垃圾信息侵權規制路徑與規則優化：懲罰性賠償的引入

廖建求 田 斌

（中國地質大學（武漢） 公共管理學院，武漢 430074）

當前，國內對大規模侵權懲罰性賠償的研究相對較少，就一般懲罰性賠償的研究范圍而言，也始終局限于常見的幾種侵權類型，如消費侵權、知識產權侵權等。而無論國內還是國外，具體到垃圾信息大規模侵權領域，有關的民事懲罰性賠償研究均較少。垃圾信息大規模侵權是指：信息發送人在未經收信人明確同意或其他可確切推知其同意的情況下，向不特定多數人發送含有商業性、誘導性信息以牟取利益，給接收人的生產、生活造成不利影響的行為①所謂“垃圾信息”，并非法學領域規范的學術用語，而是社會上對各類擾人清凈之無用信息的一種帶有厭惡色彩的稱呼，若摒棄感情色彩，則法律文本中將此類信息稱為“通信短信息”。有觀點認為，凡為擴大私人利益，以現代通訊工具為媒介向不特定之眾人施加的利益侵害行為，即通信短信息大規模侵權行為，也即本文所指之垃圾信息大規模侵權。當然，不排除部分用戶剛好需要該信息，但信息的擅自發送行為在實際上違反了《管理規定》的要求，用戶的同意并不能消除其違法性，不過用戶的認可卻可以被看作是用戶對自己求償權的放棄，是對發送人的免責。。用戶雖然廣受垃圾信息的侵擾，但并未充分意識到該行為是真正的侵權行為，是可以通過以民事訴訟為主的法律手段解決的。用戶的忍耐和沉默致使垃圾信息發送者更加肆無忌憚、更加頻繁地發送此類信息。垃圾信息不僅會造成用戶的財產損失，還可能導致用戶的精神受損，而對此進行規制的《通信短信息服務管理規定》（下文簡稱《管理規定》）幾乎沒有產生實效。工業和信息化部于2020 年8 月31 日發布《通信短信息和語音呼叫服務管理規定（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）②就其內容來看，與《管理規定》有許多相同之處。，再次明確未經用戶同意不得向其發送商業性短信息或撥打商業性電話，這一規定的出臺，更印證了當前對垃圾信息進行規制的必要性和緊迫性。故此，本研究希望通過引入懲罰性賠償制度以實現鼓勵被侵權人維權，遏制垃圾信息侵權頻發之現狀的目標，在實現恢復人民生活安寧的同時，為懲罰性賠償制度的拓展適用增添一個新的實踐場域。

一、懲罰性賠償：垃圾信息規制路徑的拓補

根據傳送路徑的不同，可將垃圾信息劃分為垃圾短信和垃圾郵件兩類。由于傳送的便捷性和低成本性，垃圾信息侵權治理需要多層面、多方位、多方式的協同規制理念和制度創新，垃圾信息多元協同共治應始終以保護被侵權人權益為根本目的。反思現有規制路徑，選擇拓展可能有效的規制措施，是實現垃圾治理的協同規制、維護被侵權人合法權益的主要途徑。

（一） 垃圾信息侵權的屬性決定了其救濟的多元性

垃圾信息大規模侵權行為具有獨立性，本身不需要以其他條件做前提，即不必須以信息侵權、隱私侵權等為必要條件。隨著數字社會的興起和算法被前所未有的推廣，垃圾信息大規模侵權的蔓延獲得了堅強助力，侵權的準確性、效率性以及經濟性等屬性得到了凸顯，這些基本屬性為垃圾信息侵權治理體系的現代化、體系化夯實了基礎。垃圾信息侵權行為發生及損害范圍的大規模性、行為實施的低成本性及后果證據的難察覺性，決定了垃圾信息治理需要運用公法與私法相結合的規制思維，甚至需要信息市場的不對稱規制，其行為評價及相應的權利救濟亦是刑事、行政及民事等法律工具綜合運用的結果。

1. 垃圾信息侵權的大規模性、低成本性和難察覺性

垃圾信息侵權屬于一般侵權行為，但相比于一般的過錯歸責侵權行為，其又具有一定的特殊性，即受害人數通常較多、侵權成本極低，作為被侵權人，通常又未注意到該行為具有侵權性。

垃圾信息侵權具有大規模性。大多數同性質侵權行為均可分為小規模侵權行為和大規模侵權行為。如A 在某一商店買到一袋不達標的奶粉，此時生產廠家便對該人構成食品侵權；同樣是該不合格奶粉，如果被成千上萬的消費者買到，則生產廠家便構成大規模侵權，典型的就是“三鹿奶粉”事件。在前述標準下，垃圾信息侵權便是典型的大規模侵權。由于信息技術的發展，短信通訊的資費很低，以網絡傳輸信息的成本更是低至可以忽略不計，在此前提下，以信息群發技術為輔助，僅需簡單操作便可在瞬間將信息發送到上萬用戶的電子信箱、郵箱之中。所以，垃圾信息侵權以受害人眾多為基本特征，可以認為，在“大規?！眱H指人數眾多的情形下，垃圾信息侵權的典型特點便是大規模侵權性。

在理論上，關于“大規?！北旧砩形从忻鞔_的判斷標準，如果將大規模侵權限定為僅有一個侵害行為，則該理論的適用既不具有廣泛性，又與社會現實相違背。如果要求行為同一性，則以“三鹿奶粉事件”為代表的案件無法依大規模侵權理論處理，各被侵權人分別訴訟、舉證，將導致不必要的司法資源消耗。在允許侵權行為可有多個的前提下，應保證行為性質均相同，因為行為的性質影響著責任的輕重、對受害人承擔的責任類型和大小。如果將不同質行為均納入同一個大規模侵權案件中，則會導致舉證、賠償程序變得更為復雜，判賠數額的差別會導致部分被侵權人產生不滿，影響糾紛解決實效。所以，垃圾信息中的大規模侵權是指同一侵權人（此處的“同一侵權人”并非僅指一個侵權人）實施一個或多個同質信息侵擾行為，導致群體侵權事件，誘發私害公害化傾向。

垃圾信息侵權體現低成本性。在經濟法學理論中，成本收益理論指導行為實施，如果違法成本小于違法獲利，則行為人便極有可能會鋌而走險、以身試法，以換取高額利益。典型的就是以邊沁為代表的功利主義法學家，他們認為如果合同一方因違約產生的整體收益大于合同完全、恰當履行的獲益，則鼓勵該方主動違約[1]19?？梢?，利益是影響行為人違法與否的重要因素之一。垃圾信息大規模侵權行為便體現出典型的經濟性，即違法行為實施的成本極低，違法行為被處罰的力度、追究的概率極小。具體而言，一是實施侵權行為的成本極低。隨著網絡通信工具的發展，垃圾信息發送的成本將持續走低，使用網絡發送郵件或短信息更不會產生費用，近乎是無本而萬利。隨著科技的不斷更新，這種成本更是只降不增，誘發侵權行為的概率也隨之增大。二是承擔侵權責任的成本較低。首先是違法行為的追究概率較低。就目前而言，并無因垃圾信息侵權而提起民事訴訟的先例，絕大多數受害者對其聽之任之，致使社會上的此種情形盛行，為新的垃圾信息侵權行為之產生創造了較低的機會成本。其次是對違法行為的處罰力度較小。即便有部分受害人不堪忍受，選擇通過向行政機關投訴、舉報的方式尋求遏制侵權，但根據《管理規定》第三十四條，行政機關只能采取警告或責令限期改正的措施，最嚴厲的也不過是并處1 萬元到3 萬元的罰款?？梢?，與正常的廣告、信息傳播費用及其收益相比，這些處罰顯得力度薄弱，如果再考慮到違法行為被處罰的概率，這一違法成本將會更小。

垃圾信息侵權發生的難察覺性。對垃圾信息侵權而言，難察覺性是指行為違法性而非行為存在的客觀性。由于其出現過于頻繁、泛濫，人們對之習以為常，加之公權力機關對之監管、處罰力度較弱，使得垃圾信息發送行為本身的違法性“大減”，乃至給人以“合法”的印象[2]。從造成損害類型看，由于垃圾信息侵害的是生活安寧權，多數情況下并未對受害人的財物造成任何可計算性損失，且尚不足以對被害人的精神造成嚴重損害，只是讓受害人覺得有些許煩躁。所以，對廣大不具備侵權責任法知識的社會公眾而言，難以察覺到垃圾信息的侵權性，也因此導致針對垃圾信息侵權的維權情形較少。即便部分用戶察覺到該行為屬于侵權行為，但由于維權困難以及擔心可能招致打擊報復，加之自己也未遭受有實質感受的人身、財物損失，故而對此行為聽之任之，使得侵權人敢于明目張膽、屢禁不止的實施侵權行為，牟取暴利。

2. 垃圾信息侵犯的法益具有多層性

以生命權、自由權為代表的權益不受人之意志驅動而客觀存在，且社會群體不允許權利主體任意放棄，指向這種利益的“權利”被理解為針對他人侵犯行為而言的“不應當”。以健康、財產為例的權益雖然也客觀存在，但受主體意志的影響較大，社會群體不可過多地干涉主體對此類權利放棄與否的選擇，指向這一行為的“權利”可以被解釋為“自由”，即自由決斷是否放棄該權利。為了避免抽象、一般性權利概念的多義、歧義，確保其內涵簡明、統一，可以對社會評價為不允許放棄之“權利”采取義務性表述之方式，即他人負有對之不可侵犯的義務；對社會群體可接受其放棄之權利，采取權利性表述之方式，即權利主體有為某一行為的自由[3]。

首先，垃圾信息侵犯了受憲法明確規定并予以保障的通訊自由權?！稇椃ā返谒氖畻l規定，除法定情形外，任何人不得侵犯他人通訊自由的權利，其中的通訊自由既包括向他人發送訊息的權利，又包括選擇接收何種信息的權利。在垃圾信息侵權中，侵權人未經被侵權人同意而擅自發送垃圾信息，實質的侵犯了這一憲法性權利，依《刑法》第二百五十二條之規定，涉嫌侵犯通信自由罪。

其次，發送垃圾信息的行為還侵害了具有私法屬性的隱私權，根據《民法典》第一千零三十二條，這種隱私權可以更具體為生活安寧權。隱私權屬于人格權的一部分，雖然具有人身性質，但社會群體允許權利主體自由放棄，如有觀點認為“公共場所無隱私”[4]，甚至對以公務人員和社會公共人物為代表的特定人群在一定程度上限縮其隱私保護范圍。生活安寧權作為隱私權的一部分自然亦可自由處置，因此，生活安寧權應為一般意義上之“權利”。在此基礎上，對生活安寧權采取權利性表述之方式，即生活安寧權是指自然人享有的維持安穩寧靜的私生活狀態，并排除他人對其不法侵擾的權利[5]。羅馬法諺云:“人民之安寧乃最高之法律”[6]。垃圾信息的發送行為無疑會給接收人的日常生活造成困擾，甚至嚴重擾亂接收人的生活秩序，這一情形從當前社會對垃圾信息的密切關注和嚴厲批判中即可感知。該項權利不僅是一種私權，而且是一種人格權，因此保護受侵害人的生活安寧權是維護人格尊嚴的需要。同時，垃圾信息不可避免地伴隨著信息侵權，在數據網絡時代信息安全關乎國家安全，對垃圾信息規制可以降低信息侵權的發生進而維護國家安全。又由于該侵權行為具有易擴散的特點，受害群體范圍較廣。所以，通過公共手段消除此類侵權的不利影響是社會治理法治化的必然要求，也是實現國家治理法治化和實現人民對美好生活追求的必然選擇，為對垃圾信息侵權采取公共規制提供了正當性基礎。

再次，垃圾信息的猖獗還構成了對具有社會法屬性的消費者權的藐視。對于消費者權益保護法規定的消費者權，應該對其基本內涵進行理論拓補和擴充性解釋。為了在信息社會、風險社會中切實保護消費者權益，肯定和維護消費者更多權利及對經營者課以等多義務，是現行消費者權益保護法遵循的權利義務不對稱配置準則。在諸多垃圾信息當中，虛假、捏造、虛構、編造是信息產生的基本方式，并且這些信息勢必會對消費者加以誘導而構成欺詐，在網絡環境下只會加劇網絡消費糾紛案件的頻發。

（二） 現有救濟無法滿足規制需求

1. 現有垃圾信息侵權司法救濟過分地倚重刑事制裁

雖然近幾年來對侵犯信息權、隱私權行為的刑事打擊力度逐漸加大，但這一違法侵權行為之治理并未得到有效改善。根據對裁判文書網涉及信息侵權、隱私侵權的民事和刑事案件情況的檢索，發現近幾年相關案件的數量呈持續增長之勢，間接地反應出垃圾信息大規模侵權案件的數量也呈上升趨勢。遺憾的是，雖然垃圾信息侵權行為已經給人們的日常生活造成諸多不便，但當前幾乎還不存在直接以垃圾信息侵權為訴由的訴訟案件。這表明針對垃圾信息侵權行為明顯缺乏民事司法規制，更不用說垃圾信息大規模侵權。從構成要件方面分析，垃圾信息大規模侵權行為本身的認定并不是特別復雜，但對大多數社會公眾而言，由于垃圾信息侵權具有“形式合法性”的特質，使得其行為不法性與隱蔽性成為對之適用侵權責任的最大障礙[7]。我們就一些涉及垃圾信息的基本問題進行了簡單調查，了解到相當一部分用戶并未認識到垃圾信息屬于侵權行為，甚至存在認為其具有合理性乃至合法性的觀點?？梢?，當前垃圾信息大規模侵權的現象十分嚴峻，但社會對其的整體感覺較為遲緩、放任，未能采取有效的民事措施進行規制，導致社會公眾的權益處于隨時被侵犯的境地。

2. 當前垃圾信息侵權的“行政救濟”乏力

目前用戶對垃圾信息侵權行為以忍耐為主，部分維權意識稍強的用戶則會尋求行政救濟。根據《管理規定》，被侵權人進行投訴舉報時，處理相關問題的主體是短信息服務提供者（也即侵權者或輔助侵權者）和中國互聯網協會12321 網絡不良與垃圾信息舉報受理中心。須知，法治社會中同一主體不能“既做運動員又做裁判員”，所以將舉報信息交由“侵權者”處理實屬不當。而互聯網協會屬于社會組織，不具有行政職權，不能對違法行為作出具有法律效力的處理決定，處理結果難以得到切實遵循。從權力配置來看，工信部并未授權互聯網協會執法，只是委托其代為處理有關信息，所謂的行政救濟實質上是“社會救濟”。因此，當前針對垃圾信息侵權的行政治理措施也難有實效，用戶只能寄希望于行政機關、司法與執法機關嚴厲查處侵犯個人信息、隱私的行政不法行為，以從源頭減少垃圾信息的發送，進而減少垃圾信息大規模侵權現象。

3. 技術瓶頸成為垃圾信息侵權自力救濟的攔路虎

除了形同虛設的“行政救濟”外，用戶還可采取自力救濟，即一方面減少注冊不必要、不安全的網站，以從源頭減少個人信息泄露的風險；另一方面，從最后一道防線入手，運用技術手段設置通訊工具的騷擾攔截措施，自動識別、過濾已被他人多次標記的垃圾信息與電話，將垃圾信息對用戶日常生活造成的不良影響降至最低。這種自力救濟方式具備一定的實效，但實質上是將發送人的“注意義務”轉嫁給了接收人，并不符合實質正義的要求。

總而言之，在垃圾信息侵權的協同治理框架下，刑事救濟只有在侵權行為達到極其嚴重時才發揮其功能作用。行政監管雖能直接有效地減少垃圾信息的發送，但亦需受到主體法定、職能法定、比例原則等諸多限制，民事救濟又面臨制度供給不足的局面，協同治理框架更呈現出系統化、多元化、綜合化。所以垃圾信息侵權的有效治理需要刑事制裁、行政執法及民事權利救濟層面一體化導向的手段配合、機制聯動、責任協同。

（三） 懲罰性賠償是垃圾信息侵權規制路徑的有效補充

商業主體未經用戶同意發送垃圾信息的侵權行為具有一定的隱蔽性，其行為貌似合法且不被法律明確禁止，同時受害人眾多、單一個體所受實際損失較低，但行為人卻有較大獲益，并嚴重損害社會利益[8]。追根溯源，之所以出現垃圾信息大規模侵權，與網絡經營者不正當收集、利用用戶個人信息有關。雖然完善個人信息保護是解決垃圾信息侵權的重要手段，但本文的重點不在于此，而是侵權之后的處理、救濟。

在治理垃圾信息侵權方面，單純的補償性民事手段不足以產生遏制效果，因為被侵權人遭受的經濟損失并不明顯，更多的是人格權益的減損，民事補償額極少，而刑事、行政手段的啟動條件并未達到。通過懲罰性賠償制度的引進，一則可以彌補治理垃圾信息侵權的公共投入不足之問題；二則可以充分發揮個體靈活的優勢，確保更大范圍的發現、治理垃圾信息侵權；三則是彌補行政機關的不作為[9]。其中，第三個必要性又是“最不必要的”，即如果不主動改變行政機關的工作態度，監督行政機關積極、主動作為，而寄希望于懲罰性賠償實現規制垃圾信息侵權的效果，實屬本末倒置，是將行政不作為的成本轉由社會承擔。但是，在當前的情況下，為了確保被侵權人的利益得到維護，懲罰性賠償不得不代替部分行政執法功能。即便在行政積極作為的前提下，懲罰性賠償制度仍有存在之必要。即通過該制度激勵受害人行使權利，將其中行政治理所需的成本暫由受害人承受，并最終轉歸侵權人負擔。在不加重行政負擔的前提下，達到規制違法行為之效果。同時，懲罰性賠償制度還能彌補垃圾信息侵權中訴訟成本較高、被害人損失難以確切計算等問題。

垃圾信息侵權的救濟之路任重而道遠，而大規模侵權理論則對整合分散的被侵權人，緩解維權難度具有重要意義。雖然《民法典》明確規定生活安寧權，緩解了制度供給上的不足；但生活安寧受到侵害時其價值如何計算并無明確的參照標準，仍需從規則構建與優化方面突圍。在民事救濟方面，對垃圾信息侵權施加懲罰性賠償更有利于激起被侵權人的維權興致，繼而達到遏制垃圾信息侵權的效果。

二、懲罰性賠償之于垃圾信息侵權規制的制度優勢

由于一般的民事補償原則可能導致受害人因得不償失而放棄救濟權，侵權人因賠償數額遠低于獲利而持續侵權，所以有必要通過更具威懾力的民事處置方式來應對此問題，也即懲罰性賠償措施。在適用懲罰性賠償時，首先應從懲罰性賠償本身以及垃圾信息對制度的需求等方面，探析其合理性、正當性。

（一） 懲罰性賠償適用于垃圾信息侵權符合其擴張性趨勢

雖然懲罰性賠償看似與民事補償的理念相違背，理論界關于是否應在民事領域加大懲罰性賠償的適用也還存有爭論，但不可否認的是，懲罰性賠償制度的應用范圍逐漸擴大，學界的研究重點已逐步由是否適用懲罰性賠償轉向如何完善懲罰性賠償的應用?？梢?，懲罰性賠償的民事適用已成為大勢所趨，將其引入垃圾信息大規模侵權中并無原則性障礙。

隨著近現代法律發展，對懲罰性賠償制度的適用逐漸出現了變化。即以英國為代表的英美法系國家由于秉持實用主義對法律部門化的要求相對不高，在懲罰性賠償的民事適用方面并無太大爭議，由最初興起于英國發展到被大多數英美法國家所接受。懲罰性賠償制度的適用范圍也相當廣泛，并有不斷擴大之趨勢，如美國將該制度廣泛適用于產品質量侵權、消費者侵權及其他經濟類侵權案件中。在垃圾信息規制方面，美國更是在1991 年制定了《限制使用電話設備法》，在2003 年出臺了《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》等，希望通過在立法中加入懲罰性賠償條款以達到規制垃圾信息的目的。而以德國為代表的大陸法系國家則力求法律體系形式上的完備性、協調性，堅持認為民事案件中不應當出現私人懲罰，進而排斥在民事領域適用懲罰性賠償。隨著全球化的深入，各國在經濟、文化以及司法方面的交流日益頻繁，大陸法系國家拒絕適用懲罰性賠償的堅持受到了極大的挑戰，以日德為例的傳統大陸法系國家雖然在理論上仍拒絕接受，但在司法實踐中卻逐步探索懲罰性賠償的適用，且其適用范圍正由侵權領域擴大至契約法、反壟斷法等領域。

我國早期的立法多參照日本、德國與前蘇聯，前兩者為大陸法系國家，蘇聯為獨具特色的社會主義立法體系，三者均未接受現代懲罰性賠償制度，所以在1993 年之前我國并未在立法中設立該制度。然而，為了應對商品經濟繁榮導致消費者侵權現象增多，我國于1993 年在《消費者權益保護法》中首次確立了懲罰性賠償制度，在經濟法領域開始立法試水。理論上認為，合同關系為平等主體之間的法律關系，一般不得適用懲罰性賠償。然而2000 年前后開發商惡意違約的情形頻出，立法不得不對此進行回應，最終在2003 年的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規定》中將懲罰性賠償引入合同法領域。隨后，以2008 年“三鹿奶粉”事件為代表的重大食品侵權問題多發，在社會上引起了極大反響，為了進一步保障食品安全，2009 年在對《食品安全法》修訂時于第九十八條引入了懲罰性賠償制度。隨著懲罰性賠償制度研究與實踐的發展，我國在制度上已經接受了懲罰性賠償，并將其作為私法領域的一項基本制度，其標志是2018 年《民法總則》第一百七十九條的確立，為該制度的進一步擴大適用提供了堅實的法律基礎。因此，在垃圾信息大規模侵權事件中引入懲罰性賠償制度具有立法上的正當性。懲罰性賠償的功能來源于其不確定性[10]，但也正是由于其不確定性，所以暫不宜設置一般性的懲罰性賠償適用條件條款，需循序漸進[11]。

（二） 懲罰性賠償自身具備適用于垃圾信息侵權的條件

雖然懲罰性賠償制度的發展以及適用范圍的擴大符合當前的發展趨勢且在立法中多有體現，但其適用的依據，又或說適用的現實條件是否充分，還有必要進行一定的分析，以表明其適用的優越性。

1. 懲罰性賠償制度具有強大的生命力

無論是國內還是國外，在各自古代法律制度中都有懲罰性賠償制度的存在，并構成了現代懲罰性賠償制度最古老、最原始的淵源[12]18。如古羅馬的《十二銅表法》規定盜竊他人財物進行建筑的，應向其物主付雙倍損害賠償金。放高利貸者，應就過高部分向借款人支付四倍的損害賠償金。我國早在周朝便有關于懲罰性賠償的事例，如《矢人盤》[13]89中記載：矢氏侵擾并損毀散氏之地，后矢氏賠償兩塊田于散氏。這或許是截至目前我國有據可考的關于懲罰性賠償的最早記載。隨著國家和法律的確立以及文明、人權意識的發展、增強，罰金歸于被侵害人的懲罰性賠償制度在古代法律中不斷發展并延續至今。

從歷史的角度來看，懲罰性賠償為我國固有之制度，我國具有實行懲罰性賠償制度的基礎，尤其是民間盛行的“假一賠十”。所以，我們不應為了與并非源自我國文化的大陸法系保持一致而喪失自己的本土法律文化，犧牲法律的實用性。須知，無論是民事、刑事還是行政法律責任，其核心均在保護公民之合法權益，所以，一項制度的存廢取決于是否有利于公民權益的維護，而非形式上的協調[14]。

2. 具備以威懾為核心的多種功能

懲罰性賠償之所以得到立法確認并被不斷擴大應用，與其所具有的多種功能有關。目前，關于其具體功能學界還存在爭論，整體而言爭論焦點主要集中在懲罰、激勵、補償、威懾、遏制、預防等方面。

懲罰性賠償首先通過懲罰對侵權人和有此行為傾向的行為人形成威懾，防止此類侵權行為的再次發生。但不可否認的是其本身還具有補償作用，即在補償性賠償之外，就未能補償的其他間接或不可確切計算之損失進行兜底性補償[15]。從經濟法學的角度分析，懲罰性賠償實質上應當是對被侵害人的一種激勵、獎勵，是對其主動與侵權行為進行博弈并借此彌補政府監管不足的肯定[16]。侵權損害賠償在一定程度上有利于優化資源配置，即只要愿意付出代價就可以施加侵害行為，實現整體經濟效益的最大化。如果不對惡意逐利的侵權行為施加高額的賠償責任，雖會促進經濟效益增加，但對社會法治而言卻百害而無一利[17]。

當前，垃圾信息大規模侵權現象較為猖狂，當務之急是遏制侵權行為的發生，而遏制功能的實現需要依靠懲罰威懾。因此，懲罰性賠償的核心功能是通過懲罰侵權人而形成足夠的威懾，同時又兼顧對被侵權人積極維權的激勵、補償。調動垃圾信息大規模侵權中被侵權人維權的主動性、積極性。至于威懾、預防等作用，是與前述三者相伴而生的，無需另行強調。懲罰性賠償的這一功能復合性特點恰好可以解決垃圾信息侵權中被侵權人維權成本高、侵權獲利大的困境。

（三） 垃圾信息侵權中受損之次要利益的兜底補償需求

民事補償原則存在著不可回避之缺陷：一方面是嚴守補償原則使得民事法律喪失或減弱了制止、預防違法行為的功能，而只能依賴于行政或刑事手段。在尋求行政、刑事手段而不得時，便可能引發惡性犯罪，使得民事受害人變為行政、刑事違法人[18]，與法律定紛止爭之功能有所違背。另一方面，除了純粹財產損失外，在涉及侵害他人人身、精神等權益的案件中，被侵害人的損失無法被準確估值進而導致難以得到完全的補償。由此，補償性賠償很可能并未發揮應有的或預期的補償作用，尤其是在垃圾信息大規模侵權這一個體損失相對較小的領域。所以，應當正視這一缺陷并尋求解決之道，而懲罰性賠償則不失為一劑良藥。

從保護的法益方面分析，就民事補償而言其關注的重點是被侵權人個人的利益維護，即從被侵權人的確定到侵權損失的計算始終緊緊圍繞直接被侵權者的法益。而懲罰性賠償則不同，其立足于整個社會，深入評析侵權行為對包括被侵權人在內的整個社會利益的影響，在保證被直接侵權人得到充分賠償的同時，通過其懲罰、威懾作用達到維護社會整體利益之效果，節約了司法成本、社會成本等。

從功能的多樣性方面分析，民事補償行為的功能單一，僅具有補償被侵權人實際損失的作用。懲罰性賠償則不同，其同時具備懲罰、遏制、激勵等功能，在協助私人執法以遏制侵權行為再發生的同時，又能確保個人損失得到充分補償。懲罰性賠償的多種功能不僅使被直接侵害的當事人受益，還使整個社會受益[19]。雖然有觀點認為我國當前的懲罰性賠償金全部歸一人所有，使得原告獲得了最大的利益，社會公眾的經濟獲益相對較少。但瑕不掩瑜，我們完全可以通過完善當前懲罰性賠償制度來改變現狀，提升社會公眾在經濟方面的受益程度，如設立賠償基金。

（四） 潛在的訴訟泛濫處于可控狀態

有觀點[20]認為，基于懲罰性賠償的超額賠償性，會由此造成訴訟閥門大開，致使訴訟泛濫。從經濟學的視角來看，人們基于趨利避害的天性會積極地追求利益最大化行為，而懲罰性賠償的超損失賠償特點正符合這一預期。如2009 年《食品安全法》修改后，以王海為代表的“知假買假”“職業打假”群體大量產生，一時間有關訴訟案件數量激增，致使公眾擔心司法資源過度消耗、錯配。公眾的擔心具有合理性，不過也應當看到，懲罰性賠償的存在并未明顯增加以美國為代表的英美法系國家的司法負擔。而且，相比于防止訴訟泛濫，更優先的事項是公民權利的保護[21]。在我國，同樣可以通過程序設置使訴訟量置于可控狀態下。

在垃圾信息大規模侵權領域，由于每個受害人的實際損失較小，單個被侵權人通過訴訟維權的代價較大，所以需要借鑒國外的集團訴訟模式，要求被侵權人必須在達到一定數量之后通過集團訴訟的形式進行訴訟維權。通過這一硬性要求的限制，可以初步提高訴訟維權的門檻，將可能存在的成百上千個零散訴訟整合為一個訴訟。而且，由于此類訴訟的侵權方為一個主體，侵權行為的實施以及產生的后果均具有相似性，所以在舉證質證方面也無需大費周章的對每個被侵權人的訴求、證據進行當庭辯論，可以合理地采取類推方式以簡化證明責任?？傊?，將可能存在的所有單獨訴訟除以數百或數千之數，實際的訴訟量會大大減少。在程序性限制外，還可以通過限定最高賠償額的方式進一步削弱被侵權人濫訴的動力，即被侵權人可事先對能獲取的賠償額加以估算，當數額遠低于其預期時其訴訟的欲望就會得到控制。為實現這一目的還可借助賠償基金制度，將對每個被侵權人賠償后的剩余賠償金放入基金之中，而非完全分配給被侵權人。此外，還可以通過要求起訴人必須與侵權行為存在直接因果關系來進一步限制。一般的民事公益訴訟可能并不要求起訴人是直接的被侵權人，起訴人起訴的理由是維護公共利益，但在垃圾信息侵權中，對社會利益的侵害程度還不足以達到通過公益訴訟解決的地步。

通過上述措施，垃圾信息大規模侵權領域的訴訟案件量仍處于可控狀態下，不會造成濫訴行為的大量出現以及司法資源的過度消耗。

三、垃圾信息侵權懲罰性賠償規制的制度調適

垃圾信息大規模侵權現象頻出，但當前卻無有效的規制措施，尤其是民事措施，使得被侵權人的受損法益無法獲取充分賠償。再加上以《管理規定》為代表的有關通訊信息管理法規、規章并未對垃圾信息侵權行為設定嚴厲處罰，致使侵權成本與侵權獲益嚴重失衡，使得垃圾信息大規模侵權問題頻出。而以法經濟學、法律哲學及矯正正義方法為解釋視角的懲罰性賠償制度恰可以從賠償獲取的方式、賠償金的數額限定以及賠償金的分配等方面，為垃圾信息大規模侵權的治理提供助力。

（一） 明確垃圾信息大規模侵權中懲罰性賠償的適用原則

1. 對一般懲罰性賠償制度適用條件的遵循與修正

一般而言，侵權行為可分為過錯侵權與無過錯侵權，相比于前者，后者對行為人的主觀狀態不作要求。就垃圾信息大規模侵權而言，其行為人通常是明知而故犯，幾乎不存在誤發之情形，故而可以不考慮其主觀過錯，將之作為無過錯侵權責任的一種。不過，懲罰性賠償責任雖然對遏制侵權行為具有突出的優勢，但其在實務中也存有一定的消極影響，急于求成地減少其適用條件、快速擴大其適用范圍，則可能對現有的經濟秩序造成不利影響，所以懲罰性賠償應主要針對故意侵權適用[22]。因此，為了避免產生原則性沖突，應當明確要求垃圾信息大規模侵權需以行為人存在主觀過錯為要件。

在侵害行為方面，針對一般侵權行為并不要求手段惡劣，但采取的加害行為之性質或手段會影響賠償責任的確定以及是否承擔行政、刑事責任。懲罰性賠償適用的條件存在不同的觀點，如在《民法典》中規定的商標侵權、產品與食品侵權等需要情節嚴重才可適用懲罰性賠償。所謂的情節嚴重，既包括結果情節，又包括行為手段情節。而在《食品安全法》中則未對懲罰性賠償的適用做情節嚴重之要求。在要求主觀故意的條件下，另行要求情節嚴重有畫蛇添足之嫌，嚴重影響懲罰性賠償制度的適用。在垃圾信息大規模侵權領域，以一般的信息群發為侵權手段的，手段情節一般沒有明顯惡性，如果要求懲罰性賠償需要手段惡劣，則其便無法在垃圾信息大規模侵權領域適用。但是，該“手段一般”之行為卻導致大量用戶的生活安寧權受到侵害，又有通過懲罰性賠償激勵維權、遏制侵權的需要。所以，在垃圾信息大規模侵權領域適用懲罰性賠償時不要求侵權手段惡劣。

在因果關系的確定方面，由于受害人眾多，如果要求每一個被侵權人的因果關系都是清楚、明了的，則懲罰性賠償引入的“效率性”會大打折扣。因此，在因果關系的判斷方面可以適當淡化對每一個侵權因果關系的認定，只需采取重點判斷和形式審查的模式即可，也即重點審查具有代表性或最先提起訴訟的5～10 個原告的訴訟因果關系，而對加入時間靠后的原告則類比已查明存在因果關系的侵權情形進行確認，不再實質審查[23]，但被告可對被淡化證明因果關系的部分提出反對意見并對此承擔證明責任。

垃圾信息大規模侵權的整體損害結果相對嚴重，如破壞正常的社會秩序以及經濟活動①之所以破壞經濟活動，是因為正常的商業宣傳、廣告是一項促進經濟流轉的活動，會為廣告從業者帶來經濟效益。但垃圾信息大規模侵權的泛濫，則使得此種經濟效益下降。。但就單個受害人所受之損失來看，相比之下似乎可以忽略不計，這也使得被侵權人維權困難。因此，在垃圾信息大規模侵權中適用懲罰性賠償應從整體角度出發進行判斷，即加害人的同一或同質侵權行為對社會整體造成的不良影響，而每個被害人所受的精神損害等作為確定懲罰性賠償額的參考因素。

簡言之，在適用懲罰性賠償時，應當保證其適用條件與垃圾信息大規模侵權責任的構成要件相協調，不能存在明顯的、原則性的沖突。

2. 以過錯推定原則為主分配舉證責任

民事案件通常以主張者舉證為主，舉證責任倒置為輔，適當的舉證責任倒置是均衡加害人與受害人之間能力差距、實現公平正義的有力保障[24]。垃圾信息侵權行為本身的證明并不復雜，即被侵害者只需證明其收到垃圾短信即可，并不需要適用舉證責任倒置規則。如果加害人辯稱其在垃圾信息發送前已征得用戶同意，其應當出示證據進行反駁。

《管理規定》第二十條要求，信息發送人不可在未經接收人未明確同意的情況下徑行向其發送商業性信息，且應當保證用戶能夠自行、簡便地行使拒絕權，不可設置不合理條件等障礙。根據用戶體驗可知，在使用大多數網絡服務之前都需要勾選服務提供者提供的格式和內容固定的服務協議，其中便可能包括“允許接收推送信息”等過度收集、利用個人信息的條款，如果用戶不同意，則可能無法使用該服務。針對此類協議，可以認為是一方利用優勢地位簽訂的侵害另一方權益的條款，依合同理念應屬無效，被指侵權者不得以此為證據證明其信息發送行為已經過用戶同意。通過此種方式，一方面，可以平衡侵權方與被侵權方的實力差距，切實保障被侵權人之權益；另一方面，又可以倒逼以網絡服務提供者為代表的商業主體完善業務推廣制度，尊重、保障用戶的生活安寧權和隱私、信息權。

（二） 明確垃圾信息大規模侵權懲罰性賠償額的確定規則

民事懲罰性賠償的懲罰、遏制目的主要依靠賠償金的形式實現，因此，如何合理設計賠償金的計算方式事關措施能否起到實質的威懾、懲罰作用，同時又要保證懲罰性賠償額不至于給侵權人造成毀滅性打擊，避免對社會穩定性與經濟發展產生不利影響②如果數額過高導致法人或非法人組織型侵權人破產，則其可能產生報復心理。再加上失業的員工，會影響社會的穩定以及經濟發展。。所以，不能一味地追求如美國動輒數百萬、千萬乃至億元的懲罰性賠償金額[25]。

在英美法系國家，通常由陪審團確定懲罰性賠償的具體數額，法官只在其認為有必要時才對過高的懲罰性賠償額作出限制[26]。雖然這種模式因其不確定性而對侵權人具有較強的威懾力，但很容易造成懲罰力度失衡。美國對懲罰性賠償的應用最為普遍，但在數十年前美國的懲罰性賠償金卻以高額為主流，如在馬里蘭州的Coyne v. Celotex（1989）一案中，補償性賠償金額為2 萬美元，懲罰性賠償卻高達150 萬美元；阿拉斯加州的In re The Exxon Valdez（1995）一案中，補償性賠償金額為287 萬美元，懲罰性賠償卻高達5 000 萬美元……。隨后，美國學界和司法實務界也認識到這一受陪審團影響的賠償金額過于高昂，逐步確立了更加明確的標準，如在專利法中作出了3 倍賠償的限制；在商業秘密法中明確規定懲罰性賠償不得超過補償性賠償的2 倍……[27]。我國學者也普遍認為應當對懲罰性賠償額進行限制，因為缺乏限制的賠償額可能導致賠償標準擴大化，使得被侵權人獲得的賠償過多，有不當得利之嫌。

我國以《消費者權益保護法》為例的懲罰性賠償法律法規采取的是退一賠三的模式，如果賠償的3 倍金額不滿500 元的以500 元計算；針對食品安全這一關乎人身健康、安全的事項，則規定所受損失三倍或價款10 倍的懲罰性賠償額，賠償不足1 000元的以1 000 元計。垃圾信息大規模侵權懲罰性賠償的計算標準是否應直接適用前述規定？對通訊工具大規模侵權進行專門研究的學者馬新彥認為，基于人口因素的考量，應以實際損害的20 倍確定懲罰性賠償額。就垃圾信息大規模侵權而言，除了以詐騙為主造成的純粹財產損失外，以廣告推廣形式為主的侵權損害實難計算。再加上大規模侵權的被侵權人眾多，更為被侵權人損失的計算增添了難度，所以不能以被侵權人所受損失確定補償性賠償額，進而確定懲罰性賠償的基準。在垃圾信息大規模侵權中，相比于直接計算被侵權人的損失，估算侵權人的侵權獲利更為簡單、可靠。一般，商業公司可采取投放廣告、邀請代言人等方式實現產品、業務推廣之目的，這一過程會產生一定可計算費用支出。因此，可以同類商品業務推廣過程中產生的平均費用作為懲罰性賠償計算的基準，并參照《消費者權益保護法》中的3 倍之規定計算。如果該3 倍懲罰性賠償超過其侵權獲利，則以3 倍賠償作為最終的懲罰性賠償額；如果3 倍廣告支出小于侵權獲利，則以侵權獲利為最終的懲罰性賠償額。此外，考慮到《管理規定》中規定的行政處罰為1 萬元至3 萬元，再加上受害人眾多，所以，懲罰性賠償額還應當不低于3 倍的行政處罰，即9 萬元。

如此設計懲罰性賠償額可充分剝奪侵權人的侵權獲益，使其無利可圖，進而消除其利用垃圾信息進行大規模侵權的意圖。而至于侵權行為造成的流量、時間以及詐騙造成的財產損失等有形損害，并非本文討論之重點，因此不將其納入討論之中。

（三） 建立垃圾信息大規模侵權懲罰性賠償基金制度

美國對懲罰性賠償金存在不同的處理方式，主要可歸納為兩種：一是賠償金全部歸被侵權方；二是一部分歸被侵權方，剩余部分歸政府以及用來建立賠償基金。 究其根由，這是由美國懲罰性賠償的理念所決定的，即懲罰性賠償的判罰是為了維護公共利益，且通常懲罰性賠償的數額較大，所以不宜將之完全交給被侵權人。為了應對大規模侵權中部分被侵權人未能及時參與求償的問題，美國還設立了超級基金制度，將懲罰性賠償金的一部分劃分出來設立超級基金，如美國因“石棉侵權”事件而建立的超級基金持續存在了數十年。雖截至目前，我國通常將懲罰性賠償金完全交給提起民事訴訟的被侵權人，但關于懲罰性賠償金的分配早已被學者們討論。如有學者認為，把懲罰性賠償金完全交給被侵權人會使其不當得利，不利于實現資源的優化配置[28]。而相反觀點則認為，把懲罰性賠償金分配給受害人才能使其有動力采取必要、合理的預防措施，否則受害人便可能采取過度的預防措施，造成資源的不必要浪費[29]。綜合而言，美國將賠償金分多個用途使用的分配模式值得參考。但在垃圾信息大規模侵權領域，侵權行為的發生與行政不作為或不積極作為有關，懲罰性賠償在一定程度上是為了填補行政力量的欠缺，所以不宜將懲罰性賠償金再分出一部分交由政府使用。

通常懲罰性賠償基金的建立由政府主導，如“三鹿奶粉”事件中建立的賠償基金。為了保證賠償基金的保值、增值以對未來可能出現的受害人進行賠償，除了政府財政撥款外，還可以接受社會捐贈[30]。賠償基金的日常運作可由地方政府委托專門的基金管理人負責，地方政府主要起監管作用[31]，又或是建立專門的“指導委員會”，以監督、規范、指引基金的使用。

（四） 引入集團訴訟制度作為懲罰性賠償制度落實之保障

通過懲罰性賠償額的計算原則與懲罰性賠償基金制度，能更有效地遏制侵權人實施侵權行為，最大限度保障盡可能多的被侵權人獲得賠償。但是，如果沒有一個能夠確保多數被侵權人聯合起來提起民事侵權之訴的保障制度，上述目標可能難以實現。而且，對侵權人的一個或同性質侵權行為同時施加多個懲罰性賠償可能會對其造成不可彌補的不良影響[32]。因此，有必要引入集團訴訟制度以實現多數被侵權人的聯合，增強被侵權人一方的訴訟力量，保證前述制度得以落實，同時避免被侵權人過多而致使侵權人被過度處罰。

所謂集團訴訟，與我國的代表人訴訟相似，即當事一方人數眾多且訴訟標的為同一個或性質相同時眾人集合起來共同提出訴訟，并以部分人為代表進行訴訟活動，最終的裁判結果歸所有類似主張者共同享有。有觀點認為我國的代表人訴訟即美國的集團訴訟，二者完全相同。實則不然，在代表人訴訟中裁判結果僅對登記參與訴訟者具有效力，并不能惠及未登記者。集團訴訟則不同，其裁判效力及于所有應享有裁判利益者，包括未登記者（當事人申請從集團訴訟中除名的除外）。因部分大規模侵權的損害后果可能不會立即顯現，所以有必要為大規模侵權中未能及時主張權利的維權者預留一定的份額。而且，就集團訴訟制度而言，相較于優先保護當事人權利，更加注重對不法行為人的制裁[33]74，更適用于大規模侵權現象，二者相輔相成共同發揮民事權益保護之功能。因此，在垃圾信息大規模侵權案件中也有必要采取集團訴訟模式。應注意的是，在美國的集團訴訟包括一般性和強制性集團訴訟，為了達到控制訴訟的目的，在本文中僅指強制性集團訴訟，被侵權人若無其他更強力理由的情況下必須進入到集團訴訟之中并受相關裁判的約束。

在具體構建時，可在我國的代表人訴訟制度基礎上進行完善。首先要解決垃圾信息大規模侵權中被侵權人的確定問題。由于垃圾信息大規模侵權的被侵權人較多且并不能及時發現所有的被侵權人，因此為了確保每一個被侵權者均能夠獲得實際的賠償，有必要利用大數據技術設立一個垃圾信息侵權信息登記平臺。收集各類垃圾信息侵權數據，并通過大數據的分析功能將同屬于一個案件的受害人信息歸納在一起，以盡量囊括大部分被害人，進而解決被害人數量不明的問題。在該平臺中，用戶實名登錄后可以錄入垃圾信息的來源信息，并附上侵權信息的截圖以作證據留存，被侵權人還應錄入個人的聯系方式，以便在需要時可以及時聯系。錄入的信息以侵權主體為標簽顯示，在同一個侵權人標簽下所有實名登記的被侵權人可以實時查看登記的被侵權人人數變化，并可在該標簽下進行討論。當關于同一侵權主體的相似侵權事項累計達到 1 000 人時，視為大規模侵權。關于該“1 000 人”標準的確定，主要是考慮垃圾信息侵權的便捷性和廣泛性，同一信息的接收者很容易達到千位數，所以不宜將標準定得過低①在大規模侵權案件的始發國，美國律師協會大規模侵權委員會從數量上對大規模侵權作了一個定義：大規模侵權至少包括100 個基于同樣事故或者因暴露于同樣的有毒物質而引發的民事案件，每個案將因侵權而導致死亡、人身傷害或者有形財產的損失不得低于50 000 美元。但同樣委員會的一位成員Paul Rheingold 教授卻認為，大規模侵權至少包括10 000 個現行案件，并且在未來可以期待更多的案件。所以，筆者在此采取相對折中的“1 000 人”作為起算標準。。當然，具體標準還有待進一步的實踐調研才能確定。當符合前述“1 000 人”的被侵權人人數要求時，被侵權人可以提起垃圾信息大規模侵權之訴并要求獲得懲罰性賠償。至于訴訟的時效問題，應自被侵權人人數達到大規模侵權的起訴標準時起算，對起算后加入的被侵權人其訴訟時效自加入時起算，適用一般的民事3 年時效。最終的裁判結果對所有被侵權人（包括未登記參加訴訟者）具有法律效力。如果勝訴，則最終的懲罰性賠償金優先在登記參加者中進行分配，分配后剩余的資金存入專門設立的賠償基金中，以便之后對裁判結果生效時尚未登記的權利人進行賠償。

四、結語

隨著網絡數字經濟的興旺發達，新模式、新業態、新技術、新產品已然成為了生產經營的前沿陣地。這些新鮮事物單純依賴單一的、專業的部門法規制手段無法達致良好效果，故而需要系統化、多元化、綜合化的法律協同治理框架。在此協同治理框架中，懲罰性損害賠償制度無疑是對垃圾信息侵權規制中刑事、行政手段的有效補充。20 世紀60年代，美國現代大規模侵權訴訟的興起將懲罰性賠償變為一個“熱點”問題[34]。源于英美法系的懲罰性損害賠償制度既在本土法資源中呈現出前所未有的擴張適用之勢，連固守成文法的大陸法系國家對之亦持不排斥而有效引入借鑒之態。懲罰性賠償制度具有強大生命力，是一種基于威懾、懲罰需求的制度供給。正如學者[35]所指出：“懲罰性賠償制度具有威懾效果，而且它能夠實現這種效果?！睉土P性損害賠償的私法理論適用于侵犯尊嚴權，且是對個人的懲罰。私法理論下的這些特征也被學者用來解釋懲罰性賠償在維護和平方面的作用--這后來被稱為侵權法的最初目的[36]。為了保證垃圾信息大規模侵權懲罰性損害賠償規制的實效，同時防止懲罰性損害賠償訴訟濫化和懲罰性賠償金異化為個人意外之財，需要注重運用法律經濟學方法、哲學導向的民事追索權理論及糾正正義方法等②懲罰性損害賠償的解釋方法：法經濟學方法論，如Polinsky 和Shavell 的“乘數”公式，強調制度的威懾功能。哲學導向的民事追索權理論，如Benjamin Zipursky 提出侵權法的適當功能是為受委屈的人提供“一條針對違法者的民事追索權的途徑”。糾正正義方法，如Weinrib 主張懲罰損害賠償關注的是被告的行為是否違反了一般權利制度而非是否損害了某人特定權利。對適用條件、舉證責任、賠償額、賠償基金及集體訴訟等規則加以優化構造。[37]誠然，本文僅對懲罰性損害賠償制度應對垃圾信息大規模侵權的現實需求、制度優勢及其制度規則調適作了初步探索，上文提及的系統化、多元化、綜合化的協同治理框架及機理機制，法經濟學方法、哲學導向的民事追索權理論及糾正正義方法等理論方法的綜合運用與實踐檢驗，尚需根據垃圾信息大規模侵權的具體維度深入探索。