網絡平臺安全管理義務的歸責反思及其重塑

陳偉 石瑩

〔關鍵詞〕 網絡平臺，信息網絡安全管理義務，不作為，刑事責任

〔中圖分類號〕D924?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）02-0100-08

一、問題的提出：以滴滴平臺司機強奸殺人案為切入點

浙江省樂清人趙某于2018年8月乘坐滴滴順風車時，被犯罪嫌疑人鐘某載向偏僻無人的山路，趙某隨即向朋友發送信息說明異常情況，之后又向朋友發出求救信息后便失去聯系。次日，犯罪嫌疑人被捕，證實受害者趙某已被強奸殺害。在被害人趙某失聯之后，其親友多次與滴滴平臺聯系，索要車輛信息及車主聯系方式，但滴滴平臺均以涉嫌個人隱私為由予以回絕，致使喪失最佳救援時間。然而，該犯罪嫌疑人在前一天即因有作案嫌疑被其他乘客投訴，滴滴平臺當時也承諾會進行調查，但是直至命案發生前仍然未曾作出任何反饋結果，致使又一位乘客用生命隕落為平臺的不作為埋單。

就該種行為所造成的現實危害而言，已非滴滴平臺在眾目睽睽之下揚言“獎賞100萬以協助緝拿殺害空姐案兇手”，抑或事先發出“若再出現類似情形，則對被害者作出3倍賠償”的補救所能挽回，面對接連發生的惡性事件，也不是簡單的民事賠償或行政處罰所能應對。而根據刑法第286條的規定，拒不履行信息網絡安全管理義務罪是一種不作為犯罪，只有在“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前提下，發生嚴重后果時，才能納入刑事法律的評價范疇。

刑事法律作為社會治理與修復破損關系的最后一環，在前置性行政措施束手無策之時，發揮刑法的社會治理功能是其應然之事。根據新聞媒體報道，滴滴平臺不止一次地發生因監管不當而引發的慘案，如“深圳女教師乘坐順風車被害案”①“5·6鄭州空姐打車遇害案”② 等。雖然歷經數次整改措施，如無限期下線其順風車業務、試運行“黑名單”功能等，但滴滴平臺在緊急情形下仍然反應遲鈍，不能作出應激措施，受害乘客能否僥幸脫身，則很大程度上歸功于運氣③ 。類似因網絡平臺服務提供者不作為而引發惡性事件的情形在其他場域也時有發生，如外賣平臺商家銷售有毒有害食品、網絡購物平臺店家銷售假冒偽劣商品，廣播電視平臺利用明星插播虛假廣告等，屢屢發生的惡性事件，警示人們要重視網絡平臺不作為危害的后果，為處于弱勢的用戶群體增添制度的護佑與救濟。

網絡平臺的功能已經遠遠超出“單純通道”或“技術保障”，成為網絡空間信息交互的綜合平臺，平臺類網絡服務提供者的角色也早已不再具備被動性、工具性和中立性的特質 〔1 〕286。屢屢發生的惡性事件，已從反面折射出原有治理模式的力不從心。在平臺類網絡服務提供者未妥善履行信息網絡安全管理義務，且對可能發生的重大危害結果有一定預知但未收到監管部門責令改正通知的情形下，是否需要促使平臺類網絡服務提供者主動履行抵制風險及惡果發生的先行義務？如若發生較為嚴重的危害結果，此時是否需要追究網絡平臺不作為的刑事責任？面對上述疑問，在法治化進程中需要正視這一現實問題。

二、網絡平臺安全管理義務法律規制變革的必要性分析

數字經濟格局的漸進發展從未停歇，各種形式的網絡平臺通過降低檢索和聯結成本，在促進經濟發展的過程中發揮著不可替代的作用。將平臺類網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務適當前移，即實現由被動向主動的變遷，需要探尋其刑事歸責的正當性根基。網絡平臺不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，致使嚴重危害結果的發生，應是網絡平臺安全管理人員入刑的充分條件。

（一）風險社會刑法治理的客觀需求

網絡平臺爆炸式地迅速崛起并占居市場大量份額，在平臺的運作體系中所潛藏的犯罪身影與傳統犯罪相比有過之而無不及，系統中的漏洞一旦被發掘并惡意利用，極有可能出現違法信息大量傳播、人身傷亡案件層出不窮等多米諾骨牌效應④ 。刑事立法應當根據社會發展情勢作出因時因地的反應，從歷次刑法修正案的發展歷程不難看出，刑事立法正經歷由被動式立法向主動型立法的漸進轉變。隨著社會日新月異的發展，新型犯罪亦是層出不窮，客觀上助長了民眾內心的不安全感和焦慮情緒⑤，亟待刑事法律作出有效答復。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“加大依法管理網絡的力度，加快完善互聯網管理領導體制，確保國家網絡和信息安全?！?〔2 〕51-52《電子商務法》中規定：“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任?！彪S著互聯網技術的發展，人們的生活開始由以物質和能量為基礎的物理平臺轉向物理平臺和網絡平臺共存的人際交往模式，網絡平臺能夠實現資源的優化配置并有效彌補傳統經濟實體的供需矛盾，然而平臺監管能力與其逐利欲望、市場需求支配下的自身規模難以相稱，客觀上增加了潛在的隱患以及刑事案件發生的概率。

“現代風險復雜而矛盾的特性，奠定了刑法風險控制的基調：刑法的目的不是要根除風險或被動地防止風險，也不是簡單地考慮風險的最小化，而是設法控制不接受的會導致不合理的類型化危險的風險” 〔3 〕256。平臺的種種營銷理念可能與其原始初衷相違背，如滴滴的社交出行策略漸漸偏離其綠色出行理念⑥。網絡平臺種種不合時宜的行為不僅是對公民個人信息的泄露，更是在相當程度上誘使居心叵測之徒犯罪的導火索，消費者的個人隱私成為資本追逐利益的道具，也成為滿足不法分子陰暗心理的甜食?！拔覈谭ㄖ幸幎ǖ姆缸镱愋涂傮w較少，在現代社會要實現善治，就必須增設相應規模的犯罪，來實現其他法律法規難以達到的社會控制目標” 〔4 〕?！帮L險刑法”對于未來的危機具有事先的預防色彩，通過設置相應的追責機制，如使平臺類網絡服務提供者的安全管理義務主動化，為用戶在網絡平臺中的行為創造一個安全可期的周圍環境。

（二）網絡犯罪刑事政策的積極應對

我國的刑事政策經歷了“從嚴從重”至“寬嚴相濟”的華麗蛻變，至于網絡犯罪刑事政策和刑罰策略的選擇層面，“輕輕重重”的兩極刑罰路徑更為適宜 〔5 〕28 ?！爸仄渌亍币馕吨F實世界與網絡社會具有高度融合性，以網絡為媒介實施的破壞行為及危害后果往往難以事先預估和評判，如若放棄對于抽象危險行為或者潛在危險行為的刑事制裁，那么在惡性事件發生之時難免束手無策，進而降低刑事法律治理社會的效果?！拜p其所輕”則蘊含著網絡平臺漸漸融入日常生活的方方面面，部分致損行為已經成為能夠被大眾所接納的范疇，因此可以實現刑罰有條件、有選擇地退出。在寬嚴相濟刑事政策的引領下，結合網絡平臺類服務提供者自身的特點及時跟進調整，實現與網絡犯罪刑事政策的遙相呼應。

平臺類網絡服務提供者的安全管理義務由被動至主動的演變，實則是刑法預防性功能的重要體現。如果在刑事歸責領域弱化這種“預防性”，會面臨整個網絡犯罪刑事立法在因網絡服務提供者不作為誘發刑事風險時出現“短板效應”;然而，如果過于強調此種預防功能，刑事法律將被迫淪為控制社會風險的工具，刑法人權保障功能將被不當侵蝕?！邦A防性”理念寄予的價值依托與實踐運行中負面效應之間的博弈需要納入刑事政策這一因子進行漸進調和與衡平。

網民數量的日益攀升、互聯網技術的飛速發展，諸多網絡平臺將人們的日常生活關聯在一起，在帶來極大便利的同時，也打開了違法犯罪的潘多拉魔盒。正如學者預料，“不遠的將來，可能一個網絡平臺在整體上為數以百計的不同犯罪類型提供犯罪平臺和犯罪空間” 〔6 〕。刑法雖然是治理社會的最后一道防線，然而在其他部門法律力有不逮之時，可以先用刑事法律的手段封住犯罪的底線。如面對互聯網上個人信息不當泄露和非法濫用日益猖獗的社會現實，在《個人信息保護法》立法遲滯的情形下，侵犯公民個人信息罪的及時出臺能夠起到發揮相應補救效應的作用。

將拒不履行信息網絡安全管理義務罪的刑事防線適度前移，即在信息網絡安全管理義務約定不明時，如發生與生命健康等重大法益有密切關聯的情形，可以漸進消彌“監管部門責令采取改正措施”這一責任承擔前提，網絡平臺類服務提供者需要采取適格的救濟措施，否則在發生危險結果的情形下將承擔刑事責任?！皩拠老酀械摹畤?，當然包括嚴格之意，即該作為犯罪處理的一定要作為犯罪處理，該受到刑罰處罰的一定要受到刑罰處罰，這也是司法上的犯罪化與刑罰化” 〔7 〕230。誠然，這種應對策略會相應增加平臺類網絡服務提供者的義務范疇，然而，對潛在風險的事先防范將更能實現其神圣使命，更是網絡犯罪刑事政策理性推動下平臺管理義務逐步優化的映射與寫照。

（三）客觀歸責理論根基的有效遵循

客觀歸責理論的判斷依據是，行為創設危險及實現危險應具有客觀上的可預見性，結果應是行為創設危險的相當性實現，超出生活經驗預見范圍的偶然結果不能予以歸責 〔8 〕62。 “當結果表現為實現一種行為人創設的危險時，通常，這種結果就都是可以歸責的，因此，客觀行為構成就得到了滿足” 〔9 〕246。在平臺類網絡服務提供者明知存在安全隱患之時，其不作為不擔當為客體創設了不被允許性風險所容許的危險，并且這種危險在具體的侵害結果中得以實現，即可歸責于網絡平臺的先前行為。

客觀歸責理論的核心理念是，只有實際發生的實害結果是某個行為創設的類型性危險的相當性實現時，才能歸責于該行為 〔10 〕375。具體到網絡平臺未能妥善履行安全管理義務而導致嚴重危害結果發生的場合，如滴滴司機奸殺女乘客案，司機實行的行為制造的實害結果能否歸責于平臺的不作為，需要考慮如下因素：（1）危險源頭的創設。正是因為平臺的監管疏漏激發起人性中的幽暗之處，給心生邪念的滴滴車主以可趁之機，并對乘客的生命創設了潛在的危險。（2）危險結果的實現。最終發生的危害結果正是因平臺不作為的相當性實現，即危險源以符合經驗法則的方式現實化為客觀實害結果，且危險流既沒有發生一定程度的偏離，又尚未超出生活經驗能夠預見的范疇。

首先，客觀歸責理論中的客觀歸責要素——客觀目的性，不是取決于人類意志的支配可能性，而是決定于“行為人的行為是否制造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上的風險”?！?1 〕390網絡平臺類服務提供者明知或應知平臺存在可能致使用戶生命健康遭受重大損失的風險而熟視無睹，那么，則是制造足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上的風險。如滴滴平臺未能適格履行信息網絡安全管理義務，高速行駛難以遁逃的密閉空間中的安全就會轉化成為乘客心中難以抹去的憂慮。

其次，網絡平臺類服務提供者根據社會大眾的一般認識水平可以辨別出即將發生的重大事故而最終置若罔聞，在沒有盡到適格信息網絡安全管理義務的前提下，所制造的風險即不被法律所容許，那么則相當于制造了相應的風險又不予制止的行為。個別網絡平臺屬于涉及國民衣食住行等重要領域的商業巨頭，且因短時期的不可替代性而居于壟斷地位，賺得巨額經濟利益的同時，在危急情形下履行必要的信息網絡安全管理義務本是情理之事，但因疏忽大意或過于自信的過失甚至冷眼旁觀視若無睹而選擇不作為，在此情形下則需要擔負起相應的責任。

再次，如果因網絡平臺不作為所導致的結果具有實在性，則需要承擔相應的責任，除非有明確的阻卻違法事由存在，否則若非不得已，法秩序不能容忍禁止破壞法益的情形存在。根據德國《電信媒體法》第10條的規定，網絡服務提供者只要符合以下條件則不承擔責任：對違法活動或違法信息不知情，并且在要求損害賠償的案件中，提供者對顯然存在違法行為或違法信息的事實或情況不知情;或者一旦知情，就馬上移除信息或者封鎖獲得該信息的通道 〔12 〕。如若根據普通大眾的認知，即使遵循了信息網絡安全管理義務，也未能抑制危害結果的發生，在此情形下，平臺類網絡服務提供者的罪質則被常識、常理、常情所抵銷，故而不需要承擔刑事責任。

（四）網絡平臺保證人地位與作為義務的結果答責

“要對不作為的貢獻追責，首先必須認定該人處于保障人地位（存在作為義務）” 〔13 〕363。追究網絡平臺不作為的刑事責任，源于其對于平臺內部的事務具有一定的監督義務，網絡平臺本是錯綜復雜的社會系統，對其秩序的維持則依賴于此類網絡服務提供者的監管，進而維系特定空間領域內的安全。對于平臺類網絡服務提供者而言，平臺內部所存在的用戶利用平臺所實施的違法犯罪情形，網絡平臺在知曉的情形下應當負有一定的作為義務，在本身具有履行能力而客觀上未履行作為義務之時，對于因此而發生的危害結果，則應當擔負起必要的責任。

“《美國模范刑法典》第2.06條規定，在法律上有義務防止犯罪的實行，但沒有為此作出努力的，構成他人實行犯罪的同謀犯?？梢?，雖然任何國家的法律都不會廣泛科予普通公民像警察一樣的犯罪阻止義務，但在對特定法益負有保護義務或者對特定危險源負有監督、控制義務時，法律可能要求公民必須履行犯罪阻止義務” 〔14 〕。網絡平臺類服務提供者的不作為所引發的刑事風險并不在可容許的范圍內，即使根據“避風港規則”，網絡平臺在明知用戶利用所提供的服務侵害他人合法權益的情形下，需要采取必要措施，否則將承擔連帶責任，那么，在面臨重大法益遭受侵害風險之時，囿于網絡平臺類服務提供者主體的特殊性，因不作為導致嚴重侵害后果而承擔刑事責任則在情理之中。

在“技術為王”的時代，網絡平臺已遠遠超越傳統純粹的服務提供者、媒介聯絡者等被動性、中立性角色，而是具備充分的能力并且也已經積極參與到對平臺內信息流動的控制中，成為網絡空間中那只“看不見的手” 〔15 〕。網絡平臺類服務提供者因事先的監管不善，導致潛在的危險在平臺內部長期駐扎，如網約車平臺中司機的資質太過寬松，甚至對冒用他人名義進行運輸的司機聽之任之，在前期已經出現較為嚴重的跟蹤事件之后，平臺對于舉報行為坐視不管，平臺不作為成為人命案件的導火索，即“由于不適當的措施而導致因潛在的危險源產生或者增加危險，并且危險向結果現實地轉化的場合” 〔16 〕90。在此種情形下，平臺類網絡服務者即因其保證人地位而承擔起作為義務，將其監管義務適當前移，是對其不作為行為的適當答責。

（五）網絡平臺不作為犯罪行政從屬性的適度消融

首先，根據刑法第286條之一的規范性表述，針對平臺類網絡服務提供者不作為的刑事責任追究具有行政從屬性?！胺缸锏男姓膶傩允侵冈谂袛喾缸锍闪⑴c否時，需要依附、根據、參考相關行政法律規范的規定或行政行為的實施，即犯罪行為的認定取決于行政規范或行政行為” 〔17 〕9。一方面，網絡平臺不作為刑事犯罪成立與否的評價隸屬于行政法規，此時刑事法律關系的成立部分層面以業已存在的行政法律關系為前提。另一方面，網絡平臺不作為刑事追責依附于行政命令，即面對監管部門“責令改正”時的“拒不履行”使行政法律關系走投無路，行政制裁難以發揮作用給刑事法律關系的介入提供可能。

其次，網絡平臺不作為犯罪的行政從屬性極易觸發追責層面的疏漏，造成對部分嚴重危害行為的刑責追究不能。一方面，社會現實千變萬化，其蘊藏的社會關系亦是復雜多樣且變動極強，網絡平臺因其虛擬性、抽象性極易成為潛在風險的藏身之地，法律、行政法規難以對信息網絡安全管理義務做到周延規制。監管部門僅僅是不作為義務的事后監督者，網絡平臺的不作為極易因法律、行政法規的規制不力或監管部門的“無暇顧及”而逃出法網，進而引起平臺類網絡服務提供者不作為責任追究的層層失守。另一方面，網絡平臺不作為刑事追責依附于監管部門是否采取責令措施，極易滋生行政權僭越并排斥司法權的不良風氣，促成網絡監管部門行政執法階段的強勢地位，進而致使網絡安全管理義務未能恰切履行時的刑事制裁手段處于被架空的尷尬境地。

最后，針對平臺類網絡服務提供者法律規制不力的客觀現實，實現網絡平臺信息安全管理義務的適度前置能夠合理化解因行政從屬性帶來的現實隱憂。其一，根據排除行為成罪性情節中“理由充分的風險”理論，“風險從事者應當對可能發生的危害作出足夠的預防措施，這種足夠性同對可能發生危害結果做事先比較的問題緊密相關” 〔18 〕149。平臺類網絡服務提供者本是風險從事者，對潛在危險設立充分的預警措施是其應盡之責，而非待監管部門責令后再履行義務。其二，“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”是犯罪行政從屬性中“對行政命令從屬性”的體現，鑒于平臺類網絡服務提供者應主動履行信息網絡安全管理義務，因此可以舍棄此種入罪限制性因素，適度消減網絡平臺不作為行為刑事懲戒的行政從屬性，進而實現刑事制裁與前置性行政法規間的融通達濟。

三、網絡平臺積極擔責不會擾亂法律體系與歸責類型

歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式 〔19 〕220。然而，因網絡平臺的不作為而衍發的嚴重危害行為，已給社會秩序帶來了巨大沖擊與挑戰，應積極探索立法應對模式，以保障網絡空間的正常秩序和法益安全。

（一）平臺不作為僅追究行政違法責任效果不彰

首先，與監管部門相比，網絡平臺更能預見自身存在的安全隱患?！澳壳拔覈S多部門和重要單位，不但缺乏專門的安全技術管理人才，也缺乏相應的技術管理制度和措施，安全技術管理基本處于‘散養狀態，不成體系、不成規模，難以發揮技術防范所應有的效能” 〔20 〕67。網絡平臺因為其先知先覺而對自身的技術風險和漏洞更為熟知和了解，不能排除在某種場景下，網絡平臺早已預知到平臺漏洞可能招致的惡性事件，而網絡監管部門由于認知偏差抑或技術落后等因素未能事先覺察到危險的存在。更有甚者，難以排除網絡平臺工作人員會批量刪去用戶的不良評價，致使平臺的違法行為“踏雪無痕”，潛在的系統漏洞喪失被曝光的可能，監管部門難以“由結果至原因”倒推出平臺類網絡服務提供者在此情形下的網絡安全管理義務，監管職能的虛置由此可見一斑。

其次，行政處罰中設定率和適用率最高的罰款對網絡平臺不作為的震懾效果不彰。據學者們對有關八種行政處罰種類所作的統計，行政處罰中罰款的設定率最高，位居第一，且適用范圍最廣 〔21 〕48。由此可見，平臺類網絡服務提供者的行政違法責任的承擔方式多以金錢懲戒為主，然而，此類經濟主體在自身已擁有巨額收益的同時，不能排除某些場景下，其繳納罰款的成本要遠遠低于進行有效監管或整改的代價。當一項獲益極高的違法行為不被認定為犯罪，且逾矩者僅需極其低微的代價即可為自己的行為埋單，那么，幾乎所有的人都可能以身試法。

最后，行政處罰中最為嚴厲的拘留類制裁方式因缺失規范的核查機制易被誤用。如若對于網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，且造成較為嚴重危害后果的行為，即使給予行政處罰中最為嚴厲的剝奪人身自由的行政拘留，仍然難?？陀^公正性。原因在于，根據《治安管理處罰法》的規定，行政拘留由公安機關決定和執行，由于未經過完整的司法程序，因而缺乏相應的制約和審查機制，當事人的權利救濟得不到相應的保障，助長了實踐中濫用和誤用的可能性。

由此可見，對于網絡平臺不主動履行信息網絡安全管理義務而致使發生嚴重危害結果的行為，僅僅追究其行政違法責任，不僅因為信息網絡安全管理義務界定不明而喪失追責的前提性保證，而且因為行政處罰的方式和種類極為有限，難以發揮有效作用，屢屢發生的網絡平臺惡性事件已從反面說明其規制效果的乏力。

（二）平臺責任前置并非“刑法萬能化”思想的產物

第一，將“大于半數”標準作為衡量平臺行為合法與否的準繩有失嚴密。網絡平臺無差別地向不特定對象提供連續不間斷的服務，有學者認為，“衡量平臺是否造成法所不允許的風險，著重應看發生于該平臺上的合法活動與非法活動各自所占的比例”，如互聯網金融平臺上所發生的非法活動尚不滿足“大于半數”標準，那么其中性業務幫助行為便不宜貿然入罪 〔22 〕。對于此種觀點，筆者并不茍同。將“大于半數”標準作為劃分平臺行為是否應當納入刑法規制范疇的平衡點，具有鼓勵技術創新的積極意義，卻未能合理化解風險社會下因平臺而聚合的種種危機。如果網絡平臺服務提供者在有所預見的情形下未遵守注意義務，因此導致嚴重侵害他人法益的危害結果出現，此時讓行為人承擔刑事責任并不違背刑法的謙抑性原則。

第二，合理消解“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”入罪限制，并非泛刑罰化的體現。有觀點認為，“應致力于限縮性適用傳播違法信息型拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場的萎縮” 〔23 〕。拒不履行信息網絡安全管理義務罪本屬于真正不作為犯罪，將“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置性因素加以消解，在網絡服務提供者未妥善履行信息網絡安全管理義務時，即使未有或未收到監管部門責令改正的通知，但是造成重大法益受損的，此時對網絡平臺的刑事懲罰必要性仍然客觀存在。這并不是泛刑罰化的體現，而是基于義務職責履行與刑事可罰性審慎考量之后的抉擇。

第三，“經監管部門責令改正而拒不改正”的前置性條件，容易造成對嚴重違法行為的治理不力。首先，因為網絡平臺服務商處于技術革新的前沿陣地，對于新型科技的更新換代能力和風險的感知能力往往要高于網絡監管部門，防范法益侵害實然化屬于自我積極擔責的行為范疇。其次，難以避免網絡平臺類服務提供者“在滿足行政整改命令之后可能存在更高程度的認知，其本可以自覺履行，但可能出于技術自信或者成本控制的考慮沒有盡到監管責任，從而最終導致其平臺被犯罪分子所利用的嚴重后果” 〔24 〕。發生以上情形，如若造成較為嚴重的后果，因為不滿足“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”，均不能成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪，此時劃歸非刑事責任明顯不成比例，也不符合罪刑均衡的刑事法治原則。

綜上，實現網絡平臺安全管理義務由被動至主動的變遷，能夠合理化解“刑法萬能論”的質疑?！靶谭ㄈf能主義”所伴隨的，必然是擴大刑法規制范圍的沖動，從而對普通法律正常調整的法律關系形成不應有的沖擊，使刑法謙抑性具有的最終保障、人權保障和提升司法效率的價值完全得不到實現 〔25 〕。即使將網絡平臺安全管理義務的范圍擴大，也以其不作為而導致嚴重危害后果為前提，即網絡平臺不履行法定義務及由此導致嚴重危害后果兩個條件同時存在，方可齊備刑事可罰性的前提要素，因此并不存在隨意擴張犯罪圈的疑慮。

（三）平臺責任前移更易實現此罪名的立法意旨

首先，在網絡監管部門由于技術遲滯、觀念落后等原因未能妥善履行起事先責令改正提示義務的情形下，平臺類網絡服務提供者容易觸及拒不履行信息網絡安全管理義務罪。拒不履行信息網絡安全管理義務罪的成立與監管部門責令改正的時間早晚、力度大小緊密關聯。在網絡監管部門由于技術遲滯、觀念落后等原因未能事先覺察到網絡平臺的技術漏洞所在，因此并不能妥善履行起事先責令改正提示義務的情形下，平臺類網絡服務提供者就喪失了經通知后有效整改的契機。如若網絡監管部門責令平臺類網絡服務提供者進行相應整改措施的時間相對較晚，平臺類網絡服務提供者即使積極采取相應救助方略仍然未能阻卻結果的發生。在無法舉出合理證據的情形下，就需要為其不作為埋單，即成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪或者處罰較重的競合罪名。

其次，網絡平臺不作為極易因監管部門的瀆職行為成立更為嚴重的競合罪名。刑法第286條之一中競合條款的設立本是以法益被侵害的嚴重程度作為刑罰嚴厲性的評判標準，間接促使平臺類網絡服務提供者與監管部門積極配合，肩負信息網絡安全管理義務，防范可能出現的風險。然而，由于我國尚無網絡安全監管瀆職罪，監管部門的履職能力強弱可以表現為能否事先察覺風險并責令平臺予以改正，而網絡平臺能否按時按質按量采取整改措施又與監管部門的履職能力存在較大的關聯。難以避免因為網絡監管部門的“履職不能”致使網絡平臺類服務提供者喪失中途補缺的可能，最終愈陷愈深，而觸犯更為嚴重的想象競合罪名。

再次，移除“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的入罪要素，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的競合情形將更易證成。剔除網絡服務提供者因不作為而承擔刑事責任的前置性條件，即在危急情形下，網絡服務提供者需要主動承擔起信息網絡安全管理義務，此時是否成立競合罪名將與監管部門的履職情形關聯甚微，不僅有利于促進法律秩序的完整統一與內在和諧，而且能夠維護網絡空間有序運行并將潛在風險扼殺在萌芽之時。

（四）平臺責任前移更能合理配置網絡安全管理義務

“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置條件致使網絡平臺擔負的安全管理義務過于狹隘。在發生嚴重危害后果的前提下，網絡平臺承擔刑事責任以違反行政法規所涵攝的義務和經監管部門責令改正而拒不履行為雙重標準。在生死攸關的危急時刻，監管部門可能尚未覺察到網絡平臺潛在的風險，抑或即使責令其立即改正也已為時晚矣，抑或即使發生嚴重侵害法益的情形，平臺類網絡服務提供者亦可以以監管部門尚未責令其采取改正措施為由提出抗辯以降低刑事責任的可能性。

“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的存在，將本屬于網絡平臺的安全管理義務轉嫁給監管部門。在監管部門通知改正之前，網絡平臺對于可以預見的危險即使不采取補救措施在相當意義上仍然安全，無需擔心刑事責任的后顧之憂。這樣做不僅是對平臺刑事責任的弱化，而且是對平臺類網絡服務提供者怠于履行職責的縱容和默許，未能充分發掘平臺在網絡空間治理中的積極效能。即使監管部門有監管瀆職行為，此時網絡平臺與監管部門各自承擔自己的責任即可，根本沒有必要以監管履行來沖散網絡平臺的應擔之責。否則，在網絡科技日新月異的當下，網絡平臺危害行為的規?；?、隱性化必然不可能得到有效控制。

根據風險與收益相一致原則，從風險中獲得巨額收益的主體同樣擁有制止危險的義務，網絡平臺作為利益獲取方的經濟主體，其承擔一定的信息網絡安全管理義務已是順理成章之事。至于在未經責令之前網絡平臺可以預見并真實發生的侵害行為，囿于刑法條文的原初規定，無論我們如何解釋也無法突破其固有枷鎖，刑法教義學難以為此提供合乎邏輯的論證。何況這一附加條件的阻隔，又為平臺類網絡服務提供者不主動擔責許以托辭和借口。因此，有必要將拒不履行信息網絡安全管理義務罪的懲戒范圍適度擴張，即網絡平臺有預見可能且造成重大法益侵害的情形下，不需監管部門通知即主動擔責，從而擔負起維護網絡空間公共秩序的分內之事。

（五）平臺責任前移未違背期待可能性的價值內涵

有學者認為，“無論是從權利義務的合理分配，還是從法律可以期待網絡服務提供者的應有能力來看，國家不可以強求網絡服務提供者承擔網絡警察的監管義務與責任” 〔26 〕。這里涉及價值判斷問題，雖然平臺類網絡服務提供者用最小的聯結成本實現資源的最大化配置，在社會生活中被廣泛應用且短時沒有可替代性，但是因其強大的聚合力又極易成為隱患滋生的溫床。不能排除網絡平臺服務提供者對潛在危險可以預知但未事先妥善履行安全管理義務，監管部門因技術落后、認知偏差等因素未能有效履行監管職責，自始至終未能責令網絡平臺服務提供者有效履行網絡安全管理義務，在兩種力量的共同作用下導致嚴重危害結果的發生。

雖然未收到監管部門責令改正的行政命令，但是如若網絡平臺類服務提供者已預知到平臺內部的確存在巨大隱患，那么平臺提供方仍需承擔作為義務。在如今萬物互聯的網絡時代，網絡服務提供者“明知”平臺內部可能存在侵犯用戶合法權益的違法犯罪情形，不僅包括平臺履行審核義務之時發現的，也包括接到用戶等特定主體的舉報后而得知的情形。如若某網絡服務平臺已接續發生惡性事件，公眾的負面評價不絕于耳，在事后有類似惡性事件發生的直接征兆，基于普通大眾的認知視野，即可大致推測極有可能出現法益正在遭受極大程度的侵害。此時，盡管網絡監管部門尚未發現此種有嚴重侵犯重大法益之虞的行為，平臺類網絡服務提供者已事先依憑公眾舉報等方式預知風險，則不能排除其作為義務，因其無動于衷而造成的法益被侵害的事實就具有刑事非難性。

對于網絡平臺內部出現的安全隱患，此類服務提供者有所預知但力有不逮之時，則有必要事先告知監管部門，以發揮協同共治的合力?！叭藗冃枰\用法律蘊含的價值和法律治理的有關手段，對技術治理進行有效歸化” 〔27 〕。即便網絡平臺服務提供者在面臨法益遭受重大損失之虞時不能袖手旁觀，但是也不可排除即使采取措施也無法挽救的可能。平臺屬于新生事物，對于其潛在的危機可能也是首次面對，不可排除平臺對潛在的危機同樣難以應對的情形出現。此時網絡服務提供者就需要向監管部門及時報告，必要時向公安機關進行警情通知的義務，以發揮協同合作的優勢，避免重大法益侵害的結果發生，何況在相關的法律法規中已明確了類似網絡平臺類服務提供者的事先報告義務，為網絡平臺應對突發情形提供了現實參照⑦ 。另外，在生命、健康等重大法益面臨損害可能性之時，網絡平臺服務提供者亦不能以保護公民個人信息為由不向救助方提供涉案關鍵數據，此時基于法益比例輕重的考量，網絡平臺服務提供者主動承擔監管義務應是理所應當的。誠然，法律不強人所難，但是在危急情形下，網絡平臺服務提供者管理義務由被動至主動的變遷，因法益保護的必要性和重要性而契合期待可能性的價值蘊含。

四、結語

網絡平臺作為提供技術服務的重要載體，將形形色色的社會場景與人際交往進行聚合，不僅具有提供信息服務時的種種便利，而且涵蓋因監管失職裹挾而至的諸多危機。風險社會的潛在危機需要針對性采取風險防范措施，網絡平臺管理的義務擔當與答責性增強是時代所需，防范因網絡平臺不作為誘發的侵害權益事件屢屢發生是其價值所在。網絡平臺作為網絡時代到來之際的服務型交互技術工具，其已經逐漸滲透到每個人的生活場域之中，全方位地影響著公眾的多項法益實體。網絡平臺在提供有效服務的同時將其責任適度前置，實現網絡安全管理義務由被動履行至積極擔責的有序變遷是法治思維的產物。然而，平臺類網絡服務提供者管理義務主動化僅僅是靜態層面“科學立法”的重塑體現，實現網絡平臺的有序運行，必不可少地仍然需要發揮網絡監管部門、網絡服務提供者、平臺用戶、司法機關等多方合力，這是一個綜合治理與多方聯動的不斷完善過程。

注 釋：

①2016年5月3日凌晨，南山公安分局高新派出所接到事主報警，稱其妻子鐘某（24歲）5月2日晚在南山高新區搭乘一輛網約車（后經核實車牌為假冒車牌）到寶安沙井。22時15分，再次打電話聯系其妻子時，手機已關機，無法取得聯系。5月3日中午，南山警方在寶安區發現涉案車輛，之后在寶安區一出租屋內抓獲嫌疑人潘某（24歲）。經審訊，嫌疑人潘某交代其于5月2日21時許在平臺上接到鐘某后，將車輛開至某偏僻路段，持刀逼迫鐘某交出身上財物，之后將鐘某殺害。

②2018年5月5日，空姐李明珠在執行完鄭州-連云港-鄭州-綿陽-鄭州的航班后，在鄭州航空港區通過滴滴平臺叫了一輛車趕往市里，結果慘遭司機殺害。

③2018年9月7日，曾發生乘客搭乘滴滴公司網約車時遭司機挾持上高架，途中聯系滴滴公司客服、報警等方法均未得到實質性幫助，乘客最終以跳車相威脅迫使司機停車的方法才安全脫身，滴滴“一鍵報警”形同虛設。

④《網絡約車與傳統出租車服務過程中犯罪情況司法大數據專題報告》中顯示，“傳統出租車司機犯罪案件中有犯罪前科記錄的占比6.18%，其中，侵害乘客的有犯罪前科記錄的司機占比7.32%。網絡約車司機犯罪案件中，這兩個比例分別是11.11%和14.29%?！憋@而易見的是，網約車司機有犯罪前科以及侵害乘客的比例遠遠高于傳統出租車司機所占的比重，網絡平臺較為薄弱的運營資格審查機制給用戶埋下了諸多潛在的隱患。

⑤囿于身體的缺席和身份的模糊，人們難以判定網絡空間中對方言行舉止的真實性，甚至本身還默許一定程度虛假言行的存在，這在事實上動搖了傳統社會交往中所秉持的內心誠摯、言而有信的基本準則。參見王曉霞：《“虛擬社會”的人際交往及其調適》，《南開大學學報》，2002年第4期。

⑥通過“空姐遇害案”可知，滴滴順風車平臺可以對乘客的行為進行評價，在眾多的評價當中，散布著譬如“性感大美女”“安靜美少女”“看得想入非非”等大尺度評價。

⑦目前《關于加強網絡信息保護的決定》第5條強化了對用戶發布信息的管理義務，明確發現法律法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存相關記錄，并向有關部門報告。

參考文獻：

〔1〕Mary La France.Copyright Law（n a Nutshell）〔M〕.London：Thomson West，2008.

〔2〕中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定〔M〕.北京：人民出版社，2013.

〔3〕勞東燕.風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷〔M〕.北京：北京大學出版社，2015.

〔4〕周光權.積極刑法觀在中國的確立〔J〕.法學研究，2016（4）：23-40.

〔5〕徐 然，等.網絡犯罪刑事政策的取舍與重構〔M〕.北京：中國檢察出版社，2017.

〔6〕于志剛.網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路〔J〕.中外法學，2014（4）：1045-1058.

〔7〕李衛紅.刑事政策學〔M〕.北京：北京大學出版社，2018.

〔8〕Rudolf Rengier.Strafrecht Allgemeiner Teil〔M〕.Munich：Verlag C.H Beck，2012.

〔9〕羅克辛.德國刑法學總論：第1卷〔M〕.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

〔10〕Claus Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil（Band I）〔M〕.Munich：Verlag C.H Beck，2006.

〔11〕許玉秀.當代刑法思潮〔M〕.北京：中國民主法制出版社，2005.

〔12〕烏爾里?！R白.網絡服務提供者的刑事責任——刑法總論中的核心問題〔J〕.刑法論叢，2016（4）：313-348.

〔13〕松原芳博.刑法總論重要問題〔M〕.王昭武，譯.北京：中國政法大學出版社，2014.

〔14〕杜文俊，陳洪兵.不作為共犯與犯罪阻止義務〔J〕.刑法論叢，2009（3）：234-264.

〔15〕Anne Cheung， Rudolf H. Weber， Internet Governance and The Responsibility of Internet Service Providers〔J〕. Wisconsin International Law Journal， 2008（26）：403-478.

〔16〕山口厚.刑法總論〔M〕.付立慶，譯. 北京：中國人民大學出版社，2018.

〔17〕劉 夏.犯罪的行政從屬性研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2016.

〔18〕趙 路.俄羅斯犯罪認定基礎要論〔M〕.北京：中國檢察出版社，2014.

〔19〕E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

〔20〕劉 軍.網絡犯罪治理刑事政策研究〔M〕.北京：知識產權出版社，2017.

〔21〕汪永清.行政處罰運作原理〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1996.

〔22〕劉憲權.網絡犯罪的刑法應對新理念〔J〕.政治與法律，2016（9）：2-12.

〔23〕劉艷紅.網絡時代言論自由的刑法邊界〔J〕.中國社會科學，2016（10）：134-152.

〔24〕李本燦.拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀〔J〕.法學論壇，2017（3）：138-145.

〔25〕葉亞杰.論刑法謙抑性的價值與整合〔J〕.河北法學，2016（12）：110-115.

〔26〕謝望原.論拒不履行信息網絡安全管理義務罪〔J〕.中國法學，2017（2）：238-255.

〔27〕鄭智航.網絡社會法律治理與技術治理的二元共治〔J〕.中國法學，2018（2）：108-130.