競爭法視域下標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法適用問題

董凡

〔關鍵詞〕 競爭法，標準必要專利，禁令救濟，司法適用

〔中圖分類號〕D923.49? ? ?〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2019）02-0108-07

“禁令救濟”作為英美衡平法的制度產物，系指法院責令侵權人在專利有效期間內停止一切侵權行為的救濟方式。在英美法系專利侵權糾紛中，禁令救濟可以分為兩類，即臨時禁令與永久禁令。其中，臨時禁令屬于民事訴訟行為保全制度的范疇。我國未有“禁令”的立法表述，而是以“停止侵害”的責任方式替代“禁令”的法律效果 〔1 〕;質言之，我國訴前停止侵權與訴中停止侵權類似于英美法系中的“臨時禁令”;訴后停止侵權可以起到“永久禁令”之效。

現實中，標準必要專利權人不當地利用必要專利所賦予的強大市場控制力，頻繁地對實施主體頒發禁令以排擠對手，破壞市場良性的競爭秩序。筆者以為，雖然我國已有適用競爭法 ① 對標準必要專利禁令濫用行為規制的實踐經驗，其典型是“華為訴IDC案”②。但規范標準必要專利禁令救濟的競爭法路徑仍存在未甄明確的法律適用問題，即如何明確競爭法規制標準必要專利權人禁令救濟濫用的裁判規則。因此，本文以“永久禁令”（以下統稱為“禁令救濟”）作為本文的研究對象，以域外司法實踐經驗為鏡鑒，并結合我國司法實際，嘗試系統地提出適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用的司法規則，以期妥當地破解我國標準必要專利反壟斷的司法適用難題。

一、競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的內外動因

關于如何規制標準必要專利禁令救濟的濫用現象，學界與司法實務界提供了兩條路徑以供選擇，即以民事規范為準用的私法路徑和規制濫用市場支配行為的競爭法路徑。但是，無論學界還是實務界基本上將重點聚焦于競爭法規制的邏輯框架內 〔2 〕。筆者認為，適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為，主要有如下二重動因。

（一）內在動因：標準必要專利禁令救濟濫用行為可能產生反競爭效果?？紤]到標準必要專利權人基于其標準專利所獲得的較強市場控制能力，當標準必要專利權人與實施者間無法達成合意時，權利人往往以禁令救濟的方式威脅實施者。面對此種情形，學界普遍擔憂濫用禁令救濟將會引發“專利劫持”的市場亂象。美國學者Mark A.Lemely與Carl Shapiro認為“永久禁令使得權利人擁有極大的談判能力，從而極易導致許可費超過正常的基準范圍” 〔3 〕;Philippe Chappatte教授持類似觀點，認為“標準必要專利權利人有能力要求明顯高于該項技術未被納入標準時的許可費用，并因此排除競爭” 〔4 〕。與此同時，通過域外反壟斷機構與法院針對標準必要專利權利人尋求禁令救濟行為所展開的多項調查結果表明，標準必要專利權人尋求禁令救濟的行為可能具有反競爭效果 〔5 〕。

值得注意的是，有學者認為“由禁令救濟引起的反競爭效果實為一種幻象”，并認為“沒有理由斷定權利人會利用禁令劫持實施者，該種擔憂可能會剝奪權利人尋求禁令救濟的權利” 〔6 〕。本文認為，從保護標準必要專利人的視角出發，該觀點具有一定的合理性，然而，在未能提供確切實證數據佐證的前提下，便無法斷定權利人頻繁適用禁令救濟不會引發反競爭效果;而且，競爭法所規制的是“禁令救濟濫用的行為”，而非剝奪“禁令救濟權利”，兩者所探討的內容并非同一性質。誠如歐盟法院審理“華為訴中興案”時，明確“具有市場支配地位的SEP權利人并不會因為提出禁令救濟便認定為實施濫用市場支配地位的行為” 〔7 〕。另外，基于標準必要專利的多元屬性，司法裁判者在訴訟中勢必要考量當事人間的具體利益以及權衡市場中的多方利益。因此，裁判者必須保持司法謙抑性的品格，防止司法裁決對產業的良性發展產生無法預見的消極影響。

我國《反壟斷法》以調整市場主體間的競爭關系，衡平市場競爭秩序，維護消費者利益與社會公共利益作為其立法宗旨 〔8 〕18。本文認為，正是緣于標準必要專利禁令救濟濫用行為產生的反競爭效應可以納入競爭法的規制范圍與規范構成中，因此以《反壟斷法》作為規制標準必要專利禁令救濟濫用行為有其合理性。

（二）外在動因：私法規范對標準必要專利禁令救濟濫用的規制效果有限。一般而言，限制標準必要專利禁令救濟濫用的主要徑路有FRAND許可承諾、專利法與競爭法。有學者認為，法院適用FRAND許可承諾或專利法等私法規范對標準必要專利禁令救濟濫用行為進行法律規制，可能是比較妥當的方法 〔9 〕。但是，鑒于標準必要專利具有標準化與專利權的二元屬性，其與生俱來便存在公共利益的公開性與私權壟斷性質的天然矛盾關系 〔10 〕。本文認為，蘊含私權價值的FRAND許可承諾和專利法無法較好地發揮規制標準必要專利禁令救濟濫用的效用，理由如下。

1.FRAND許可承諾對標準必要專利禁令救濟濫用的規制效果有限。本文認為，FRAND許可承諾對標準必要專利禁令救濟濫用行為規制效果不甚理想的實質原因，乃囿于自身局限所致。第一，學界與實務界對FRAND許可承諾的法律性質存有較大爭議，有觀點認為FRAND許可承諾實質上屬于合同承諾 〔11 〕，或者視為第三人利益合同 〔2 〕，也有學者將其界定為具有強制性的合同要約 〔12 〕?？梢?，社會各界對于FRAND許可承諾性質的認識莫衷一是，容易引發司法裁判的不確定性。第二，學界與實務界就FRAND許可承諾能否實現限制標準必要專利權利禁令濫用行為的“法鎖”效力存有不同觀點，即標準必要專利權人作出FRADN許可承諾時就視為放棄禁令救濟的法定權利 〔13 〕，或者有限度地限制專利權人提起禁令之訴 〔14 〕。正是囿于FRAND許可承諾存在上述未甄明確的問題，以至于司法實踐中鮮有直接依據FRADN許可承諾的民法視角對標準必要專利權人尋求禁令救濟的濫用行為予以規制的實踐案例。

2.專利法對標準必要專利禁令救濟濫用的規制效果有限。一般而言，專利法的立法目的可以分為直接目的與最終目的。專利法作為一種創新激勵機制，其直接目的是保護專利創造者等專利權人的利益;而最終目的為促進知識和信息的廣泛傳播，促進經濟、科技和文化的進步。然而，標準必要專利所涵蓋公共利益的范圍與程度遠大于普通專利。即使專利法的立法旨趣包括平衡、調整私權與公共利益之間的緊張關系，但回歸至知識產權法的私權本質，專利法仍是以保護專利權人的合法權益作為其首要任務，調和私權與公共利益之間的張弛關系尚不屬于專利法第一層階的立法目的。因此，權利人的私權利益與社會大眾的公共福祉在專利法制度中可能以對立面的形式出現，如此就抑制了人們在專利法促進社會福利方面的思路 〔15 〕62。質言之，標準必要專利禁令救濟濫用所引發的反競爭效應可能已經僭越專利法的調整范圍。同時，即便我國《專利法》第55條為標準必要專利權人尋求“禁令救濟”提供了法律依據，但賦予權利時并未相應地規范或限制權利濫用問題。因此，僅以專利法作為規制權利濫用的法律依據，勢必無法達到平衡市場主體、消費者與公眾社會間的利益關系，以及規范市場良性競爭秩序，推動社會健康發展的制度目的。

二、我國適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的現實考察

本文認為，即便有“華為訴IDC案”填補我國規范標準必要專利禁令救濟濫用的司法空白，但仍有必要對我國標準必要專利禁令救濟濫用的司法現狀進行檢視與反思，詳述如下。

（一）我國適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法現狀。本部分將以我國法院規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法適用規范與司法實踐兩個部分展開討論與分析。首先，通過梳理我國規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的競爭法適用依據，筆者認為可以概括為如下兩點：第一，我國《反壟斷法》未明確規制“禁令救濟濫用”的反競爭行為，而是以“濫用知識產權以排除、限制競爭”的概括性立法措辭予以規定。換言之，立法者未將標準必要專利申請禁令救濟與限制的法律規范體現于反壟斷法體系中 〔16 〕。 第二，廣東省高級人民法院發布審理“標準必要專利禁令救濟濫用行為”的審判指引③以最高院發布《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為“《司法解釋二》”）第24條規定中“判別當事人主觀過錯”作為核心內容展開釋義，希冀為標準必要專利禁令救濟問題提供相對明晰的裁判方向;具言之，廣東法院通過梳理裁判經驗并結合司法政策，提煉出判斷當事人間主觀過錯程度的若干司法裁判標準，以此作為是否頒發標準必要專利禁令救濟的核心量定因素。其次，通過審視我國適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法實踐現狀，可以發現我國鮮有適用競爭法視角規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的訴訟案件。直至今日，“華為訴IDC案”可能仍是我國法院真正適用競爭法審理標準必要專利禁令救濟濫用的唯一案件。審理法院認為，IDC公司在許可費用談判過程中未給予華為公司合理報價，反而在美國提起標準必要專利禁令之訴。通過分析其訴訟策略，法院認定IDC公司通過訴請禁令救濟迫使華為公司接受嚴苛許可條件的主觀目的具有非正當性，進而推定IDC公司實施禁令救濟的行為屬于應當受到我國《反壟斷法》所規制的權利濫用行為范疇 〔17 〕。

（二）我國適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的現存問題。通過檢視我國法院適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法適用現狀，筆者以為我國現行《反壟斷法》尚未明確規制“禁令救濟濫用行為”的規范表達，進而使得《反壟斷法》在規制“禁令救濟濫用行為”方面難以實現其規范價值;同時，作為地方法院審理特定案件的裁判指引，其規范的約束效果與安定性較弱，存在地域限制的局限性，法官在裁判過程中倘使不予遵守相關指引則無需承擔相應的法律責任，以致通過效力較弱的“裁判指引”難以實現司法裁判形式統一與實質正義之目的。因而，關于規制“標準必要專利禁令濫用行為”的重任勢必交由司法裁判者所承受，然我國適用現行競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的裁判規則仍存在諸多問題而亟需完善。筆者認為主要存在如下幾個方面：第一，法院對于頒發禁令的司法態度尚不明朗，即以“頒發禁令”作為裁判原則還是例外，尚存爭議。第二，我國司法實踐尚處于累積的過程，且司法裁判機關尚未形成一套明確的、可以直接適用判斷是否構成標準必要專利禁令救濟濫用行為的裁判標準。第三，司法審判過程中更關注權利人申請救濟的主觀意圖，較少考量實施者在許可談判過程中的主觀狀態與禁令救濟的抗辯意圖。換言之，我國司法裁判所采用的“單邊考量”裁判模式無法較好地平衡當事人間的合法利益。

三、域外適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法實踐及經驗鏡鑒

在規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法實踐方面，技術創新活躍的歐洲國家著實貢獻了卓著的司法智慧，其可資借鑒的裁判經驗與司法政策可以作為我國審判實務與理論探索的重要參考。

（一）德國法院的司法實踐經驗：以“橙皮書標準案”為例。在德國標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的演進史中，“橙皮書標準案”可以視為一道“分水嶺”。有學者以該案例為界標，將德國對標準必要專利禁令救濟司法適用演進史劃分為三個階段 ④（詳見表1）。從“Spiegel CD—Rom案”到“Videosignal—Codierung案”，法院一般支持頒發禁令救濟的訴訟請求。在“橙皮書標準案” 〔18 〕中，原告飛利浦公司在承諾FRAND條款的情形下不接受被告公司提出合理許可費之請求，法院經過綜合考量后認為原告提出禁令救濟有違商業道德且不具有正當性，進而認定原告訴諸禁令構成濫用市場支配地位。但審視“橙皮書標準案”中的“阻卻禁令要件”可以發現，法院為被告設置較高的證明義務或證明要件。質言之，法院仍持傾向于保護權利人的裁判態度，被告難以依據“橙皮書標準”阻卻權利人的禁令救濟訴訟請求。

（二）歐盟法院的司法實踐經驗：以“華為訴中興案”為例。2015年7月，歐盟法院以競爭法作為適用依據，為“華為訴中興案” 〔7 〕設計一套平衡與矯正標準必要專利權人與實施者之間在磋商與訴訟環節中不平等地位的“雙向往互”裁判規則，該案的判決思路與判決意見在整個歐洲乃至國際范圍內都產生了深遠影響。

首先，“華為訴中興案”明確肯定了FRAND許可承諾可以對標準必要專利禁令救濟構成限制。歐盟法院認為，“橙皮書標準案”的裁判理由未涉及FRAND許可承諾，使得潛在的被許可方無法基于權利人的FRADN許可承諾作出正確預判與合理期待，而標準必要專利權人可能利用“禁令救濟”作為排擠競爭對手的手段，無益于保護被許可方的信賴利益與維持常態化的市場競爭機制。其次，歐盟法院以競爭法為視角，強調標準必要專利權人在談判過程中應當以履行一定義務作為其申請禁令救濟的前置條件，否則有可能構成濫用市場支配地位?？梢?，歐盟法院并未遵循“橙皮書標準案”的裁判邏輯，而是從實質層面矯正標準必要專利禁令救濟訴訟中原被告雙方不平等的訴訟地位。最后，歐盟法院進一步修繕“橙皮書標準案”的裁判標準，即實施者可以在磋商過程中對涉訴標準必要專利的有效性、必要性以及是否構成專利侵權提出質疑或交至相關部門處理。歐盟法院賦予標準必要專利實施者在談判過程中一定的交涉與談判空間，一定程度上強化了標準必要專利實施者的談判地位，進一步降低標準必要專利實施者阻卻禁令救濟的難度，較好地平衡當事人間的訴訟地位。

（三）域外司法實踐對我國司法適用的經驗鏡鑒。從某種程度而言，域外標準必要專利禁令救濟司法適用的經驗是可茲贊同的。然而，在研習、借鑒域外經驗的基礎上，有必要充分依據我國實際，有選擇地吸收、轉化域外標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的智識成果，并將其進行“本土化”改造。本文認為，主要有如下三點具有重要啟發與借鑒意義。

第一，我國司法裁判應當重視域外適用競爭法對標準必要專利實施者不斷強化保護的司法趨勢。不同于美國歷來關注衡平法適用的司法態度，歐洲國家經過一系列標準必要專利禁令救濟案件后，才逐步對標準必要專利實施者形成“由弱至強”保護的司法裁判變化。事實上，歐洲諸國對適用競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的態度轉變與美國司法實踐對標準必要專利權人申請禁令救濟作出嚴格限制有“異曲同工”的效果，即注重對實施者在禁令救濟訴訟中的衡平保護。

第二，我國法院可以嘗試在具體司法適用過程中對存有關聯性的不同部門法規范進行嫁接、轉化與適用。當前，歐盟與德國法院對標準必要專利禁令救濟濫用的訴訟逐步形成“競爭法與專利法二元交錯”的裁判思路與研究范式，即將競爭法融入專利法中予以裁判。聚焦于我國，法院對標準必要專利禁令救濟訴訟一般采用“二元分立”的裁判模式，這種界限分明的裁判模式本有其優點，但在我國反壟斷法無明文規定的情形下，若以反壟斷法判別權利人申請禁令救濟行為的法律性質又顯得“力不從心”，而僅依據《專利法》及其司法解釋也無法徹底解決相關“病癥”。因此，我國法院可以有選擇地效仿歐盟與德國法院的司法實踐經驗，在依據競爭法規制禁令救濟濫用行為的司法過程中嵌入專利法對禁令救濟的裁判思維，作出公正合理的司法裁決。

第三，我國司法實踐應當借鑒域外標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的若干具體裁判規范或裁判標準，對其進行研習、借鑒與轉化，尤其應當關注判別當事人在許可談判過程中主觀過錯的認定情形。我國《司法解釋二》第24條有涉及考量標準必要專利禁令救濟訴訟當事人間主觀過錯的規范內容，但缺乏可資參考的具體適用標準。因此，我國司法裁判機關有必要借鑒域外審理標準必要專利禁令救濟濫用的司法實踐經驗，完善我國甄別主觀過錯或善意的內心狀態的司法判別規范。

四、釋明競爭法視域下標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法適用規則

現階段，我國《反壟斷法》尚未對標準必要專利禁令救濟濫用問題作出明確的立法規范，在僅有概括條款而缺乏具體適用規范的情形下，《反壟斷法》無法滿足司法實踐的現實需要。為此，裁判者實有必要作出司法回應;而且，確立競爭法規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法適用規則乃時代所需。

（一）確立“‘二元分立兼顧考量主觀過錯”的司法裁判邏輯。厘清司法裁判邏輯是確定適用競爭法規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的邏輯前提。上文提及，我國法院在審理專利法與競爭法交織的案件時，業已形成“二元分立”的裁判模式，明顯不同于歐洲諸國法院“二元交錯”的裁判模式?？紤]到任何一次司法規范的革新均伴隨著巨大的社會成本，除非司法裁判理念與具體制度規范之間存在重大矛盾或改革勢在必行，裁判者均應當尊重我國業已形成的司法適用習慣與裁判邏輯，即應當以“二元分立”的裁判模式作為標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的裁判邏輯，切勿在司法審判中錯誤地適用法律。

具體而言，厘清我國標準必要專利禁令救濟濫用競爭法規制的裁判邏輯，可以從以下兩個方面展開。第一，確定受理案件的所屬范圍。我國規制標準必要專利禁令救濟濫用的法律規范有《反壟斷法》與《專利法》及其司法解釋，因此，當案件涉及專利侵權發生侵權之訴時，法院應當考慮適用《專利法》及其司法解釋;而在禁令救濟可能引發壟斷情形時，法院才可適用《反壟斷法》進行司法規制 〔2 〕。第二，判斷尋求禁令的特定主體是否具備市場支配地位或具有市場控制能力。倘若申請禁令救濟的市場主體尚未具備市場支配地位，那么申請禁令救濟的市場主體就不滿足反壟斷法規制壟斷行為的主體要件，法院仍以《反壟斷法》第55條作為裁判依據便不具備正當性;反之，以《專利法》作為裁判依據較為合適。第三，在堅持“二元分立”的裁判思路下，應當將判別當事人間主觀過錯的裁判規范與裁判思維引入競爭法規范禁令救濟濫用的司法過程中。例如，在“西電捷通訴索尼移動通信公司專利侵權案”⑤ 中，法院認為標準必要專利實施人在有過錯的前提下，應當允許無過錯標準必要專利權人的禁令救濟申請，以防止實施者通過“反向劫持”的方式破壞創新激勵環境。在該案中，法院將實施者的主觀狀態納入權利人申請“禁令救濟”是否具備正當性的判定因素之中，可謂進一步明確了規范標準必要專利禁令救濟的裁判思路。

（二）確立“以頒發禁令救濟為例外”的司法裁判原則。法院作為市場競爭秩序中最后的“守門者”，其司法審判所形成的裁判觀點與裁判準則將會對市場競爭秩序產生重要影響。因此，我國有必要確立競爭法視域下標準必要專利禁令救濟濫用司法規制的基本裁判態度與立場，以便具體指導司法審判實務工作。本文認為，在我國法院適用競爭法規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的審判實踐中，應當將“以頒發禁令救濟為例外”作為指導司法審判實務的綱領性原則，理由如下：

緣于標準必要專利天然地帶有較強的壟斷屬性，為防止權利人肆意濫用壟斷地位，損害其他主體和社會公眾利益，“利益平衡”在競爭法適用中的作用顯得尤為重要。具體而言，適用競爭法規范標準必要專利禁令救濟濫用行為，應當調整、平衡當事人間具體利益、消費者利益（群體利益）、社會公共利益以及制度利益。其中，制度利益系利益衡量的核心因素，其直接聯結當事人利益與社會公共利益 〔20 〕164。為克服恣意裁判與保證案件的妥當性，法官在應用“利益衡量”方法裁判具體案件時，必須遵守利益層級結構的規律。一方面，應當將當事人的具體利益、群體利益、制度利益協調一致;另一方面，合理整合制度利益與社會公共利益，這是社會對法律制度與司法裁判的要求。如果只對當事人的利益進行簡單衡量而不考慮群體利益、社會公共利益和制度利益，那么就會造成利益衡量濫用或者不當 〔21 〕。

“目的是全部法律的創造者”，因而，考察競爭法的立法宗旨，有助于我們明晰競爭法的制度利益所在。競爭法主要通過規范權利人濫用權利的特殊行為，矯正權利人不當行使權利給社會競爭秩序和社會整體利益造成的損害，進而達到維護市場公平交易秩序、良性競爭的目的 〔15 〕492。本文認為，我國法院在應用“利益衡量”法則對標準必要專利禁令行為進行規范時，秉持“以頒發禁令救濟為例外”的裁判原則與立場，即法官作出是否頒發標準必要專利禁令救濟的裁定，應當以矯正和調整混亂的市場競爭秩序與市場競爭關系（競爭法的制度利益）作為利益衡量的核心內容，以謹慎的裁判態度應對標準必要專利禁令救濟的司法訴求。

（三）具化競爭法規制標準必要專利禁令救濟濫用行為的量定因素。本文認為，在明確裁判者適用競爭法規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的裁判邏輯與原則的基礎上，應當釋明規范標準必要專利禁令救濟濫用行為的司法考量因素?？赏ㄟ^分析當事人外化于談判環節的客觀行為，以探尋當事人的主觀心態，進而判斷標準必要專利權利人是否構成濫用禁令救濟的反競爭行為。

1.考察標準必要專利權利人在市場競爭中的主體特殊性。根據是否以生產產品為目的，專利權人可以分為專利實施主體與專利非實施主體。其中，專利非實施主體是指不以其研發或購得的專利進行生產、制造和提供產品服務，而是以享有的專利作為營利工具，以訴訟作為威脅手段，要求被指控的企業支付巨額賠償金的市場主體（又稱“專利流氓”或“專利蟑螂”）。

本文認為，法院在考量標準必要專利權人禁令救濟是否屬于濫用市場支配地位行為時，應當充分考量標準必要專利權主體的特殊性。因此，法院在認定禁令救濟構成濫用市場支配地位的司法考量上，標準必要專利非實施主體的可能性應當高于標準必要專利實施主體。 根據相關數據統計，美國區法院2015年立案的數據研究表明，在5774件專利訴訟中，專利非實施主體提出的訴訟案件比例高達 69% 〔22 〕;而在2016年美國專利原告起訴案件量排名第一位的便是專利非實施主體Shipping&Transit公司，僅2016年就提請訴訟106件 〔23 〕。因此，專利非實施主體可能基于利益最大化的商業需要，利用制度空隙頻繁發起訴訟迫使被告人接受不合理的許可條件，進而容易引發市場反競爭問題。

2.考察標準必要專利權利人尋求或實施禁令的時間節點。某種程度上，標準必要專利權人申請禁令救濟的時間節點可以映射其行為動機。在未經權利人許可的前提下，標準必要專利實施者將必要專利進行商業行為，倘若權利人在知曉標準必要專利受到侵權時未即刻維權，而是待到實施者進行規?；度肱c產出階段才提出禁令救濟，此時實施者為持續生產經營、避免經濟損失，只能被動地接受權利人提出的“高額許可費或不合理的許可條件”，此種情形可以視為標準必要專利權人構成濫用市場支配地位行為的量定因素之一。反之，標準必要專利權人在發現必要專利遭受侵權時能及時主動進行商談，并且實施者明示拒絕或推定拒絕權利人提出合理許可使用條件的情形下，法院不宜判定標準必要專利禁令救濟構成濫用市場支配地位的反競爭行為。

3.考察標準必要專利許可談判過程中當事人的善意表征。一般而言，司法裁判者甄別內化于當事人間的主觀心態系判斷禁令救濟是否構成濫用市場支配地位的核心環節 〔24 〕。因此，我國有必要借鑒域外司法實踐經驗，通過關注當事人間的“談判情節與商談行為”，以考量當事人的主觀善意狀態，進而作出公正合理的司法判決。

第一，考察標準必要專利實施者談判過程中善意表征的量定因素。標準必要專利實施者表現為善意心態的外化行為，主要包括但不限于如下幾個考量標準：（1）實施者在正式許可商談前積極推進商業許可談判或根據商業慣例簽署保密協議 〔25 〕。如在“西電捷通訴索尼移動通信公司專利侵權案”中，被告未按照原告要求簽署保密協議導致無法繼續談判，北京知識產權法院遂認定實施方存在主觀過錯。（2）實施者在采用某個特定標準必要專利前，主動向權利人提出使用意愿，且提出合理的許可使用費提議;或者，在權利人提出標準必要專利許可使用費時，實施者積極采用要式形式回應并就存有歧見的商業條款表達再次磋商之意愿，或提出合理的反要約。（3）若許可費談判不能達成合意，實施者主動尋求法院、仲裁機構等中立第三方的司法救濟，并遵循法院、仲裁機構關于許可條件的裁決。（4）實施者應當主動告知權利人標準必要專利實施的具體情況。例如，標準必要專利實施者在合理期限內對標準必要專利權人提供的示例性專利清單等。（5）預期履行許可合同的相關義務，應當采用擔?；蚱渌绞酱_保權利人的合法獲益不會招致不可預期的損害 〔9 〕。值得注意的是，實施者在談判過程中質疑標準必要專利的有效性不屬于非善意心態的表現要件，該行為應當視為合理的商業化、專業化行為。

第二，考察標準必要專利權人談判過程中善意表征的量定因素。法院在裁判過程中亦應當考察標準必要專利權人在許可談判過程的外化行為，進而考量權利人的主觀心態。當出現如下情形時，法院可以認定標準必要專利權人存在明顯的主觀過錯，以限制法院頒發“標準必要專利禁令救濟”：（1）標準必要專利權人發現實施者利用標準必要專利進行商業行為時，未及時采取有效措施主動向實施者發出“談判通知”;或者雖發出“談判通知”，卻未按照商業慣例或交易習慣提供所涉標準必要專利的范圍以及未及時提供示例清單、權利要求對照表等專利信息。（2）標準必要專利權利人未向實施者提出有理可據的許可費計量方式;或者提出不合理的許可費率和其他許可條件，使得許可談判陷入“僵局”。（3）標準必要專利實施者提出許可要約或者許可費報價，而標準必要專利權利人未在合理期限內作出要式回復，反而徑直訴諸法院提出禁令之訴，其實施的商業行為未遵循誠實信用原則，有違一定的商業道德，可以判定權利人存在主觀過錯。

4.考察標準必要專利禁令救濟對消費者福利的減損效果。由于濫用標準必要專利禁令救濟行為會對市場競爭主體的正常商業行為產生阻礙效應，最終會將反競爭的負面影響轉嫁至消費者群體。質言之，權利人濫用標準必要專利禁令救濟的反競爭行為也會減損消費者基于“標準化”制定所帶來的益處。事實上，“考察消費者福利的減損效果”是禁令救濟濫用司法規制的必要條件。但是，本文認為，考慮我國《反壟斷法》立法宗旨的終極要義仍是涵括消費者（群體利益）等公共利益，因此我國法院可以將“消費者當下或未來福利情況”作為判定標準必要專利禁令救濟濫用的司法規制判定要素之一。當法官處于無法判斷標準必要專利當事人之間主觀過錯孰高的兩難境地時，可以將“對消費者福利的減損效果”作為一項衡量的裁判指征，考量頒發“標準必要專利禁令救濟”是否會對消費者以及其他公共利益造成消極影響以及可能造成多嚴重的消極影響。

注 釋：

①一般而言，競爭法分為反壟斷法與反不正當競爭法。根據本文的研究范圍，文中所稱“競爭法”僅指“反壟斷法”。

②參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第306號民事判決書;廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第305號民事判決書。

③參見《廣東省高級人民法院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》。

④鑒于本文以“司法適用”作為研究疆界，而“后橙皮書時代”主要是作為反壟斷法執法機關的歐盟委員會對“橙皮書標準案”的裁判標準進行檢視與修正，其適用范圍更集中于行政執法領域。故本文不再分析。

⑤參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第 1194 號民事判決書。

參考文獻：

〔1〕袁 波.標準必要專利禁令救濟立法之反思與完善〔J〕.上海財經大學學報，2018（3）：125.

〔2〕魏立舟.標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”〔J〕.環球法律評論，2015（6）：83-101.

〔3〕Mark A. Lemley，Carl Shapiro. Patent Holdup and Royalty Stacking〔J〕. Texas Law Review，2007（85）：1991-1993.

〔4〕Philippe Chappatte. FRAND Commitments-The Case for Antitrust Intervention〔J〕. European Competition Journal，2009（5）：319-346.

〔5〕丁亞琦.論我國標準必要專利禁令救濟反壟斷的法律規制〔J〕.政治與法律，2017（2）：114-124.

〔6〕李 揚.FRAND劫持及其法律對策〔J〕.武漢大學學報（哲學社會科學版），2018（1）：118-131.

〔7〕李 娟，徐曉穎，宋顯愛，等.華為訴中興SEP案判決書〔EB/OL〕.https：//www.zhihedongfang.com/12130.html.

〔8〕周 昀.反壟斷法新論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2006.

〔9〕吳太軒.標準必要專利權人濫用禁令請求權的反壟斷法規制〔J〕.競爭政策研究，2017（2）：17-31.

〔10〕翟業虎.論標準必要專利的濫用及其法律規制〔J〕.東南大學學報（哲學社會科學版），2017（4）：92-99.

〔11〕Koren Wong-Ervin.作出FRAND承諾的SEPs與禁令救濟〔J〕.競爭政策研究，2016（3）：17-20.

〔12〕王配配.標準必要專利許可FRAND原則的法律定位分析〔J〕.生產力研究，2016（2）：100-104.

〔13〕 Joseph S. Miller. Standard Setting，Patents and Access Lock-in：RAND Licensing and the Theory of the Firm〔J〕.Indiana Law Review，2007（40）：351-395.

〔14〕王曉曄.標準必要專利反壟斷訴訟問題研究〔J〕.中國法學，2015（6）： 217-238.

〔15〕馮曉青.知識產權法利益平衡論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2006.

〔16〕馬 蘭，馮憲芬.標準必要專利濫用的反壟斷規制〔J〕.中國發明與專利，2016（6）：86-91.

〔17〕祝建軍.標準必要專利禁令救濟的成立條件〔J〕.人民司法，2016（1）：54-59.

〔18〕車紅蕾.交易成本視角下標準必要專利禁令救濟濫用的司法規制〔J〕.知識產權，2018（1）：50-58.

〔19〕趙啟杉.競爭法與專利法的交錯：德國標準必要專利侵權案件禁令救濟規則演變研究〔J〕.競爭政策研究，2015（2）：83-96.

〔20〕梁上上.利益衡量論〔M〕.北京：法律出版社，2016.

〔21〕梁上上.利益的層次機構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論〔J〕.法學研究，2002（1）：52-65.

〔22〕劉 政，羅如意，錢種明，等.非專利實施主體的發展及其對我國專利運營模式的啟示〔J〕.科技管理研究，2018（7）：200-205.

〔23〕何 丹.非專利實施主體標準必要專利訴訟中禁令的適用原則〔J〕.時代法學，2018（2）：113-121.

〔24〕倪朱亮，申 楠，胡 毅.標準必要專利實施許可條件的裁判思路研究〔J〕.知識產權，2016（12）：26-31.

〔25〕祝建軍.標準必要專利適用禁令救濟時過錯的認定〔J〕.知識產權，2018（3）：46-52.