刑事合規視域下企業腐敗治理研究

覃慧媛,鄧煒輝,墻璐璘

1.廣西衛生職業技術學院 馬克思主義學院,廣西 南寧 530021;2.廣西民族大學 法學院,廣西 南寧 530006

2023年7月,《中華人民共和國刑法修正案(十二)(草案)》(以下簡稱《刑法修正案(十二)(草案)》)增加了懲治民營企業內部人員腐敗相關犯罪的條款,將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪擴展到民營企業[1]。這表明我國越來越重視單位犯罪及其刑事責任。以非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等罪名為首的企業腐敗型犯罪的相關規定主要集中在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“刑法”)分則第三章和第五章。此前,《中華人民共和國刑法修正案(十一)》為了加大對企業內部犯罪的懲罰力度,提高了相應罪名的法定刑,并細化量刑檔次[2],《刑法修正案(十二)(草案)》同樣加大了對企業腐敗犯罪的懲治力度。但實踐中,對企業腐敗的治理還存在一些不足。例如,過去由于考慮更多的是經濟發展,人們對企業(單位)犯罪的包容度可能相對較高,因此存在一些企業刑事隱案現象[3]。此外,企業的刑事處罰可能會帶來嚴重的“水波效應”,且企業犯罪被刑事追訴后可能面臨的一連串不利影響遠超于個人犯罪。特別是中小微企業,“水波效應”對其具有致命的影響,一旦受到刑事處罰,不僅要面臨巨額財產損失、因賬戶凍結而導致資金鏈斷裂從而面臨倒閉的風險,還可能損害股東等投資者的利益,甚至波及整個行業的發展。相關研究顯示,企業內部管理的混亂與治理的缺陷是其腐敗風險頻發的主要原因,治理企業腐敗不僅要加強外部監督,還要加強其內部自身的監管,消除內在犯罪誘因[4]。建立刑事合規制度,對企業進行正向激勵,有效區分個人犯罪與單位犯罪,是預防企業腐敗犯罪的重要手段。本文從刑事合規治理的依據出發,為如何治理企業腐敗犯罪提出建議。

一、將刑事合規引入企業腐敗治理的必要性和可行性

關于刑事合規的定義,學界還存在諸多爭議[5]。孫國祥通過對刑事合規特征的總結,進而對其內涵作出界定,認為刑事合規是指國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎,推動企業以刑事法律的標準來識別、評估、預防企業刑事風險,并制定相關計劃和措施,以避免因企業或員工相關行為給企業帶來的刑事責任[6]7。簡言之,刑事合規旨在提高企業對風險的防控能力,達到預防犯罪的目的,實現企業犯罪治理的“前置化”,或者即便在企業已經構成單位犯罪的情況下,通過刑事合規這一積極的抗辯事由來實現減輕罪責。應當說,從定義本身來看,刑事合規對企業犯罪的治理——當然也包括腐敗治理在內,具有得天獨厚的優勢,但我們仍有必要進一步檢討其背后之根據所在。

(一)必要性

企業犯罪之本質即單位犯罪。我國對單位犯罪的處罰采取“雙罰制”,即對犯罪的單位判處罰金,對直接負責的主管人員或其他責任人員判處刑罰。有學者認為,當前制度對單位的懲罰力度較弱[7],不足以解決企業腐敗問題,并認為刑法應當明確規定,單位犯罪與自然人犯罪適用相同的刑罰[8]146;更有甚者,主張只有從嚴的刑事政策才能控制單位犯罪[9]。而實踐表明,嚴厲的刑事制裁未必能有效解決企業腐敗問題,僅靠刑罰的威懾行不通。至此,實務界傾向于將刑事合規引入腐敗犯罪治理,一系列配套的措施或制度也就“應運而生”[10]。刑事合規的價值在于其能夠推動企業內部正向治理,主要表現為“事前預防”與“事后減責”兩方面。

1.刑事合規事前預防的有效性

刑罰應同時達到對犯罪懲罰與預防的目的,但“事后懲罰+消極預防”的犯罪治理模式是否能高效預防企業腐敗犯罪,值得深思。要發揮企業內部作用,消除內在犯罪誘因是關鍵,即事前預防是治理企業腐敗犯罪的有效手段[11]。刑事合規可以從以下兩個方面預防企業刑事風險:一是通過對自身經營活動產生的特定刑事風險進行分析,進而有針對性地制定和執行刑事合規制度,從而起到預防犯罪的目的[12]。從客觀歸責的角度來說,企業及其管理者如果已經建立并執行了合規制度,能在一定程度上降低風險,其另外制造風險的可能性也變小了[13]29。也就是說,有效制定并執行了合規制度的企業,不僅能在一定程度上提升企業整體管理的嚴密性,而且在面臨刑事風險時的防控能力也隨之加強[14]。二是可以通過合規激勵來達到一般預防的目的。隨著企業刑事風險領域的擴張,刑法對企業腐敗犯罪的規定作出了一定的修改,以加重、減輕、免除刑責的方式激勵企業履行刑事合規義務[13]30-31,且刑事合規制度下的企業犯罪往往面臨高額的罰款,以期對潛在犯罪企業起到威懾作用,從而達到預防犯罪的目的。此外,刑事合規同樣也有特殊的預防功能。從某種角度來看,促進企業建立有效的合規制度是刑罰的一種替代措施,并具有較好的預防犯罪效果。積極的特殊預防遵守再社會化原則,以合規替代刑罰,激勵企業的合規制度建設,同樣能對企業起到威懾作用,能在促進企業糾正犯罪過錯的同時有效預防其再犯的可能性[15]。目前,我國采取的合規手段包括監督涉案企業建立刑事合規制度,以預防其再次違法犯罪,這正體現了刑事合規的特殊預防功能[16]。也就是說,激勵企業建立合規制度,以合規促使企業主動遵守法律法規的方式,消除其再犯的可能,能最大限度發揮刑事合規的預防功能。

2.刑事合規事后減責的優越性

企業刑事責任的基礎一般為替代責任,即企業為員工及其代理人的行為負責,但這存在明顯的不足:一是即使在企業已經采取了預防措施的情況下,任何企業人員以企業獲利為目的實施了犯罪行為,企業也要為此承擔刑事后果。二是企業一旦被判定有罪,其附隨效果有可能造成企業的“毀滅”[6]10-11。根據組織體責任論,單位是具有內在運營機制以及相關組織結構要素的組織體,單位中的自然人作為其組成部分不再具有個性,由此單位刑責的依據由自然人轉變為其內部結構、規章制度等客觀因素[17]。而完善有效的合規制度正是從這些客觀方面表明單位對其內部人員實施的犯罪行為所持的否定態度。企業獨立意志理論則認為區分個人與單位責任的關鍵在于將兩者的主觀意識區別開來,因此認為企業具有獨立意志[18],完善有效的合規制度則表明企業沒有犯罪意識的獨立意志?？梢?無論是根據組織體責任論還是企業獨立意志理論,刑事合規均具有減責出罪的可行性。而對于單位犯罪,實施犯罪行為的還是具體的自然人,單位責任往往將責任人的違法犯罪行為歸責到單位上來。刑事合規作為阻斷刑責的重要依據,具有事后減責的優越性[19]。若企業建立了完善的合規制度,無需一再堅持替代責任。具體來說,就是在認定企業腐敗犯罪時,將刑事合規視為企業減輕或免除刑罰的抗辯理由,而這在本質上也契合刑法的謙抑精神。與此同時,將刑事合規視為涉罪企業減輕或免除刑罰的理由,一定程度上與“法益恢復”的刑罰寬宥評價相一致,也即“通過罪之判斷完成后刑事責任熔斷的機制構建”[20]。并且,這一現象已在法律文本里出現,如刑法第383條第3款第3項規定:“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓,避免、減少損害結果的發生……可以從輕、減輕或者免除處罰”,即以“法益恢復”作為法定從寬處罰情節的表現[21]。企業腐敗犯罪通常涉及贓款贓物,若行為人事后能夠積極退贓退賠,使受損的法益得以一定程度的恢復,符合刑事合規制度的初衷,據此對其從寬處罰或免于追究刑責也就具有正當性。當然,即便企業具備有效的刑事合規制度,也可能難以徹底避免其內部腐敗犯罪的發生,但刑罰不應全面否定企業為預防犯罪作出的合規努力。此外,為避免個人犯罪牽連企業所造成的“水波效應”,可通過借助組織責任理論的合規建設,對企業主觀惡性進行獨立考察,即將合規作為單位刑責要素。如果企業制定并實施了有效的刑事合規制度,且對內部員工盡到合規管理義務,可以認為其主觀上無罪過[22]。

(二)可行性

我國在2018年先后頒布了《合規管理體系指南》《中央企業合規管理指引(試行)》以及《企業海外經營合規管理指引》,至此,企業合規在我國正式由理論走向實踐[23],并于2020年在上海浦東新區、金山區,廣東深圳南山區、寶安區,江蘇張家港市,山東郯城縣等地進行了首輪合規試點。隨著最高人民檢察院2021年頒布并實施的《關于開展企業合規改革試點工作的方案》,第二輪試點工作正式啟動,原本的6個試點增加到了10個,包括北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等地。在刑事合規實踐中,合規不起訴出現了“檢察建議”和“附條件不起訴”兩種模式[24]。前者激勵輕微犯罪的涉案企業及時建立有效的合規制度,后者則促進已有合規制度的涉案企業對其進行完善。兩者都從罪犯再社會化的角度促進企業回到合法的經營軌道,一定程度上減小了企業再犯的可能性。 從我國司法實踐看,企業合規的益處逐漸凸顯。在兩輪試點中,合規不起訴為企業犯罪提供了減輕處罰的新依據。例如,2016年俞某采用虛構交易、支付開票費等方式,以無錫市某有限公司的名義為其機電制造公司虛開增值稅專用發票27份,2020年無錫市新吳區人民檢察院啟動辦案影響評估機制,因俞某認罪認罰且愿意完善公司管理體系,構建企業合規制度[25],對其作出不起訴決定。在建立完善的合規制度后,該公司發展穩定,逐步走上正軌。本案中,檢察機關督促該公司建立合規制度,對其采用“檢察建議模式”而不起訴,不僅阻斷了俞某再犯的可能性,也對其他企業的合法經營起到了良好的示范效應(1)詳見錫新檢刑不訴(2020)61號不起訴決定書。。再如,2020年上海某醫療科技股份有限公司、上海某科技有限公司的實際控股人在經營單位業務期間讓他人為其單位虛開增值稅專用發票共219份,隨后檢察機關考慮到涉案企業有企業合規制度且具有一定的可行性以及立功等因素,對其作出從寬量刑建議[26]。司法實踐中類似案件判決的存在,充分體現了刑事合規對企業健康發展的助益。

二、治理的內容:企業腐敗的類型

企業刑事風險主要存在于市場交易、安全環保、產品質量、勞動用工、財務稅收、知識產權、商業伙伴等領域,其產生途徑有兩種:一是以企業意識為整體實施的單位犯罪;二是企業人員或分支機構實施的犯罪。企業內部人員特別是高管實施的腐敗型犯罪是企業刑事風險的主要來源,常見的罪名有貪污罪、受賄罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪等。但實踐中對企業腐敗的治理仍存在不足:一是因企業性質的差異出現“同罪不同罰”的現象。例如,有學者對2013年企業犯罪的刑罰適用做過統計,發現國有企業家較民營企業家挪用金額少,但前者獲刑遠重于后者[27]。企業的差別治理從某種程度上促進了國家反腐工作的進行,但也為民營企業腐敗提供了可乘之機。二是企業在經營過程中的各個環節都有潛在的刑事風險,腐敗犯罪的復雜化傾向使得治理的難度加大。盡管我國在2013年12月就頒布了《建立健全懲治和預防腐敗體系2013—2017年工作規劃》,腐敗型犯罪仍是企業治理的重點。根據犯罪侵犯的法益不同,可將常見的企業腐敗犯罪分為財產型腐敗、職權型腐敗以及妨礙秩序型腐敗。

(一)財產型腐敗

企業腐敗中的財產型腐敗常表現為對財產權的侵犯,可根據行為方式的不同,進一步將企業財產型腐敗犯罪分為占有型腐敗和挪用型腐敗。

1.占有型腐敗

占有型腐敗即通過非法手段占有他人或社會公眾的財物,其在企業中可表現為個人與整體的犯罪。個人占有型腐敗最常見的罪名為職務侵占罪,企業整體實施的單位財產型腐敗常見的是拒不支付勞動報酬罪。占有型腐敗在非法占有他人財物的同時,也具有擾亂社會金融秩序的風險,不利于社會經濟的有序發展。在企業內部設立合規制度,加強對企業賬戶的監管,要求其進行每季度財產情況上報,能有效減少此類犯罪的發生。

2.挪用型腐敗

挪用型腐敗犯罪即企業內部人員利用職務便利挪用企業資金或公款、企業改變特定款物專門用途的行為。資金是企業正常運營的命脈,而其內部人員在非法挪用的過程中往往會涉及其他犯罪行為,企業內部腐敗風險因此增加。在企業內部設立合規制度,完善剔除機制,及時辭退違法犯罪人員,能夠避免腐敗風險的進一步擴大。

(二)職權型腐敗

職權型腐敗主要表現為高管基于其在企業內部的職位,利用職權便利進行違法交易的或對企業負有管理義務的人員濫用職權而給企業造成重大損失的行為,以及基于疏忽而造成企業遭受損失的瀆職型行為,包括交易型腐敗和瀆職型腐敗。

1.交易型腐敗

交易型腐敗即企業內部人員或企業利用地位或錢財與他人進行非法交易以獲得利益的行為,主要涉及非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪等。交易型腐敗有損企業正常管理秩序,容易擾亂市場正常交易秩序。因此,在企業內部設立合規制度,加強對監事會、監事的監督,督促其增強整體刑事風險防控意識,能有效預防此類腐敗的發生。

2.瀆職型腐敗

瀆職型腐敗即企業中負有管理義務的人員因濫用職權或玩忽職守而使企業遭受損失的行為,其中涉嫌濫用職權型腐敗的罪名有國有公司、企業人員濫用職權罪、私分國有資產罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪等。此外,虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、違規披露、不披露重要信息罪等同樣屬于濫用職權型犯罪。常見的涉及玩忽職守型腐敗的罪名有簽訂、履行合同失職被騙罪和國有公司、企業、事業單位人員失職罪。此類腐敗一般是行為人在具有企業管理職權、義務的前提下,通過濫用職權等行為,妨害公司、企業的管理秩序,使其遭受嚴重的經濟損失。在企業內部設立合規制度,加強對內部人員的監管,督促其正確行使職權,能進一步減小腐敗風險的發生。

(三)妨礙秩序型腐敗

妨礙秩序型腐敗多表現為企業領導層決議或企業高管作出破壞金融管理秩序或擾亂市場秩序的犯罪行為。

1.破壞型腐敗

破壞型腐敗即企業或個人違反金融業和金融市場監督管理的法律法規,破壞金融管理秩序的行為,涉及的罪名有逃匯罪、非法吸收公眾存款罪、利用未公開信息交易罪。如在上海誠某商貿有限公司(以下簡稱“誠某公司”)、黃某某、王某某逃匯罪一案中,黃某某、王某某分別為誠某公司的實際經營人、法定代表人,其利用黃某某在境外注冊并實際控制的浩某國際發展有限公司、大某貿易有限公司虛構誠某公司與上述兩公司間的跨境轉口貿易相關材料、提單等,將境內外匯非法轉移至境外,其行為構成單位逃匯罪,最終法院判決誠某公司罰金1 600萬元(2)參見(2019)滬0118刑初1565號刑事判決。。資金是企業正常運轉的基礎,高額罰金不利于企業的發展,若能針對犯罪情節輕微的企業引入刑事合規制度,以替代高額罰金,能在糾正企業違法行為、保障其正常運行的同時預防其再次犯罪。

2.擾亂型腐敗

擾亂型腐敗即企業或個人違反市場監督管理的法律法規,擾亂市場秩序,且情節嚴重的行為,常見的罪名有串通投標罪、虛假廣告罪、合同詐騙罪等。該類腐敗在擾亂市場經濟秩序的同時,還可能給消費者帶來重大的經濟損失,不利于經濟的有序發展。若能正確把握個人與單位犯罪之間的界限,將單位犯罪與個人犯罪進行切割,對不完全符合單位犯罪構成的單位引入刑事合規,在單位沒有犯罪意圖的情況下,可以使企業不會因為個人犯罪而受到牽連,還能優化其決策,將其后續經營約束在法律框架內。

三、刑事合規在企業腐敗治理中的應用進路

就如何構建我國刑事合規制度預防企業腐敗犯罪這一問題,有學者提出擴大單位犯罪范圍,并加強對其懲治力度的主張[6]20-22,也有學者主張從實體法和程序法兩個方面著手,即重視相關法律法規中的合規義務,增加激勵條款,將認罪認罰從寬程序應用于企業犯罪治理中[28]。這對懲治單位犯罪、維護企業利益有一定作用,但一味加大懲治單位犯罪的力度可能不利于企業發展?；谏鲜銎髽I腐敗的具體表現,可以從以下三個層面進行犯罪治理:

(一)建立合規部門和第三方監管機制

實踐中企業腐敗犯罪的多領域并發而導致的巨額罰款,不僅不利于企業的正常運行,更影響其后續的經營活動。建立企業合規部門,設立合規機制,發展合規文化,同時建立第三方監管機制,加強合規制度的制定、運行與監督,以將合規引入企業內部,在一定程度上能夠促進有效的刑事合規制度的建立,幫助企業應對刑事風險。

1.建立企業合規部門

對企業腐敗犯罪的有效治理需要從源頭出發,而刑事風險識別是合規制度有效運行的根本,因此在企業內建立一個獨立的刑事風險合規部門是必要的。企業內部合規部門的組成人員應當以除企業領導層外的了解本企業經營活動的內部人員為主,同時聘請1至2名律師。前者熟悉本單位的主要經營范圍,對哪些人、哪些領域容易發生腐敗風險有所了解;后者作為專業的法律從業者,能識別法律風險,為企業提出有針對性的建議,以避免腐敗犯罪的發生。合規部門可在全面分析企業整體風險的基礎上,有針對性地對企業內部風險高發的環節、部門進行規制,做到精準合規。合規部門還可在企業內部定期開展普法教育,以提高員工和企業整體風險防控意識?？傊?企業所處的經濟環境不斷變化,風險也不斷更新,在企業內部設立合規部門有助于企業動態性地應對刑事風險挑戰。當然,合規制度并不當然避免腐敗行為的發生,當前我國還存在較大的企業腐敗犯罪風險,這對企業發展非常不利,而刑事合規最大的特點是能結合企業自身情況為其量身打造出適合的合規計劃,因此建立事前風險應對機制不可或缺。當犯罪發生后,涉案企業應當盡快對造成刑事風險的人員采取剔除手段,避免刑事風險的進一步擴大,還應當主動積極配合相關部門的案件調查,降低獲嚴重刑罰的風險。

2.建立第三方監管機制

企業合規部門人員中有專業的法律從業者,可能出現其與企業在實施犯罪后共謀規避刑事責任的情況,且對于財產型腐敗犯罪,加強對企業金融賬戶的監管是不可或缺的,因此需要第三方對企業內部的合規部門進行監督管理。首先,可以由《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)中規定的第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織從建立、運行、監督三個方面進行監管。監管的內容包括企業是否建立包括風險識別、防控、應對機制在內的合規制度,是否全面、深入、實際地運行該制度,以完善企業刑事合規制度。根據《指導意見》第17條規定,第三方監督評估組織應當是中立客觀的,不得實施泄露秘密、收受賄賂等造成合規結果不真實的行為。該組織具有公益性,但如果僅僅是公益性,可能不利于調動第三方監督評估組織成員的積極性,同時有廉政風險。因此,對實施犯罪的企業采取合規手段時,可以考慮由涉案企業先行支付部分費用,由第三方監督評估機制管委會收取,后續以此支付評估組織的報酬。以管委會收取費用的模式代替涉案企業向評估組織直接支付報酬,可以維護第三方監督評估組織的中立性,同時有利于調動組織成員的積極性,加強企業對自身違法性行為的認識。其次,還可以對相關財產、人員進行監督。涉嫌財產犯罪附合規條件不起訴的企業每季度向該監督組織上報金融賬戶情況,做到資產透明;對造成刑事風險但未予開除的員工進行定期工作評估,做到行為透明。這有利于識別企業刑事風險評估和加強企業合規文化建設[29],增強企業員工危機意識,減少企業內部人員的個人犯罪,避免企業因此面臨經營困難。

(二)完善相關法律法規

當前針對單位與個人犯罪的刑罰力度往往不相同,且在實踐中難以區分兩者,存在行為人為減輕刑責而以單位犯罪來自辯的現象[30]。刑事合規中的“合規刑法”指將合規制度作為影響單位刑責的重要因素引入刑事司法,以賦予合規權威性,從而實現主動合規,并預防犯罪的目的[31]。做到“合規刑法”需要兼顧激勵與懲罰兩方面。從激勵層面看,可增設合規義務,以正向激勵刑事合規制度的建立;增設單位過失犯罪,以反向激勵合規義務的履行。從懲罰方面看,可降低單位入罪門檻,以促進合規制度的建立與運行。

1.增設有關企業履行合規義務的條款

單位刑事犯罪包含兩種情況:一是企業管理者為了獲取法人利益實施的犯罪行為;二是企業管理者監督的匱乏,導致其內部人員為了獲取法人利益實施的犯罪行為[32]。當前有些企業腐敗違法成本低,且一些復雜、多樣的企業腐敗較難合理規制[33]。因此,可以通過在相關法律法規如刑法條文中增設企業合規義務來推動企業對刑事腐敗風險的防控。在法律法規中設立合規義務,能給予企業管理者壓力,通過正向激勵企業設立刑事合規制度,加強對企業的嚴格管理,從而減少員工及企業刑事犯罪的風險。同時,可以增設單位過失犯罪[6]21,通過反向激勵手段,對因未能履行刑事合規義務所導致犯罪的企業進行刑事制裁,即對因疏忽大意或過于自信而導致過失犯罪的企業及其主管人員作出否定性評價,以降低企業腐敗風險,使企業主動開展犯罪預防。需要提及的是,法律法規中合規義務的設立應當循序漸進,否則可能不但難以對企業形成預防、保護,反而會導致企業犯罪現象的增加。

2.降低單位入罪門檻

根據刑法第31條的規定,我國對單位犯罪采取“雙罰制”。也就是說,刑罰在自然人和單位中存在差異。通常對自然人判處有期徒刑并處罰金,而對單位犯罪僅能處以罰金,難以啟用其他刑罰,具有刑罰的單一性和再犯的危險性。設立單位犯罪的初衷是打擊以單位名義實施的違法犯罪行為,對單位與自然人采取不同標準的定罪量刑,顯然與單位犯罪的立法目的不相符,也容易為自然人以單位犯罪為由逃避刑責提供可乘之機[8]144。因此,可通過降低單位入罪門檻,使其與自然人入罪門檻相匹配,以協調合規義務的設定。我國兩輪刑事合規試點主要針對的是中小型企業,總體來說懲罰力度不大,犯罪主體仍有較大的再犯可能性。再加上同一罪名單位犯罪的入罪門檻高于自然人,而進行合規制度建設需要一定的時間成本和金錢成本,不少企業拒絕設立合規制度,選擇另行注冊來規避責任[34]?？梢?降低單位入罪門檻使其與自然人相同,符合立法目的,同時有利于促使企業重視其自身刑事合規制度的建立及刑事合規義務的履行,也能有效預防犯罪。

(三)為企業提供出罪抗辯的事由和刑罰的替代措施

對于企業來說,一旦被貼上犯罪的標簽,便可能面臨社會評價降低、市場競爭力減弱甚至被取消經營主體資格等后果。然而,國家經濟的快速發展離不開企業的貢獻,給予企業改過自新的機會,也是為經濟可持續發展提供保障,企業出罪就顯得很有必要,而合規出罪的正當性是刑事合規的重點問題[35]。學者們往往從程序法角度如認罪認罰從寬、附條件不起訴等論述合規出罪問題[36],其實,基于刑事合規的理論依據,可以將刑事合規視為單位犯罪出罪的抗辯事由和刑罰的替代措施。從寬嚴相濟的角度來看,刑事合規為涉案企業提供出罪、從寬處罰的可能,正是對“從寬”的落實,能有效規制企業腐敗。

1.出罪的抗辯事由

關于單位犯罪刑事責任的觀點有多種,如人格化社會系統責任論、組織體刑事責任論、單位責任與單位成員責任分離論、規范的雙重證明理論等[37]。其中,人格化社會系統責任論認為法人有獨立的人格,具有權利能力和行為能力[38]。法人犯罪往往是通過內部人員的犯罪行為來實現的,單位并非行為實施者,且實踐中由于難以證明單位意志,通常以單位直接人員的行為來認定是否具有單位意志,將個人意志作為單位意志的表現,其合理性存疑,而刑事合規制度恰好可以作為單位與個人犯罪的區分點。主客觀相統一原則是定罪量刑的根本,刑事合規可以從主客觀兩方面對單位出罪進行論證。從客觀層面來看,刑事合規以預防犯罪為主要目的,若企業主動實施了一系列防控刑事風險的合規計劃,且有效運用到公司具體治理過程中,便可以認為企業在客觀上采取了有效的預防犯罪措施。從主觀層面來看,企業的主觀犯罪故意有兩種形成模式:一是內部領導層統一決定是否實施犯罪;二是公司高管即個人決定是否實施犯罪[39]。此處主要討論第二種方式,即個人決定的單位犯罪。若公司高管決定實施單位犯罪,但該單位也有實際的合規制度,可以認為該單位在主觀上并沒有實施犯罪的意圖,而是因為個人的犯罪故意導致其受牽連。因此,可以考慮以單位是否存在合理合規、有效運行的合規制度作為出罪依據,如可依據刑法第387條規定的單位受賄罪,增設一條合規義務,如果單位履行合規義務且沒有實施犯罪的意圖,可以依據個人受賄罪處理。但如果企業的合規制度僅作為規避刑事責任的空殼,則不排斥該單位的犯罪故意,紙面合規不具有正當性。以單位是否有有效的合規制度進行內部控制作為單位出罪的重要依據,與刑事合規的核心要義相符[31]。

2.刑罰的替代措施

單位犯罪往往伴隨著巨額的罰金,可以將合規制度作為一種刑罰替代措施,弱化刑罰帶來的“水波效應”,即以督促企業建立刑事合規制度替代高額罰金,增加行政罰款。刑法是動態和實踐的,“嚴而不厲”是刑事一體化的重要體現。實現刑法結構嚴而不厲的關鍵正是輕刑化,而輕刑化講究刑罰的減輕,將刑事合規作為刑罰的替代措施正與這一觀點相契合[40]。需要強調的是,刑事合規仍要契合罪責刑相適應原則,即刑罰的輕重應當與單位所犯罪行和承擔的刑事責任相適應,不能一味采用刑事合規替代刑事責任,這不利于對犯罪的懲治。應當僅在單位犯罪情節輕微的情況下適用,例如刑法第276條之一第3款規定,單位拒不支付勞動報酬行為的,尚未造成嚴重后果,在公訴前支付報酬并承擔賠償責任的,可以減輕或免除處罰。對于單位犯罪,滿足此種情況被減輕處罰的,可以用罰款加建立刑事合規制度的方式替代罰金,使其免于刑事處罰。但對于嚴重的單位犯罪則不能以合規替代刑罰。重罪輕刑難以達到治理效果,該寬則寬,當嚴則嚴,寬嚴有據,罰當其罪,才能做到寬嚴相濟。此外,還應對被免除處罰的企業進行建立合規制度的監督。