《民法典》視域下的規范競合*

畢經緯

新法頒布的方法論意義

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行。新法頒布，一方面，在法教義學層面會引起具體制度和規則上的“重塑”或“更新”。之前在相關司法解釋中確立的規則借助《民法典》上升為法律，實現了法教義學上的發展。另一方面，新法尤其是新法典的頒布具有方法論上的重大意義。(1)對“法律變遷”(Rechtswandel)所帶來的方法論上的意義，詳見Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien & New York: Springer, 2.Aufl.1991, S.572-592?！懊穹ǖ洳皇侵黧w，它的意義釋放需要借助法律方法的輔助。因為法典不可能完全通過自身獲得自主性，而是解釋者借助法律方法論，以支撐民法典的自主運行?！?2)陳金釗：《民法典意義的法理詮釋》，《中國法學》2021年第1期。在《民法典》解釋適用上，“對民法規范競合問題的處理，是《民法典》施行面臨的首要問題?！?3)梁展欣：《論民法規范的競合》，《法律適用》2021年第2期。奧地利學者弗朗茨·比德林斯基(Franz Bydlinski)在其《法學方法論與法概念》一書中就“法律變遷(Rechtswandel)的方法論意義”，首先討論的也是“新法廢止(舊法)”(Die Derogation durch die lex posterior)這一問題。(4)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.572.詳言之，隨著《民法典》的頒布，一方面，《民法典》與其頒布之前的同一位階法律之間如果在適用上有競合或者沖突，新法與舊法之間的適用關系為何；另一方面，同一案件事實，可能既符合作為一般法的《民法典》中某項完全法律規范的事實構成，又可歸入各商事單行法中相應規定的事實構成。如此，《民法典》與各商事單行法之間所呈現出的“一般法”與“特別法”的關系在具體法律適用過程中，亦存在一般法與特別法的競合或者說沖突。在這兩點基礎上，《民法典》作為一般“新”法與作為特別“舊”法的各商事單行法之間，又同時存在“新法與舊法”以及“一般法與特別法”在法律適用中競合或沖突的問題。綜上，這些在法律適用上的競合或沖突現象，在方法論上統稱為“規范競合”(Normenkonkurrenz)或“規范沖突”(Normenkollision)，亦稱“法律競合”(Gesetzeskonkurrenz)。(5)參見Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, Bern: St?mpfli, 6.Aufl.2019, S.125。本文統稱為“規范競合”。

規范競合在方法論上的坐標

(一)《民法典》的解釋適用與體系解釋

《民法典》的實施意味著對民法問題的討論從立法論轉向解釋論，而《民法典》的準確適用是解釋論的必然要求和客觀內容。法律適用的過程就是法律解釋的過程，且法律解釋須遵循文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋四要素要求。(6)詳見[德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第403頁及以下。體系解釋作為解釋四要素之一，客觀上要求達至一種“合體系性”或“融貫性”的效果。在司法實務中，法律適用出現競合或沖突時，裁判者要通過說理論證其相互間的“優先-劣后”關系。最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發〔2018〕10號)第7條中亦提及，“法律適用存在法律規范競合或者沖突的，裁判文書應當說明選擇的理由”。

(二)體系解釋與規范競合

所謂“規范競合”，指同一案件事實符合多個完全法律規范的事實構成，從而引起法律適用時，應并行適用這些法律規范，抑或只適用某一法律規范，以及確立適用次序標準或規則的問題。具體而言，規范競合問題的產生是在三段論的法律適用過程中，針對同一事實，有兩個或兩個以上法律規范可適用，且這些可適用法律規范之間亦呈現出一種相互對應的關系，即要么呈現新法與舊法的關系，要么呈現特別法與一般法的關系。就此而言，從體系解釋的角度來看，這些法律規范之間呈現出一種沖突(競合)的狀態；就其性質而言，“很明顯，競合問題是(法律)體系解釋的問題”。(7)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, München: C.H.Beck, 11.Aufl.2020, S.481.亦有學者將這種“競合”“沖突”看作一種“二律背反(自相矛盾)”(Antinomien)。(8)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.463-464.具體來說，就是對同一案件事實，因為符合兩項(或兩項以上)完全法律規范的事實構成部分，所以會相應地產生兩個法效果，甚至是截然相反的兩個法效果。對此，在方法論上，有兩種解釋的路徑：一是如果調整同一事實的兩項規范在法效果上相互矛盾，則這兩項規范均不生效；(9)Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin: Duncker & Humblot, 2.Aufl.1983, S.65.二是上述情況下通過特殊的體系解釋規則，不至于發生全部不生效力的結果，但須借助一定標準，確定其中的某項完全法律規范具有優先或廢止效力。有學者將后一種路徑稱為規范競合的“通常情形”(Normalfall)，即發生沖突的兩個法律規范中，一個替代另外一個。(10)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.481.本文也主要是在這種“通常情形”的解釋路徑下展開對規范競合的討論。

就規范競合與體系解釋的關系而言，一方面，體系解釋能夠揭示規范競合。在進行體系解釋時，這種在法律適用過程中的沖突或競合才呈現出來。法律解釋始于文義解釋，而借由體系解釋，可以修正對個別規范的解釋，也可能在找法過程中拋棄最初所選定的規范而優先適用另外一條規范。(11)Peter Raisch, Juristische Methoden: vom antiken Rom bis zur Gegenwart, Heidelberg: C.F.Müller, 1995, S.147.“(進行)體系解釋會揭示‘規范競合’(Normkonkurrenzen)?！?12)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.480.法律規范本身的競合(沖突)是客觀存在的，在法律適用進行體系解釋時，能揭示、發現法律規范競合這一問題。另一方面，體系解釋也是解決規范競合問題的方法，需要借助體系解釋的一些特殊法律適用規則才能消除沖突狀態或者解決競合問題。規范競合是體系解釋中的一個特殊問題，是對體系解釋所追求的合體系性的一種“破壞”或者“障礙”。

(三)規范競合與“沖突漏洞”

一般的規范競合問題，或者說規范競合的“通常情形”是在狹義法律解釋的框架內，尤其是在體系解釋過程中出現并發現的問題。如上文所述，其可以借助具體的“優先規則”(Vorrgangsregeln)，亦稱“沖突規則”(Kollisionsregeln)(13)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.222 u.Fn.629.來解決。但在某些情形下，“優先規則”仍不足以解決規范競合問題，而須從法的續造，即存在法律漏洞而需進行漏洞填補的角度來界定并解決這一問題。在方法論上，將這種因規范競合(沖突)而引起的法律漏洞稱為“沖突漏洞”(Kollisionslücken)。(14)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.222; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.175, 527; 詳見Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S.65 ff.

具體來說，某一案件事實同時符合兩個法律規范的事實構成，就會導致相互矛盾的法律效果；因競合的兩規范同時頒布且不存在“特殊與一般關系”，所以，當運用體系解釋、借助“優先規則”不能消除這種自相矛盾時，就會出現法律適用上的“沖突”，引起沖突漏洞的產生。沖突漏洞在性質上屬“真正漏洞”(echte Lücken)，亦稱“公開漏洞”(offene Lücken)。(15)詳見Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.219-223?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)第14條第1款和第55條在對價格是否作為合同成立要件這一問題上規定不同，(16)Ingeborg Schwenzer, ed., Schlechtriem & Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG), Oxford University Press, 4.ed., 2016, pp.279-282.方法論上即屬典型的“沖突漏洞”。

綜上，“解決法律競合這一問題既是解釋問題，也是法的續造問題”。(17)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.480.規范競合既可能是法律解釋尤其是體系解釋的問題，也可能因沖突出現法律漏洞，進而需要通過法的續造來填補漏洞。后者是規范競合場合下的一種特殊情況。當然，一般情況下，如果相互沖突的規定之間能夠呈現出新法與舊法或者一般法與特別法的對應關系，則仍舊在狹義法律解釋的框架內，遵循體系解釋要求并適用“優先規則”。結合《民法典》，下文重點討論兩種規范競合的類型，即同一位階的法律(規范)之間“特別法與一般法”的競合和“新法與舊法”的競合以及二者的“交織”問題。

規范在時間上的競合

新法與舊法的競合在方法論上被稱為“法律在時間上的競合”(18)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131.。通常采“新法廢止舊法”規則處理兩者之間的競合問題。當然，這一規則的適用本身也是解釋問題?！安煌囊幏吨g是否有抵觸，常常取決于這些規范是如何被解釋的?！?19)[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第57頁。且“需要通過解釋確定，一項規范(新法)對于(在邏輯上可與其相容的)另一規范(舊法)的效力，是否僅僅是一種優先適用的效力，還是直接終局性地廢止后者的效力。后一種情況(出現在)，比如，就有關事實構成而言，新法應被解釋為對于特定情形具有終局效力的規范的情形”。(20)[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，第58頁。廢止涉及的是，“至今仍有效的實證法律規范會被廢除。廢除之后要么沒有替代性的(法律規范)，要么對涉及的(規范)事實制定一條新的規范”。(21)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.由此，新法出現并借由新法“廢止”舊法只是廢止制度的一種情形。

(一)“新法廢止舊法”規則的應用場景

(二)區分“形式廢止”與“實質廢止”

根據在新法中是否有明確廢止舊法的規定，廢止分為“形式廢止”(formelle Derogation)和“實質廢止”(materielle Derogation)兩種形式。(24)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131.形式廢止是指立法者借助新法中的一條“廢止條款”形式上公開將之前頒布的法律明確予以廢止?！睹穹ǖ洹返?260條即為這種意義上的廢止條款。由此，該條“形式”廢止了至少包括《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)在內的九部“舊法”。當然，即便沒有該條規定，《民法典》也可“實質”廢止上述法律。

實質廢止是指，盡管不存在形式上的廢止條款，但隨著新法的頒布和實施，已經實質上廢止了舊法的相關內容。此外，在法律行為場合，《瑞士民法典》第511條第1款的規定，(25)“被繼承人訂立遺囑，但未明示廢止此前已訂立的遺囑者，如不能肯定新遺囑純系對原遺囑的補充，新遺囑代替原遺囑?！眳⒁姶饔朗⒆g：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第182頁。性質上即屬“實質廢止”。

就“形式廢止”與“實質廢止”的關系而言，新法頒布后，自身通常會包含一個形式廢止條款。該條款體現立法者的意志或者說政治決斷。如果沒規定形式廢止條款，則需要從實質上判斷有關法律或條款有無被廢止。換言之，不能簡單推論說，新法的頒布一定實質廢止舊法。如果可以得出這樣的結論，則是“新法廢止舊法”規則在發生作用。

當然，在歷史解釋意義上，被廢止的舊法并沒有完全被“廢止”。作為“前規范”的舊法以及前、后規范之間所形成的整體教義學史對于理解一項現行法上的規范而言至關重要。這些“前規范”及其所構成的整體教義學史，與探求歷史上立法者意志的狹義歷史解釋方法一起，構成了廣義上的歷史解釋，亦稱“遺傳學解釋”。(26)參見[德]賴因哈德·齊默爾曼：《德國法學方法論》，畢經緯譯，《比較法研究》2021年第2期。進一步，這些作為舊法的“前規范”不但在解釋論上對于理解新法，而且對將來修法層面上的立法論討論也大有裨益。

規范在內容上的競合

(一)特別法與一般法的沖突

《民法典》除了在時間維度上，還在內容上與同一位階的法律之間存在競合的可能，方法論上稱其為“法律在實質(或內容)上的競合”(sachliche Gesetzeskonkurrenz)。這尤其體現在“一般法”(lex generalis)與“特別法”(lex specialis)或者說“一般規定”與“特別規定”之間。該類型的規范競合，亦稱“排除性規范競合”(27)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.481.(verdr?ngende Gesetzeskonkurrenz)。特別法或特別規定是根據某種特殊情況或需要制定的調整某種特殊問題的法律規范；而一般法或一般規定是為調整某類社會關系而制定的法律規范。(28)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第291頁。在一般法與特別法關系下，同樣奉行源自羅馬法(29)《學說匯纂》48, 19, 41：在所有其他法律中，特別法優于一般法，這一點毫無疑問。的“特別法優于一般法”(Lex specialis derogat legi generali)規則?，F代法上，亦有專門規定“方法規范”(30)[德]賴因哈德·齊默爾曼：《德國法學方法論》，畢經緯譯，《比較法研究》2021年第2期。(Methodennorm)明確特別法優先性的立法例。如《意大利刑法典》第15條規定：“當數項刑事法律或者同一法律的數項規定調整同一相同的問題時，特別法律或者法律的特別規定變通一般法律或者法律的一般規定，但另有規定的除外?！?31)《意大利刑法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第9頁?！睹穹ǖ洹返?1條亦是這種規則的體現。需指出的是，“特別法優于一般法”的規則并非適用于所有特別法與一般法關系。適用前提是，經體系解釋和目的解釋，依“規范意旨”(ratio legis)，得出特別法“排除”一般法適用抑或“補充”一般法適用的結論。(32)Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.Aufl.1995, S.88 f.; Joachim Vogel, Juristische Methodik, S.63.“只有當法效果相互排除時，邏輯上的特殊性關系才必然會排除一般規范的運用，蓋如不然，則特殊規范將全無適用領域?！?33)[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第147頁。

(二)特別法何以優先

說明特別法何以優先之前，“邏輯上”首先需明晰什么是特別法？或者更準確地說，在什么情況下，構成“一般法”與“特別法”的關系。對此，可以“用T1表示‘特別法’的事實構成，T2表示‘一般法’的事實構成，分別進行解釋，若所有的案件事實都能歸入特別法事實構成(T1)下，同時也都能歸入一般法事實構成(T2)之下，則這兩個競合的規范之間構成‘一般法-特別法’關系，但反之不亦然。這就是說，T2(一般法)的適用范圍完全涵蓋但卻遠遠超出T1(特別法)的適用范圍?！?34)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.126.由此，判定特殊性的標準參考主要是完全法律規范的事實構成部分之間的涵蓋范圍。拉倫茨的表述更明了，“所謂邏輯上的普通-特殊關系是指特殊規范的適用范圍完全被包含于一般規范的適用范圍內，換言之，所有屬于特殊規范調整的案型也都是屬于一般規范調整的案型”。(35)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，法律出版社2020年版，第340頁。

特別法何以優先？理據在于，“確立特別規定優于一般規定的規則，是因為特別規定是在考慮具體社會關系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調整的社會關系的特點，所以具有優先適用的效力”。(36)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，第291頁。此外，從可能存在特別法不能適用風險角度進行“歸謬論證”(argumentum ad absurdem)本身也是特別法優先性的一個非常有說服力的論據。(37)參見Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.128.就特別法與一般法的關系而言，一方面，特別法是對一般法的具體化；另一方面，特別法排除一般法適用。前者是特別法與一般法內容上的關系，后者是兩者在具體法律適用上的關系。在適用關系上，如特別法的事實構成未能涵蓋，還要回到一般法。比如，《民法典》第191條規定的未成年人遭受性侵害時的損害賠償請求權，其訴訟時效期間自“受害人年滿十八周歲之日”起計算。這是一項有關訴訟時效起算點的特別規定，對不屬于第191條規定情形的，則要回到訴訟時效期間一般規定的《民法典》第188條，其起算點為“權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日”。

(三)“特別法優先”規則與《民法典》解釋適用

1.《民法典》上的“一般法”與“特別法”對應關系

特別法(或特別規定)是一個相對概念。以民法典為坐標，一方面，在《民法典》內，總則編與分則各編構成一般與特殊的關系，在各編之內通則與其余各章也構成一般與特殊的關系。從立法技術的角度看，是《民法典》采取公因式的立法技術從而形成的“總-分”結構；而從法律適用的角度看，則是以請求權為基礎，進行法律依據的選擇、主張、論證及實現。后者要從與案件事實最為直接對應的具體法律規范入手，從具體到抽象，從特殊到一般。在此意義上，這也是一種“特別法優先于一般法”的體現。此外，我國因采民商合一的立法例，《民法典》合同編第二分編中所規定的幾組相對應的民事合同和商事合同之間也呈現出“一般法”與“特別法”的對應關系。在立法技術上，為避免立法資源的浪費，在內容或者功能上沒有必要重復規定的，商事合同中就沒有“面面俱到”。因此，在法律適用中，如特定商事合同中沒有規定，則適用相對應民事合同的有關規定，例如，依《民法典》第918條之規定，倉儲合同中沒有規定的，適用保管合同的有關規定；行紀合同和中介合同沒有規定的，分別依第960條和第966條適用委托合同的有關規定。另一方面，《民法典》作為私法的一般法，與其他民商事特別法或者其他領域法中涉及私法性規范的規定之間形成了一種范圍更廣的一般法與特別法關系。如具體案件涉及的是一種特殊的商事關系，則應優先適用規范該商事特別關系的法律規范。

2.《民法典》第11條與“特別法優先”規則

《民法典》第11條規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定?！庇纱?，特別法有規定的，優先于作為一般法的《民法典》適用。舉例來說，《民法典》第67條第1款規定：“法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔?！痹摋l是作為一般法的《民法典》對法人合并的規定。實踐中，如果A公司和B公司新設合并為C公司。A公司資產狀況良好，其債權人甚至沒有要求提供對債權的擔保，但是B公司資產狀況惡劣，現在兩個公司合并為新的C公司，如果原先兩個公司的債務統統由合并后的新公司承擔的話，對原先A公司的債權人來說實現債權的可能性風險陡增且不甚公平。對此，現行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第173條規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表和財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！币环矫?，《公司法》第173條是對公司合并更為具體詳細且具有可操作性的規定；另一方面，因《公司法》屬商事特別法，與《民法典》第67條第1款呈現“特別法”與“一般法”的關系。在法律適用上，遵從“特別法優于一般法”的規則，在公司合并場合，徑直適用《公司法》第173條規定。但特別法在此場合的優先適用，并未在實質上架空甚至“廢止”《民法典》第67條第1款的適用，在非公司型營業法人場合，如果沒有特別的合并規定，則應直接適用《民法典》總則編這一條的規定，即“由合并后的法人享有權利承擔義務”。

當然，《民法典》與商事特別法之間也不能只是簡單按照“特別法優先規則”處理?！皯斪⒁庖灿欣馇闆r，主要表現為兩個方面：一是就同一事項，民法總則制定時有意修正公司法有關條款的，應當適用民法總則的規定?！敲穹倓t在公司法基礎上增加了新內容的，……此時，也應當適用民法總則的規定?！?38)《全國法院民商事審判工作會議紀要》(即《九民紀要》)第3條。這里，涉及下文所要討論的一般“新”法與特別“舊”法之間的關系。

(四)“特別法優先”規則與請求權競合

規范競合在私法上通常會引起“請求權競合”(Anspruchskonkurrenz)。(39)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.125.《民法典》作為私法的一般法本身也存在相關的競合問題。請求權競合主要包括：(40)參見J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München: C.H.Beck, 12.Aufl.2020, S.259-262.(1)“累積式競合”(Kumulative Konkurrenz)，亦稱“請求權聚合”(Anspruchsh?ufung)?！睹穹ǖ洹返?165條第1款聯立第1179條是侵權責任的一般條款，即侵權之債的請求權基礎；同時，如侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。精神損害賠償的請求權基礎是《民法典》第1183條第1款。此時，這兩項作為請求權基礎的規范雖發生競合，但累積適用，不會發生相互排除的效果。(2)“擇一式競合”(Alternative Konkurrenz)?！睹穹ǖ洹返?86條有關違約責任和侵權責任競合的規定，即屬此類型競合。為此，受損害方可根據實際情況，從違約責任和侵權責任中“擇一”尋獲救濟。這種“擇一性”，依梅迪庫斯(Medicus)教授所言，“由于所有這些請求權均以請求同一損害之賠償為內容，故而受害人可一次性請求全部之賠償。因此，債務人之給付，也就清償了所有針對他的賠償請求權”。(41)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛佐等譯，法律出版社2012年版，第166頁。兩者之間不構成“一般法”與“特別法”的對應關系。(3)“規范排除式競合”(Normverdr?ngende Konkurrenz)?！睹穹ǖ洹返?245條是飼養動物損害責任的一般規定，第1248條是對動物園動物損害責任的特別規定。在歸責原則上，第1245條采取的無過錯責任原則，而第1248條采取的則是過錯責任原則(過錯推定)。如屬動物園(飼養)的動物致害，應適用《民法典》第1248條規定，排除第1245條的適用。兩個法律規范之間構成“一般法”與“特別法”的對應關系。(4)“請求權競合”(Anspruchskonkurrenz)。當多個請求權構成一個“履行共同體”(Erfüllungsgemeinschaft)時，通常只涉及“請求權規范競合”；但如果相競合的某項請求權具有異于其他請求權的特殊功能，則存在一種包括多個獨立請求權在內的“請求權競合”?！睹穹ǖ洹返?85條所規定的不當得利返還請求權與第235、236、462條所規定的占有物返還請求權、排除妨害請求權之間的競合即為其例。當然，《民法典》所設競合規范情形甚多，各種情形性質不一，應具體問題具體分析。(42)對此，詳見崔建遠：《中國民法典所設規范競合論》，《蘭州大學學報(社會科學版)》2021年第1期。

因此，不能簡單地將“請求權競合”意義上的“規范競合”與“一般法和特別法”的對應關系畫等號?！耙话惴ㄅc特別法”對應關系意義上的“規范競合”僅僅是“請求權規范競合”的一種表現形式。除了上文探討的以“事實構成”來判定“特殊性關系”外，仍需從“法效果”進一步判定特別規定是否存在優先性或排除性。

綜上，在《民法典》適用過程中，“特別法優于一般法”規則，一方面是《民法典》與其他商事特別法之間的關系；另一方面是在《民法典》內，因立法技術上所采提取公因式方式而形成的多個層次的總分關系或者說是一般與特殊的關系，其中還涉及“請求權競合”與“一般法和特別法”關系的問題。此外，尚需進一步澄清的是，《民法典》與包括《公司法》在內的商事特別法及其他特別法之間并非單純的“一般法與特別法”的關系，二者還構成“新法與舊法”的關系，呈現一種“交織”狀態，即法律在“時間”和“內容”上都出現了競合。對此，亦有必要從方法論視角予以闡釋和論證。

規范在時間與內容上競合的交織

(一)問題的產生

承上所述，法律規范適用會同時發生時間和內容上的競合或沖突。在新法與舊法沖突場合適用“新法廢止舊法”規則，在一般法與特別法沖突場合適用“特別法優于一般法”規則。但是，當兩種競合或沖突出現交織時，即當新法是一般法、舊法是特別法時，就會出現所謂“一般‘新’法與特別‘舊’法”之間的適用問題?！暗汀路◤U止規則’與‘特別法優先規則’這兩條‘優先’規則而言，不可能存在一種一般性的優先次序?！?43)Sebastian A.E.Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, S.430.也就是說，兩條優先規則之間不存在“孰優孰劣”的適用次序?！睹穹ǖ洹纷鳛樾路?，同時也是調整民商事法律關系的一般法，與在《民法典》實施之前頒布的包括民商事特別法在內的法律之間，就呈現這樣一種關系?！霸诖?，單單借助‘廢止或優先規則’(Derogationsregeln)不能斷定，一般‘新’法是否廢止特別‘舊’法；抑或，特別‘舊’法不受影響，(新法)只是創制了一套原則性規定(Grundsatzregelung)，‘舊’法的規定繼續作為這套原則性規定的例外?！?44)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.這是個有些棘手的問題。誠如學者所言，“民法典適用的真正難題是‘新的一般法’和‘舊的特別法’之間的沖突”。(45)謝鴻飛：《民法典在什么情況下使用“法律另有規定的除外”》，第一財經，2020年5月28 日。

(二)《立法法》第94條的立場

《民法典》的規定與特別規定不一致導致法律適用發生沖突的，依照《立法法》第92條前段規定，(46)《立法法》第92條：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定?！睹穹ǖ洹肥且话惴?，應適用特別規定而不適用《民法典》；而依該條后段規定，《民法典》是新法，其他法律是舊法，應適用《民法典》而不適用其他法律。

《立法法》第92條未徹底解決作為一般“新”法的《民法典》與特別“舊”法發生規范競合時的法律適用問題。對此，《立法法》第94條第1款作進一步規定，不能確定如何適用的，由全國人民代表大會常務委員會裁決。該規定說明：第一，能夠確定如何適用時，無須訴諸全國人大常委會裁決。但究竟具體適用關系如何，并未給出傾向性意見。法律適用主體是法院，具體到個案，法官責無旁貸地負有解決這一問題的職責；第二，例外情形下，即確屬法律適用的重大疑難問題且有由全國人大常委裁決之必要時，方采取此方式。顯然，后者不是解決這一問題的通常做法。

由此，客觀上，法律適用即法律解釋，首先是法官的任務。誠如學者所言，“在我國，規范競合的處理規則系由《立法法》所規定，唯此本質應歸屬于司法范疇，司法適用才是其真正的討論場景，在該法中實屬附帶處理而已?！?47)梁展欣：《論民法規范的競合》，《法律適用》2021年第2期。本文從之。

(三)《民法典》作為一般“新”法與特別“舊”法的關系及其適用

在方法論上，當作為新法的“一般法或一般規定”面對作為舊法的“特別法或特別規定”時，通常以下列原則為出發點，即“一般‘新’法并不廢止特別‘舊’法?！?48)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131-132.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第1條第2款規定：“就同一民事關系，其他民事法律的規定屬于對民法典相應規定的細化的，應當適用該民事法律的規定。民法典規定適用其他法律的，適用該法律的規定?！币簿褪钦f，原則上，應根據《民法典》第11條的規定，遵循“特別法優先規則”，“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定”，而不論該特別法是《民法典》頒布之前的“舊”法還是在《民法典》頒布之后的“新”法。

一般情況下，新的一般法雖不會廢止舊的特別法，但也存在例外情形。依上文所述，若新法形式上廢止了作為舊法的特別法，則不存在一般法與特別法在法律適用上的沖突或競合，該“特別法”無適用余地?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?條第3款規定，一般(新)法不廢止特別(舊)法，“但立法者明顯另有意旨的除外”。(49)[葡]馬沙度：《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學法學院、澳門基金會1998年版，第124頁。至于什么是“立法者另有意旨”，有葡萄牙學者認為，“當立法者有意為一系列機構或機關規定一些統一的規則”，可以初步斷定，立法者有意用“一般新法”替代特定“特別舊法”，產生廢止效果。(50)[葡]馬沙度：《法律及正當論題導論》，第124頁。奧地利學者弗蘭茨·比德林斯基(Franz Bydlinski)亦認為，“如果一般‘新’法涉及的是‘法典’(Kodifikation)，即當其旨在盡可能地對某一特定法律領域進行完整規制時，則大可推定(立法者有意)廢止特別‘舊’法”。(51)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.由此，前述“一般‘新’法(實質上)就廢止了特別‘舊’法?！?/p>

就《民法典》與《公司法》及其司法解釋的適用關系而言，《民法典》有意修正商事法律有關規定的，應當適用《民法典》規定?！豆痉ā返?2條第3款規定，未經登記或者變更登記的，不得對抗“第三人”。而《民法典》第65條第2款修正為，法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗“善意相對人”。

當然，這只是一種推定，即可以通過反證推翻推定的結論。推定本身主要是為了論證上的便利，推定結論非終局性的結果。也就是說，雖然法典的頒布在很大程度上可以推定立法者對某個法律領域有重新“規劃”之意，但這與法典頒布前所有的特別法都因此而被廢止是兩個問題，還應具體問題具體分析?！斑@種情況下，只能綜合考慮所有相關聯的解釋材料，具體問題具體分析，進行闡明?！?52)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.即便不是(新)“法典”的頒布，只要能判定立法者有意，也可以作出一般“新”法廢止特別“舊”法的推定。就此，《葡萄牙民法典》第7條所規定的“立法者明顯另有意旨”不限于新的法典頒布這一種情形，與此同等性質的均有參考性。當然，只要新的法律或者法典頒布了，有權對此作出裁斷的就是包括法官在內的裁判者。

結 語

規范競合場合的適用規則雖然從性質上都可以歸入體系解釋的范疇，但從嚴格意義上，或狹義上看，只有“特別法優于一般法”這項規則屬于體系解釋的具體解釋規則，而“新法廢止舊法”規則性質上屬法律在時間上的效力。

因此，雖然這兩條規則在拉丁文表述上均使用了“derogat”一詞，但在不同語境下，其具體含義及適用是不同的。首先，在新法與舊法關系中，“derogat”的含義是，隨著新法的頒布，不論形式廢止還是實質廢止，發生的都是新法取代舊法，舊法被廢止的效果。其次，在特別法與一般法關系中，“derogat”的含義是，原則上不會發生一方廢止另一方的效果，雙方的效力不受影響。僅僅是在具體的法律適用上，須遵循“特別法優先”規則或者說“特別法優于一般法”規則，即有特別規定的優先適用特別規定。其中，尤其涉及“一般新法”與“特別舊法”關系這一特殊情形。原則上“一般新法”不會如“新法廢止舊法”那般廢止“特別舊法”，而是像特別法與一般法之間的關系那樣，甚至可能發生“特別舊法”優于“一般新法”適用的效果。在這一點上，似乎“新法廢止舊法”的法律適用規則被“特別法優于一般法”的法律適用規則“吸收”了。但在某些特殊(例外)情形下，如作為某一領域“一般新法”的法典頒布，則有發生“一般新法”廢止“特別舊法”之可能。綜上，“一般新法”與“特別舊法”之間，原則上屬于一般法與特別法關系層面的問題，適用“特別法優于一般法”規則；例外情況下，二者屬于新法與舊法關系層面的問題，適用“新法廢止舊法”規則。