會應下設提名委員會、薪酬與考核委員會等專門委員會?！抖聲圏c中央企業董事會規范運作暫行辦法》第五十七條規定了提名委員會的主要職責，其中包括總經理等高級經理人員選任的標準與程序、提出人選并考察等。第五十八條規定了薪酬與考核委員會主要職責，其中包括擬訂總經理等高級經理人員的業績考核與薪酬管理辦法以及對其進行考核等。但是目前國有公司董事會委員會的這些職責發揮作用有限，主要原因在于董事會的職權制度還沒有完全落實。

我國應完善國有公司董事會選任總經理職權制度建設。在賦予我國國有公司董事會選任總經理職權時，國有公司應落實提名委員會的職責，由其制定具體公開透明的選任總經理程序細則，經董事會通過。同時，國有公司還應根據《國務院關于改革國有企業工資決定機制的意見》的規定，規范董事會的薪酬與考核職權，包括符合條件的國有公司董事會應建立考核和薪酬委員會并制定相關制度。

改善我國國有公司董事會構成結構，外部董事的選任是關鍵。根據《國務院國有資產監督管理委員會關于國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行)》的規定，董事會由董事（即執行董事）、外部董事、職工董事構成。由非本公司員工的外部人員擔任的董事稱為外部董事。國資委選聘外部董事的來源渠道有三種：國內外知名專家、學者、企業家；中央企業有關人員；社會公開選聘。對于外部董事的資格要求：“應是公司主營業務投資、企業經營管理、財務會計、金融、法律、人力資源管理等某一方面的專家或具有實踐經驗的人士?！倍聲藬翟瓌t上不少于9人，包括1名職工董事，外部董事人數由試點初期不少于2人到以后逐步提高比例。根據《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》的規定，國有資本投資運營公司董事會由執行董事、外部董事和職工董事組成。依據授權主體的不同，外部董事由國有資產監管機構從專職外部董事中選擇合適人員擔任或者主要由政府綜合管理部門和相關行業主管部門選擇專業人士擔任。董事會人數原則上不少于9人，外部董事在董事會中應占多數。從這些規定可以看出，除通過職工代表大會民主產生職工董事以及從公司經理層中產生執行董事外，由于董事會大部分成員是外部董事，外部董事來源對發揮董事會職能有重要影響。

我國國有公司的外部董事選任來源應該提高市場化程度。從學者的調查來看，目前外部董事選聘范圍主要集中在國企退休或在職領導、機關經濟管理部門退休領導以及知名專家學者等。[21]對此，應拓展外部董事來源范圍，例如通過社會公開選聘，增加民營企業高管等富有管理經驗的人士擔任我國國有公司外部董事。

按照目前的規定，我國國有公司董事由政府或國有資產監管機構直接選任。根據我國公司法第六十七條、《企業國有資產法》第二十二條、《企業國有資產管理暫行條例》第十七條以及《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》等的規定，國有資產監管機構可以向國有公司派遣或任免董事。按照《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》的規定，依據授權主體的不同，國有資本投資運營公司董事會中的執行董事、外部董事由政府或國有資產監管機構委派。但是，這些規定都沒有明確具體的董事選任程序。

我國應該完善國有公司董事的選任程序，以加強董事會的獨立性。在政府或國有資產監管機構首次提名人員組成國有公司的董事會之后，可以將繼任董事候選人的提名權賦予董事會。政府可以成立由政府相關部門及國有公司管理者等組成的董事選任審核委員會，由審核委員會對董事候選人名單進行審核，然后交由政府或國有資產監管機構的黨組織討論進行把關審核，最后，政府或國有資產監管機構將名單交由政府負責人批準，人民代表大會可以對此行使監督權。

（二）政府或國有資產監管機構的監督制度

外國國有公司選任總經理的模式中，雖然政府或國有資產監管機構的權力大小不同，但是政府作為國有公司的股東仍然掌握著最終控制權。對于我國國有公司來說，盡管政府或國有資產監督管理機構作為股東不直接選任總經理，但其仍然需要對國有公司董事會選任總經理進行監督并進行相關制度構建。

政府或國有資產監管機構對國有公司董事會選任總經理監督的一個重要制度建設是總經理提名等選任程序制度。公開公正的選任程序對于國有公司董事會選任總經理非常重要。對于我國國有公司總經理的選任應該采取市場化的招聘程序，政府或國有資產監管機構應該審定批準董事會制訂的國有公司經理層市場化選聘實施方案。[22]

考核與薪酬制度是控制代理問題的基本制度，因而政府或國有資產監管機構應對國有公司董事會制定的經理層考核和薪酬制度進行審查和監督。通過考核與薪酬制度，可以達到兩個方面的功能：一方面激勵總經理等經理層為公司利益盡心盡責；另一方面，對于達不到考核目標的總經理等經理層，其薪酬應適當改變或者作為解聘的依據，從而形成總經理等經理層能上能下的機制，進而促進形成良性的經理人市場。我國國有公司董事會利用自己的專業優勢以及信息優勢制訂的經理層考核和薪酬制度應由政府或國有資產監督管理機構審核批準。

經理人備案制度是政府或國有資產監督管理機構對國有公司董事會選任總經理進行監督的重要方式。我國學者提議，選聘總經理等職業經理人需符合國有資產監督管理機構制定的職業經理人任職資格。[8]對此，我國政府或國有資產監督管理機構應制定國有公司經理人資格條件，同時對國有公司經理人實行聘任備案制。如果政府或國有資產監督管理機構通過備案發現董事會選任的國有公司總經理不具備經理人資格，或者失去經理人資格，可以通過董事會來解聘總經理的職務。

（三）黨組織的審核與監督制度

從公司治理結構方面全面加強黨的領導作用是我國國有公司治理的特色與優勢。根據我國憲法第一條、公司法第十九條以及《中國共產黨章程》第三十三條等法律法規的相關規定，國有公司黨組織是公司治理的主體之一?！吨泄仓醒?、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》指出要“充分發揮國有企業黨組織政治核心作用。把加強黨的領導和完善公司治理統一起來”，以及要“強化黨組織在企業領導人員選拔任用、培養教育、管理監督中的責任，支持董事會依法選擇經營管理者、經營管理者依法行使用人權，堅決防止和整治選人用人中的不正之風”，并且明確規定了雙向進入制度，即黨組織領導班子成員與董事會、監事會、經理層之間的雙向進入、交叉任職的領導體制?！蛾P于在深化國有企業改革中堅持黨的領導加強黨的建設的若干意見》指出要“堅持黨管干部原則，從嚴選拔國有企業領導人員，建立適應現代企業制度要求和市場競爭需要的選人用人機制”，以及“把加強黨的領導和完善公司治理統一起來，明確國有企業黨組織在公司法人治理結構中的法定地位”。[23]學者也認為，堅持黨管干部原則對國有公司來說，是降低代理成本一種重要的內部治理方式。[24]因此，對于國有公司董事會選任總經理來說，為控制代理問題，必須發揮國有公司黨組織的審查和監督作用。

首先，發揮國有公司黨組織對董事會選任總經理的審核和監督作用。對于總經理選任的提名，黨組織至少可以發揮兩方面作用。一方面，總經理候選人資格審核由黨組織監督；另一方面，黨組織可以推薦總經理人選給董事會提名委員會。對于總經理聘任不符合規定的，黨組織有否決權。對于總經理的考核與薪酬制度，國有公司黨組織也有審核和監督的權力。

其次，政府或國有資產監督機構黨委對董事會選任總經理審核和監督。在政府或國有資產監督機構對國有公司董事會選任總經理的選聘方案、總經理的考核與薪酬制度等進行審核與監督時，黨委發揮領導與把關作用。在國有公司對董事會選任的總經理備案時，政府或國有資產監督機構黨委應對總經理人選是否符合資格進行審核。

四、結語

由董事會選任總經理不僅能夠發揮董事會的專業優勢和信息優勢，而且是國有公司建立董事會為核心治理結構的必要條件之一，因此，落實董事會選任總經理的職權是我國國企改革的需要。由于國有公司存在國有資本多次委托代理而形成的代理問題，如何控制代理問題是能否真正實行董事會選任總經理的關鍵。世界各國對于國有公司選任總經理雖然呈現出不同模式，但其內在機理都是為了控制代理問題。為控制我國國有公司董事會選任總經理中的代理問題，應從董事會、政府或國有資產監管機構的監督以及黨組織的審核和監督等多方面進行法律制度構建，其中，發揮黨組織作為公司治理的主體來控制代理問題是我國國有公司的優勢。