傷害案件中假想防衛及假想防衛過當的思考

俞 敏，朱 愷

（1.富陽市人民檢察院，浙江 富陽311400；2.溫嶺市人民法院，浙江 溫嶺317500）

2012年12月12日下午，鄒某在某市公廁上廁所時，把自己的三輪車停放在廁所門口，看管廁所的董某在將三輪車推放到路邊時，鄒某誤認為董某在偷車，遂上前質問并發生爭吵、扭打。期間，鄒某用拳頭擊打董某并致其倒地，造成右側股骨骨折。經法醫鑒定，董某的損傷程度構成輕傷。這是一起典型的故意傷害案件，但是鄒某辯稱自己是正當防衛，由此引發筆者對傷害案件中假想防衛及假想防衛過當的思考。

我國刑法只規定了正當防衛和防衛過當的概念和處罰原則，沒有提及假想防衛，當然也沒有提及假想防衛過當。學界對假想防衛過當的研究較少，很多學者認為，假想防衛不僅不能成立正當防衛，也不能成立防衛過當，因此對假想防衛過當的研究沒有必要。筆者在辦理故意傷害案件中，發現假想防衛過當的情形客觀存在，因依據欠缺而陷入定罪量刑的困境。因此，筆者嘗試就故意傷害案中假想防衛過當的問題進行研究，以期有益于辦案實踐。

一、“假想防衛過當”解析

（一）“假想防衛過當”的界定

假想防衛過當是指實際上并不存在不法侵害，行為人誤以為發生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛的行為，而且在這個過程中即使不法侵害客觀存在，也明顯超過正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害結果的情形。其特征有：一是不法侵害不存在；二是主觀上有故意防衛意圖，即行為人明知自己采取的防衛行為有可能超過制止假想不法侵害所必要的限度；三是即使不法侵害存在，防衛也超過必要限度；四是造成了不應當發生的危害后果。

（二）“防衛過當”、“假想防衛”與“假想防衛過當”

“假想防衛過當”不是“假想防衛”和“防衛過當”兩者的簡單疊加，分別辨析如下：

1.“假想防衛”與“假想防衛過當”。假想防衛是指沒有發生不法侵害，行為人誤以為發生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛的行為。[1]這里需要注意三點：一是不法侵害并不存在而行為人假想不法侵害存在；二是行為人具有防衛意圖；三是行為人實施了防衛行為，并給無辜的人造成了損害?！凹傧敕佬l”與“假想防衛過當”兩者前提相同，即行為人誤以為原本不存在的不法侵害存在。但假想防衛過當存在較為特殊之處：其一，主觀故意成分，在假想防衛過當過程中，行為人主觀上具有防衛意識，即行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害對抗的，而且明知這種對抗會給他人造成危害而故意為之；其二，防衛行為明顯超過必要限度；其三，造成了不應有的危害結果。

2.“防衛過當”與“假想防衛過當”。假想防衛過當與防衛過當的不同主要表現在：防衛過當過程中有不法侵害的存在，并且防衛人有防衛的故意，但是這個故意不是犯罪的故意，一般按過失犯罪處理；而假想防衛過當沒有不法侵害存在，行為人具有主觀故意。

二、故意傷害罪

故意傷害罪是故意侵害他人身體健康的犯罪。理解此罪，需要注意幾點[2]：一是侵犯的法益，包括人體的生理性機能、身體的外部完整性及身體的不可侵犯性、安全性。二是故意傷害行為是足以損害他人健康的行為，常見的是暴力攻擊人身的行為，也包括其他損害健康的行為。三是故意內容，包括損害他人健康，如致人輕傷、重傷結果的故意，但不包括對事物結果的故意。如果對死亡結果有故意，則成立故意殺人罪。四是各種結果。輕傷是故意傷害罪既遂的標志，也是追訴的前提；重傷在量刑時法定刑較重；死亡則是結果加重犯。

此外，有兩個方面需要特別關注:一是故意傷害案件中正當防衛的分析。正當防衛是針對正在進行的不法侵害所采取的相應防衛行為，是受法律保護和肯定的合法行為，但因其還擊的一面，易與一般侵害行為混淆。在故意傷害案件中，如果雙方互相毆打造成防衛，那么在侵害、防衛之間如何界定，值得深思。行為人也經常以正當防衛為由為自己辯解，因此掌握好故意傷害案件中的正當防衛認定，是處理好案件的關鍵所在。二是對被害人行為的分析。在司法實踐中，筆者發現在很多傷害犯罪過程中，被害人并不一定是被動無辜的一方，有時候，被害人也有過錯，甚至其行為會導致犯罪行為的發生和發展。最終，發生犯罪是犯罪嫌疑人和被害人互動作用的產物。

三、故意傷害案中假想防衛過當的處理

下面結合實際案例提出故意傷害案中假想防衛過當的處理方法。

（一）定性問題

1.假想防衛。在故意傷害案件中，假想防衛過當通常表現為行為人向想象或者推測的不法侵害者實施反擊，明知會超出制止其想象或者推測的不法侵害必需的限度而繼續故意為之，造成了傷害的后果。[3]在這種情況中，筆者比較贊同部分學者的觀點：該行為人對自己行為的過當是有明確認識的，卻仍然實施該行為，符合犯罪故意特征，應認定為故意犯。[4]

比如案例中，鄒某辯稱自己的行為屬于正當防衛，但根據董某的陳述及勞動合同，董某是市場公廁管理員，對公廁及公廁門口進行管理是其工作職責。鄒某將自己的三輪車放在公廁門口會影響電瓶車的正常充電，董某將之挪開屬于履行工作職責，不屬于不法侵害，鄒某辯稱自己系正當防衛是不成立的。而且鄒某誤以為董某偷其車，兩人發生爭吵并扭打，雙方都是出于侵害對方的非法意圖而發生互相侵害行為。在相互非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結果，因而不存在正當防衛的前提條件，無正當防衛可言。

因此，本案中，鄒某誤以為發生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛的行為，是典型的假想防衛，并且其防衛行為超過了制止董某行為的必要限度，屬于假想防衛過當。鄒某實施明知會超出制止其想象或者推測的不法侵害必要限度而繼續故意為之，造成了董某輕傷的后果，完全符合犯罪故意特征，應當負刑事責任。

2.誰先動手的影響。案例中，鄒某辯稱在其與董某互毆前是董某先動手打了自己一拳，把其牙齒打掉后才還手的，認為自己的行為屬于正當防衛。但是根據董某的陳述，是鄒某先動手打其頭部的。雙方對誰先動手的問題各執一詞，都沒有相關證據可以證明。承辦人認為，不管是誰先動手的，鄒某與董某在相互非法侵害的過程中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結果，因而不影響案件性質的認定。

3.因果關系。因果關系是定性時的焦點，犯罪嫌疑人的加害行為與被害人傷勢之間是否存在因果關系以及存在什么樣的因果關系，直接影響犯罪的成立與否。筆者認為，可以這樣來確定因果關系：如果犯罪嫌疑人不對被害人進行擊打，危害后果是否會發生？

本案中，鄒某辯稱，在兩人爭吵扭打的最后，董某坐在地上，抱著膝蓋喊痛，其傷勢并非自己造成。根據法醫學人體損傷程度鑒定書的認定，董某損傷程度已構成輕傷。經查證，董某十年前發生過交通事故，其左膝蓋曾經骨折，是彎不過來的。董某的舊傷對侵害結果有一定影響，但是如果鄒某不對被害人進行擊打，就不會造成董某雙下肢損傷，骨折就不會發生。兩人在相互扭打過程中，鄒某對董某進行拳擊，是一種故意傷害行為，必然對被害人造成一定的傷害。因此，承辦人認為，雙方爭吵扭打行為對董某雙下肢損傷的傷勢有直接因果關系，鄒某認為董某傷勢不是由自己造成是沒有依據的。

（二）能否減免刑罰

刑法規定，防衛過當應當減輕或者免除處罰。假想防衛過當具有防衛過當的部分特性，是否可以適用減免刑罰的規定呢？我國刑法理論界在這個問題上沒有一致的結論。筆者認為，假想防衛過當不能減免刑罰，理由有：一是系故意犯罪；二是刑法規定防衛過當應當減輕或者免除處罰，是因為防衛過當中，行為人對被害人造成的損害，一部分是由于制止不法侵害所必須的損害，行為人對這部分損害是可以不負刑事責任的。[5]而假想防衛過當，不法侵害客觀不存在，故不存在合理的損害，因此行為人應當負全責。

（三）酌情從輕問題

一方面，假想防衛過當過程中的行為人終歸是由于認識上的錯誤，誤認為存在不法侵害，基于敏感的防范意識而進行反抗和傷害。從這個角度講，行為人的主觀惡性比一般犯罪小，人身危險性也較小，酌情考慮從輕也在情理之中。案例中，鄒某在傷害過程中，終歸是由于認識上的錯誤，誤以為董某在偷其車，基于敏感的防范意識而對董某采取傷害的反抗而犯罪，可以說有其酌情從輕的因素。

另一方面，被害人有一定過錯及其對刑事責任的影響。案例中，鄒某1980年出生，32歲；董某1952年，60歲，曾因交通事故左腳膝蓋骨折等，雙方在年齡、身體等方面差距較大，最終侵害結果董某輕傷。董某的正面照片及該勘驗檢查筆錄等證實董某原先就有傷情。在董某與鄒某相互非法侵害的過程中，侵害行為在時間上可能有先后之序，侵害結果在程度上可能有輕重之分，但雙方都應當就自己的非法侵害行為承擔法律責任。鄒某故意傷害他人身體致人輕傷，觸犯刑法，應當追究刑事責任；董某也有一定的過錯，在量刑、民事賠償調解時應酌情考慮。

[1]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:120.

[2]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:308.

[3]孫力權.假想防衛過當辨析[J].現代法學,1989(3):23.

[4][日]佐久間修.刑法中的事實錯誤[M].東京:成文堂,1987:308.

[5]劉明祥.論假想防衛過當[J].法學,1994(10):23.