非法技術偵查證據排除制度的立法完善
——兼論監察委員會技術偵查權的界定與運行

武曉藝

（北京大學 法學院，北京 100871）

我國2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）首次對技術偵查措施的合法性進行確立，同時賦予技術偵查措施所獲取材料以證據資格。然而，對于技術偵查證據制度的核心內容——如何處理非法技術偵查措施所獲取的證據，我國立法上并未進行明確規定。從法律規范層面考慮，技術偵查措施雖已合法化，但其相關制度規定、制度隱患和責任追究問題尚無明確規定加以引導和制約；從刑事訴訟價值層面考慮，技術偵查措施對被追訴人的隱私權及其他權利具有嚴重的侵犯可能性，如不具備完善的排除制度，將會很大程度上被濫用，進而波及到其他公民，甚至影響社會秩序和司法公信力；從理論研究層面考慮，學界對于非法技術偵查證據排除制度的研究一直存在理論上的空白，并無體系化的研究和能夠指導實踐的權威論著。本文意在立足我國制度設計實際和司法實踐經驗，同時合理借鑒域外法治國家關于非法技術偵查證據排除制度的有益思路，從立法層面完善我國非法技術偵查證據排除制度。同時，結合國家監察體制改革和監察委員會制度的初步設立，討論、分析監察委員會技術偵查權的界定及運行模式。

一、問題提出——我國非法技術偵查證據排除的制度困境

當今社會，技術偵查措施因其高效性和隱蔽性被廣泛應用于各種新型、復雜犯罪案件中。不僅在很大程度上提高了犯罪偵查的效率，也為偵辦網絡犯罪等高科技犯罪案件提供了一種更有效的偵查措施。[1]3292012年《刑事訴訟法》首次賦予技術偵查措施所獲取的證據以證據資格。但非法技術偵查證據的排除制度在立法上的缺位導致技術偵查措施存在侵犯合法權利之隱患。

（一） 相關法律規定粗疏，界定依據不充分

2012年《刑事訴訟法》界定了技術偵查的概念①“技術偵查是指采取一定的科學技術手段獲取案件信息、證據和緝拿犯罪嫌疑人等偵查行為的總稱。當前的技術偵查主要指采取監聽、秘密攝錄等手段進行的偵查活動?！眳⒁婈惞庵兄骶帲骸?中華人民共和國刑事訴訟法>修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，頁212。我國刑事訴訟法在“技術偵查”這一章節下同時規定了“技術偵查”、“隱匿身份偵查”和“控制下交付”三種偵查措施。2013年公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百五十五條規定：“技術偵查是指由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施?！北疚牡摹凹夹g偵查”是指監控類技術偵查，不包括“隱匿身份偵查”和“控制下交付”。，賦予技術偵查所得證據材料以證據資格，明確將其界定為訴訟行為，并肯定了其法律屬性。然而如此籠統的規定只為技術偵查證據的采納提供了宏觀上的合法性依據，并未從具體操作層面提供判斷技術偵查證據合法與否的操作標準。而《中華人民共和國安全法》（以下簡稱《安全法》）和《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）兩部法律雖然涉及到技術偵查措施實施的具體步驟，但對其合法性規定卻僅僅停留在原則層面。技術偵查措施已然是刑事訴訟程序中不可或缺的重要手段之一，但由于法律規定的粗疏，使得實踐中對于非法技術偵查證據的判斷難以遵循統一標準，認識上的偏差可能造成判斷標準的不統一，自由度過大可能導致裁量權的濫用。主要涉及到以下兩方面不足，亟待加以完善。

1. 適用范圍待明確

《刑事訴訟法》第一百五十條第一、二款②《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十條第一、二款規定，公安機關適用技偵措施的范圍包括“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪”等“嚴重危害社會的犯罪案件”；檢察機關適用技偵措施的案件范圍包括“重大的貪污、賄賂犯罪案件”及“利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”。以概括方式規定了公、檢機關在適用技術偵查措施時應當遵循的案件范圍，立法上缺乏技術偵查措施適用的明確化標準和具體規定。在實踐中，由于公、檢人員的特殊職業屬性，其自由裁量權令其大多傾向于對“嚴重危害社會的犯罪”和“重大犯罪案件”進行適用范圍上的擴大化解釋。如果技術偵查措施的適用范圍被隨意擴大，沒有法律加以規制和限定，偵查所得證據的合法性更是無從定論。[2]4

2. 適用對象待細化

《刑事訴訟法》第一百五十條第三款③《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十條第三款規定：“追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施?！币幎?，犯罪嫌疑人、被告人同時滿足以下情形時，可以適用技術偵查措施：一是犯罪嫌疑人、被告人處于在逃狀態，公、檢機關為追捕犯罪嫌疑人、被告人而使用技術偵查措施；二是犯罪嫌疑人、被告人已經處于通緝狀態或是已經被批準、決定逮捕。此條文存在制度隱患，僅僅規定以上兩類情形遠遠不夠。沒有從立法上對犯罪嫌疑人、被告人所涉案件的類型和犯罪行為的嚴重程度進行限制[3]382，實踐中很可能被擴大化解釋和濫用。

3. 配套規定待完善

在《刑事訴訟法》中，涉及到如何適用技術偵查措施的條文較少，除了規定重罪原則，以及對技術偵查措施的適用對象和基本時限進行了概括式規定之外，相關配套規定都處于制度上的空白狀態。比如各項技術偵查手段的分類、具體名稱并未單獨進行規定；采取技術偵查措施的方法和流程并未分階段說明；技術偵查措施的相應程序保障、監督手段及責任承擔方式等都尚無明確規范。

（二） 判斷標準模糊不清，合法性審查困難

在對證據的合法性進行判斷時，一般通過以下幾個標準：收集證據的主體；收集證據的過程；收集證據的方法等。[4]47而一旦其中一項或多項呈現非法屬性，則該證據材料稱為非法證據。前文已述，技術偵查措施得來的證據材料不無例外地適用非法證據排除規則。但技術偵查措施作為非常態的偵查手段，有其特殊性存在，一般性的合法性審查標準并不能全面評判技術偵查措施所獲取證據材料的合法與否。應當從收集主體非法性、取證手段非法性、表現形式非法性等層面對技術偵查措施進行單獨的特殊性規定[4]188，而我國立法并未就此做出回應。

誠然，在我國理論界，早已明確了對于技術偵查措施所獲證據材料的使用應當滿足以下幾項基本原則：如重罪原則、最后手段原則和比例性原則等。但這些原則卻并未得到立法確認，沒有得到法律法規的具體、充分支撐。技術偵查證據合法性的判斷標準模糊不清，導致合法性審查困難，使得技術偵查措施難以得到更好的適用。

（三）分權制衡原則缺失，排除難上加難

為最大限度減小技術偵查措施對被追訴人、其他公民及社會安定和諧的影響，各國都明確規定了相應手段來應對這一問題，主要體現在分權制衡原則的應用。①比如監聽措施的使用，美國、日本、德國等國家的技術偵查批準權是由法官來實施的，檢察官審批作為一種例外性的補充，即只有在迫不得已的情況之下檢察官可以行使監聽的批準權；德國《刑事訴訟法》中則明確指出監聽批準權一般情況下由法官實施，在特殊情況下檢察院可自行決定，但檢察院要在三日內取得法官的事后授權，否則取得的技術偵查證據自動失去效力。美國還規定了對隱藏身份偵查措施的實施批準權由司法部確立的流程來進行，由高級別的執法官員決定執行。其理論依據在于：技術偵查措施作為一項隱秘性、內部性較強的偵查手段，極易體現為較強的隨意操作性。即使其內部存在規定明確的審批程序，從外部看來，也極易對其操作規程的公正性、合理性、合法性產生懷疑。只有將其付諸外力監管，才能更大限度減弱或避免這種猜疑的可能性。分權制衡原則的應用便是從外部對技術偵查行為進行更好的規制，使其更具公信力。［5］

而在我國則剛好相反，適用技術偵查措施的外部規制基本等同空白，技術偵查措施的開啟模式均為偵查機關內部的自行批準。雖然《刑事訴訟法》《人民警察法》《公安機關辦理刑事案件程序規定》以及一些部門規章嘗試對技術偵查措施的審批程序進行規定，卻無不是原則性的概括規定②《刑事訴訟法》第一百五十條規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行?！薄度嗣窬旆ā返谑鶙l規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第二百五十六條第一款規定：“需要采取技術偵查措施的，應當制作呈請采取技術偵查措施報告書，報設區的市一級以上公安機關負責人批準，制作采取技術偵查措施決定書?！?，且難以脫離內部審批、自我監督的窠臼。這樣的規定導致偵查部門的技術偵查權力無限膨脹，“王立軍監聽事件”帶來的負面輿論影響就是由此引發。分權制衡原則在技術偵查領域的缺失導致其現實危害性大大增強。誠然，檢察機關擁有法律監督職能，可以形成一定程度上的制衡效果。但由于其監督職能自身屬性本就帶有事后救濟性，無法彌補外部審批缺失帶來的制度隱患。一旦技術偵查措施欠缺外部監督、制衡，其適用尚且困境重重，對其中非法證據的排除更是難上加難。

二、他山之石——域外法治國家非法技術偵查證據排除制度

非法技術偵查證據排除制度在各國建立的早晚以及運行狀況良好與否，不僅取決于刑事訴訟法律法規及非法證據排除規則的立法情況[6]184，更與一國的刑事訴訟價值觀念及法制傳統息息相關。③Mason v.Kerby, 133 F.3d 1299(10th Cir.1988)：22.雖然域外各法治國家存在著不盡相同的司法理念、訴訟觀念和實踐情況，其都對非法技術偵查證據排除制度的建立、運行和完善進行著有益的嘗試。比較考察對于合理解決我國非法技術偵查證據排除面臨的制度困境將大有裨益。

（一）法國——偵查無效制度

《法國刑事訴訟法典》第100條第7款④《法國刑事訴訟法典》第100條第7款規定：“必須事先通知國民議會主席，才能在通向他們的電訊線路上截留；必須事先通知律師公會會長，才能在通向律師辦公室或其住宅的電訊線路上截留。違反本條所規定的程序，截留的信息視為無效?！泵鞔_規定了技術偵查措施中涉及到的非法證據排除問題。非法證據排除規則及其他相關立法⑤《法國刑事訴訟法典》第171條規定：“違背本法典的任何規定或有任何其他有關刑事訴訟程序規定的實質性訴訟行為，如果侵害了有利害關系的一方當事人的利益，均使其行為無效?！钡?74條規定：“宣布無效的文件或證據，應從審查案卷中撤出…部分宣布無效的訴訟文件或證據，應予注銷…禁止引用被全部或部分宣布無效的文件或證據中的任何情況以反對對方當事人，否則，追究律師或者法官的紀律責任?！钡?06條規定：“如果發現有無效情事，可宣布案卷所附某一文件無效，必要時，還可以宣布后續訴訟中的某些文件無效?！毙纬闪朔▏淌略V訟體系中的偵查無效制度。這樣的偵查無效制度使得技術偵查所獲得的證據材料一旦出現違反法定程序或“侵害了有利害關系的一方當事人的利益”，則會產生“行為無效”的后果，該證據材料及相關訴訟文件將會被從案件中撤出。不僅如此，還有可能會波及到這一系列材料、文件在后續訴訟中的效力。實際上，法國的偵查無效制度在一定程度上發揮著類似非法證據排除的功能。

（二）德國——證據禁止制度

《德國刑事訴訟法典》第八章規定了技術偵查措施的相關內容。首先，規定了“扣押、監視、掃描、密拍密錄”等技術偵查措施的具體內容，詳細到適用細節的程度。不僅如此，還對其所能適用的案件類型一一列舉。對于非法技術偵查措施所得證據材料，德國法律規定了證據禁止制度對其進行規制?！叭绻麄刹闄C關以非法之方式取得證據，法院即不應加以利用?！盵7]234這種禁止既包括提出的禁止，也包括采用的禁止。即一旦該技術偵查措施被證明為非法，其將被禁止用來獲取證據。在《德國刑事訴訟法典》中，還規定了將被禁止的具體情形。①如《德國刑事訴訟法典》規定，郵件扣押后的開啟權歸法官所有，特殊情形下法官可以將開啟權交由檢察院行使，若被扣押的郵件并非由法官或其授權的檢察院開啟，則禁止將郵件內容作為證據提出。再如，秘密查問一旦違反了刑事訴訟法典第一百三十六條、第一百三十六條a款和第二百四十三條第四款規定的保護性規定，將被禁止。對于業已獲得的“毒樹之果”，在德國并未被全然禁止，而是由法官根據不同個案情況加以裁量決定。

（三）英國

在英國，一系列成文法就技術偵查的合法性進行了肯定②主要包括《1984年警察與刑事證據法》《1984年警察與刑事證據法執行守則》《1994年情報業務法》《1996年刑事訴訟與偵查法》《根據<1996年刑事訴訟與偵查法>第二部分制定的訴訟程序準則》《1997年警察法》《1998年人權法案》《2000年偵查權力規范法令》等。，并且規定了非法技術偵查證據的裁量性排除原則。由于英國法著重維護實體正義的傳統，其在對非法技術偵查措施所獲證據進行裁量時，除卻非法取得的被告人供述予以嚴格排除，處理其他證據與事實都是依照其言詞或實物屬性依據個案具體情況進行衡量的。

首先，來源為監聽所得的言詞證據將被自動排除，此類排除是無條件的絕對排除。③參見《1984年警察與刑事證據法》第76條第2款規定。無論是控方或是辯方，都不得要求對監聽所得的言詞證據進行質詢、發言或者開示。④參見《1985年通訊截獲法令》《2000年偵查權力規范法令》。此規定僅存在兩項例外：一是如監聽事項被通話一方同意，則監聽結果可被利用；二是發生在他國的監聽行為。

其次，對于實物證據的排除是不同于言詞證據的。非法技術偵查措施所獲取的實物證據很大程度上是取決于法官自由裁量權的，并無一個明確、客觀的判斷標準。以是否“嚴重侵害公民權益或對司法廉正造成嚴重損害”作為標準。[8]118對于這一標準，并沒有成文法的明確限定，取決于法官個人對個案的不同理解。英國法律傳統對實體真實的追求和法律實踐中犯罪控制必要性的要求導致法官更傾向于采納此類證據。

（四）美國

經過19世紀末20世紀初非法證據排除規則的確立和20世紀60-70年代的正當程序革命，美國的非法證據排除制度逐漸趨于成熟。直到今天，美國較為完善的非法證據排除制度也一直在為他國所借鑒。與之相輔相成，美國的非法技術偵查證據排除制度也較為完善。其不僅以言詞和實物為標準確立了完善的排除制度，還確立了“毒樹之果”原則及其例外。⑤在1939年的納多恩訴合眾國一案中，公訴方依據執法人員通過非法電話竊聽記錄下的被告人與他人談話的錄音為主要證據，指控被告人納多恩犯有欺騙國內稅收署的行為，納多恩被初審法院判決有罪，但聯邦最高法院認為該電話竊聽錄音不應作為證據采用并推翻了原判。之后，檢察官仍以該錄音為主要證據換了個罪名重新起訴，納多恩再次被初審法院判決有罪，但最高法院又一次推翻了原判。最高法院認為：一旦執法人員初始行為的違法性得到確認，被告人就應該有機會“證明針對其指控的實質證據部分是毒樹之果”。根據這個規定，執法人員通過不合法程序所取得的材料，均不得在審判中作為證據使用，盡管這些材料有可能或能夠證明案件的真實情況。但是在美國后來的司法實踐中，對于非法監聽獲得的材料是否排除由法官根據司法利益決定，法官享有較大的自由裁量權。隨著時間的推移，“毒樹之果”原則也規定了例外情況。

首先，對于監聽所得言詞證據，原則上應當被排除。以涉及國家安全而必須進行的監聽不被排除作為例外。⑥United States v.Mashburn, 406 F.3d 303 (4th Cir.2005)：271.在這種情況下，只要滿足法律的最低限度程序要求即可。繼“9.11”事件后，美國更是頒布了專門法案針對監聽手段實施寬松政策。⑦“9.11”事件后，美國國會為了提高反恐能力并加強對恐怖主義的情報搜集力度，先后頒布實施了《愛國者法案》《愛國者法案增補與再授權法》《外國情報監視法》修正案，賦予偵查部門截取通信和實施跟蹤等更大的權力，延長實施監聽的有效期，并允許情報部門事先未經法院批準而采取監聽措施。

其次，在對待非技術偵查手段所獲取實物證據時，美國法律所采取的態度非常堅決，一律予以絕對排除。值得一提的是，在對技術偵查所獲取實物證據是否需要被排除進行考量時，“米蘭達告知規則”并不作為一項標準，因為技術偵查的實施無法完全履行告知義務。只要告知義務的不履行“不是出于惡意或是一種公共安全的例外”①《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百五十四條規定：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施：（一）危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪案件；（二）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重暴力犯罪案件；（三）集團性、系列性、跨區域性重大犯罪案件；（四）利用電信、計算機網絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網絡實施的重大犯罪案件；（五）其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的。公安機關追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。，實物證據不必然被排除。

三、制度建構——我國非法技術偵查證據排除制度的立法完善

通過對域外法治國家非法技術偵查證據排除制度進行的考察和研究，可以汲取其有益經驗，健全和完善我國非法技術偵查證據排除制度。立足我國制度設計實際和司法實踐經驗，應當從厘清技術偵查相關標準、擴大非法證據排除范圍、強化分權制衡理念、確立最后手段原則、強制排除與裁量排除相結合、劃定具體可操作的排除范圍六個層面對我國非法技術偵查證據排除制度進行立法完善。

（一）厘清技術偵查相關標準，為非法證據判斷確立明確規則

前文已述，我國非法技術偵查證據的排除制度存在判斷標準模糊不清的問題，應當完善相關制度，為非法證據的判斷厘清標準。目前，我國技術偵查措施在具體適用范圍上的細化由《公安機關辦理刑事案件程序規定》進行規定 ，《刑事訴訟法》及相關法律呈現空白狀態。雖然在總體上遵循著重罪原則，對其概念、范疇和細化仍有待進一步規定。由于《公安機關辦理刑事案件程序規定》屬于部門規章，層級不高，適用人群也相對較窄，出臺相關司法解釋對“重罪”概念進行闡明是更優選擇。除此之外，還有以下技術偵查的相關制度亟待加以完善：一是技術偵查措施的范疇、種類和名稱；二是技術偵查措施在法律規定和實踐中的適用范圍，一般情況和特殊情形下的適用對象，以及如何進行適用的方法；三是技術偵查措施應當由何種主體加以實施；四是實施技術偵查措施的一般方法、具體步驟和一般及特殊條件；五是如何對所獲取證據進行保存；六是在技術偵查范疇內的明確禁止性規定等。除此之外，還應當將重罪原則、最后手段原則和必要性原則列為技術偵查證據合法性的重要判斷標準，一旦違反，直接判定為非法證據。如以上列舉各方面都能以法律法規的形式進行固定，技術偵查措施的合法性判斷便有法可依，進而能夠準確界定非法證據，為其采納和排除提供法律依據。

（二）擴大非法證據排除范圍，有效遏制非法技術偵查措施適用

在我國多年以來的司法實踐中，受制于體制機制等因素的影響，無論是技術偵查措施的適用，或是技術偵查手段的實施，大多情形下具有隱秘性。這種隱秘性導致對其監督的難度加大。不僅如此，由于外部監督制約的薄弱，技術偵查措施本身自有的專業性和技術性更會導致其違法情況較難被發現。即使被發現存在違法，現行法律所規定的懲罰方式也難以達到相對應的懲戒效果。為減弱偵查機關和部門對于非法技術偵查措施使用的原動力，非法證據排除是最優也是唯一的解決方案。即應當要求：在審查技術偵查措施所獲證據材料作為證據使用的合法性時，相較于普通偵查措施，應當更為嚴格；對于非法技術偵查措施所取得的證據，排除范圍應當更廣，力度應當更大。［9］

例如：雖然對證據合法性的審查應當主要在法庭審理階段進行，但《刑事訴訟法》第一百五十四條規定了審判人員可以在庭外對技術偵查措施所得證據進行核實。②《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十四條規定：“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實?！蓖?，對于非法技術偵查措施所得證據的排除也不僅限于法院審理階段。這是由技術偵查措施的秘密性所決定的。監聽、監視往往發生在被偵查者毫不知情的情況下，其言行舉止、意思表示是否受到脅迫、欺詐、恐嚇都不得而知。所以必須擴大非法證據排除的范圍，減弱偵查機關施行非法技術偵查行為的動力，進而有效遏制非法技術偵查行為的發生。

（三）強化分權制衡理念，增強非法技術偵查證據排除可操作性

“法律程序的首要功能在于限制和排除恣意，盡可能保證結果的合理性?！保?0］前文已述，分權制衡原則的缺失使得我國非法技術偵查證據的排除欠缺可操作性。亟待程序設計的完善，從而增強可操作性，強化分權制衡原則在技術偵查領域的適用。實際上，在我國《刑事訴訟法》及其他法律法規中，并非沒有對技術偵查措施的審批程序，無論是公安機關、檢察機關或是國家安全機關，都規定技術偵查手段要“經過嚴格的批準手續”才能適用。只是在審批主體上應當由內部性、秘密性向外部性、制衡性進行合理轉化。

主要應當對以下問題進行立法上的明確：一是批準主體、批準手續、批準程序和批準時間等具體程序要件；二是何種程序要件的違反導致技術偵查證據的絕對排除，何種程序要件的違反導致技術偵查證據的相對排除，何種程序要件的違反可以不導致排除后果；三是在審批程序上，應當在結合域外有益經驗的基礎上充分考慮到我國情況，明確規定采取司法令狀制度、行政令狀制度，或是檢察機關審批制度等；四是關于緊急狀態下的審批程序問題，我國現行法律并未提及，而這一問題在構建非法技術偵查證據排除制度時也應當予以考慮。主要包括情況緊急的程度，技術偵查措施是否在緊急情況當下作出，事后有無法定程序的確認等問題。

（四）確立最后手段原則，最大限度避免技術偵查措施濫用

在技術偵查措施的適用上，除卻對重罪原則的遵循，還應當確立最后手段原則。尋求追訴犯罪和保障人權兩種價值的平衡。盡量在減少甚至避免侵犯公民合法權利的前提下，保障惡性犯罪的追訴。這既符合保障人權的要求，亦符合刑事訴訟中的比例原則。最后手段原則要求對某一案件采取技術偵查措施必須滿足以下兩個條件：一是符合法律規定的案件范圍；二是已經窮盡其他偵查措施的適用，未能奏效或者短時間內無法奏效且存在緊急情況，必須采取技術偵查措施，如非采取技術偵查措施則難以進行案件偵查。

我國現行立法未確立最后手段原則。在實踐中，經常出現只要案件屬于法律規定的可以采取技術偵查措施的案件類型，甚至僅僅部分滿足案件類型要求，一律采取技術偵查措施的情況。常規偵查措施奏效與否仍待判定，也并未窮盡常規偵查措施。對技術偵查措施的濫用不僅破壞公民與國家之間的信賴保護關系，更可能導致非法技術偵查證據的排除難上加難，直接侵犯被追訴人甚至一般公民的合法權利。因為最后手段原則的違反將直接導致非法技術偵查證據被判定為非法證據?；诖?，我國應當確立最后手段原則。

（五）確立強制排除與裁量排除相結合原則，適應技術偵查特殊性

在對域外法治國家的有益經驗進行借鑒后可知，其對于技術偵查措施所獲取的證據并非持絕對采納或是絕對排除的態度，其價值取向都是追求在犯罪控制和保障人權之間的平衡。包括對于“毒樹之果”問題的謹慎態度也是基于此項考慮。在我國立法上，也可以考慮確立強制排除和裁量排除相結合的原則。具體說來，當技術偵查措施嚴重違反法定程序，予以強制排除。如：采取技術偵查措施的案件并非緊急情況且未經批準；不符合法定案件類型要求即違反重罪原則；違反最后手段原則；嚴重違反審批程序中規定的期限、范圍等，造成嚴重后果的。如果只是輕微違反，則依賴法官的自由裁量權，決定是否排除。主要應當從以下幾方面進行考量：一是違法法定程序的嚴重程度；二是該違法技術偵查措施所獲取的證據在案件中是否為核心證據，以及是否系定罪、量刑的決定性因素；三是是否遵守比例原則，即該技術偵查措施對于所偵查對象合法權利的侵害是否與其所要保護的國家和社會利益成比例。

（六）劃定非法技術偵查證據排除范圍及例外，為法官判斷提供依據

在確立了重罪原則、最后手段原則以及強制排除和裁量排除相結合原則的基礎上，為了進一步規范非法技術偵查證據的適用和排除，還可以以違反法定程序的嚴重程度為標準，依照具體情形劃定排除范圍。

1. 強制排除范圍

(1)對不屬于技術偵查措施適用范圍的案件釆取技術偵査措施而獲得的證據材料；

(2)未經審批采取技術偵查措施而獲取的證據材料；

(3)緊急情況下采取了技術偵查措施，事后未經法定程序確認，造成嚴重后果的；

(4)嚴重超越技術偵查措施實施期限、范圍（地點、人員、措施種類等），造成嚴重后果的；

(5)非法定主體實施技術偵查措施而獲取的技術偵查證據材料；

(6)其他嚴重違反法定程序而獲取的技術偵查證據材料。

2. 裁量排除范圍

(1)緊急情況下對符合技術偵查措施適用范圍的案件，實施技術偵查措施后未及時獲得審批的技術偵查證據材料；

(2)經剪輯后與原件主要內容相符的技術偵查證據材料；

(3)采取技術偵查措施過程中獲取的關于其他案件的技術偵查證據材料；

(4)其它違法輕微，沒有嚴重侵犯偵查對象和一般公民合法權益的證據材料。

3. 排除的例外

(1)危害國家安全、公共安全或重大社會利益的；

(2)非法技術偵查證據為無罪或罪輕的證據，即有利犯罪嫌疑人、被告人的；

(3)輕微違法而獲得，并且是定案不可替代的技術偵查證據資料的。

四、討論分析——監察委員會技術偵查權的界定及運行

自2018年3月《監察法》頒行以來，國家監察體制改革正式進入了監察法的實施階段。監察委員會是國家監察體制改革的制度體現，其整合了對失職瀆職行為的監督預防職能、對職務犯罪行為的偵查職能以及對貪污賄賂犯罪的查處職能等原本分屬不同反腐機構的職能，進而形成了集監督、調查、處置三項職責于一體的全新反腐機構。2018年10月新《刑事訴訟法》的修改對監察體制改革提出了進一步的要求，即明確權力邊界，使之與權利保障形成平衡與制衡?；谏衔难芯?，監察委員會是否擁有技術偵查權，是一個值得討論的問題。如監察委員會擁有技術偵查權，監察委員會實施技術偵查措施的審批主體是誰？涉及非法技術偵查證據的排除與刑事訴訟案件有何不同之處？對于監察委員會的權力邊界需要加以界定，上述問題也應當加以討論與分析。

（一）監察委員會技術偵查權的界定

在考量這個問題時，應當以監察委員會的制度職能和法律定位作為出發點。首先，監察委員會作為反腐機構，承擔著監察所有公職人員職務行為的職能和監督公權力運行的任務，是國家監察體制改革的重要制度體現，應當得到制度和法律層面的配合。如將技術偵查權作為監察委員會的監察手段之一，則更有利于確保監察權的有效運行，深化國家監察體制改革；其次，監察委員會在監察過程中需要面對的都是職務犯罪行為，此類犯罪大多犯罪主體眾多，犯罪情形復雜，所涉及到的證據材料獲取也會相應地更加困難，加之此類犯罪特有的隱蔽性，使得案件偵破難度大大提升。故賦予監察委員會技術偵查權能夠更好地對此類犯罪進行調查，具有必要性；最后，一旦案件涉及到重大貪污、賄賂犯罪案件以及公職人員利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，技術偵查手段能夠使得監察委員會更有效率地完成案件偵破，確保國家財產不受損失以及公民的人身、財產權不受不必要侵犯。綜上，筆者認為，監察委員會擁有技術偵查權。

（二）監察委員會技術偵查權的審批主體

監察委員會不僅擁有“三項職責，十二項措施”，其還與紀委合署辦公，足見添增黨紀威嚴之意。實際上，在我國現行《刑事訴訟法》及司法實踐中，包括技術偵查權在內的所有偵查措施都是“自我審批”模式。無論是國家安全機關、公安機關或是檢察機關，在行使偵查權時并無有效的外部監督、制約。而腐敗便容易在這個過程中輕易滋生。

所以我們在對監察委員會的技術偵查權進行考量時，應當將此問題作為重中之重。筆者認為，應當明確由檢察機關作為監察委員會實施技術偵查措施的唯一審批主體，不再沿用《刑事訴訟法》中關于技術偵查權的負責人決定模式。具體說來，一旦監察委員會認為某案必須采取技術偵查手段方能繼續調查，否則難以繼續，或是有嚴重侵犯國家財產、公民的人身、財產權的可能，應當向同級檢察院提出采取技術偵查措施的申請，經檢察院批準后方可采取相關措施。

（三）監察委員會制度下非法技術偵查證據的排除

筆者認為，對于監察委員會制度下非法技術偵查證據的排除來說，除了應當滿足前文提及的厘清技術偵查相關標準、擴大非法證據排除范圍、強化分權制衡理念、確立最后手段原則、強制排除與裁量排除相結合、劃定具體可操作的排除范圍六項基本標準，還應當根據其獨有特色制定更為嚴格的排除手段。監察委員會位高權重，一旦濫用非法技術偵查手段，則被調查人將被置于毫無反抗之力的地位。職務犯罪案件具有較強的隱蔽性，技術偵查手段同樣具有這種特性。一旦技術偵查手段被強加于被調查人，則很難得到救濟，其權利將被侵害于無形之中。