內幕交易刑事案件認定函的證據屬性研究

李偉　班雅琴

〔摘要〕 在內幕交易刑事案件中，證監會一般會對內幕交易主體、內幕交易信息等內容作出認定意見，并以認定函的形式隨卷移送司法機關。認定函是內幕交易定罪量刑的關鍵因素，對司法機關進行內幕交易行為違法性認定具有重要的作用，但是它不利于辯護方的辯駁。證監會認定函屬于證據種類中的書證，實踐中，對內幕交易案件中的認定函要進行刑事司法審查， 只有符合法律規范要求，認定函才可以作為定案的證據使用，否則應該進行補正說明或者排除。

〔關鍵詞〕 內幕交易；認定函；證據屬性；審查判斷

〔中圖分類號〕D925.2 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2018）03-0085-05

一直以來，內幕交易罪構成要件的認定是司法機關面臨的一大難題，一方面是因為目前我國對內幕交易罪構成要件認定的相關法律不完備，另一方面是因為內幕交易行為具有隱蔽性、專業性和復雜性，相關人員對相關證據很難及時取得以及很難對證據作出專業分析。為了有效打擊內幕交易犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會在2008年1月聯合發布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》中規定：“非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關、司法機關認定。公安機關、司法機關認為需要有關行政主管機關進行性質認定的，行政主管機關應當出具認定意見?！敝?，于2011年4月又發布了《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，其中第4條規定：“證券監管機構可以根據司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業問題向司法機關出具認定意見?！庇纱丝梢?，證監會作為國務院證券監督管理機構，根據上述規定對具體內幕交易案件中有關案件性質認定和專業性問題是可以出具認定意見、最終以認定函的形式出現的。但是上述規章中并沒有明確規定認定意見在具體案件中可以作為證據直接使用，同樣沒有相關法律法規明確規定認定意見的證據屬性，加之認定函中認定內容的特殊性，法院在內幕交易案件中一般都將認定函作為定案根據，采納證監會的認定意見。而在具體的案件處理中，辯護方對認定函內容的辯駁卻很難得到支持，從而導致在實際審理案件中對于證監會出具的認定函存在許多爭議。

一、證監會認定函在內幕交易刑事案件中的實踐運用

在我國眾多的內幕交易刑事案件中，開啟證監會認定函經司法審查后具有證據效力、作為證據使用的案件是2009年的董正青案，隨之在2010年的黃光裕案中審理法院再度明確了證監會認定函經司法審查后具有證據效力 〔1 〕。此后，證監會認定函作為證據使用的司法實踐經驗得到借鑒，出現在許多內幕交易刑事案件中，而同時對證監會出具的認定函的爭議也隨之產生。為厘清認定函作為證據使用時存在的問題，就認定函在內幕交易刑事案件中運用的實際狀況，筆者通過國家權威網站，從檢索出的48份判決書中篩選出36份不同的刑事判決書。其中既包含具有較大影響力的內幕交易刑事案件，同樣還包含其他普通的內幕交易刑事案件，通過對判決書的分析可以得出如下結論：

第一，絕大多數內幕交易案件中都有證監會出具的認定函。在36份內幕交易罪刑事判決書中，有30份判決書都出現了認定函，多數是以《關于×××等人涉嫌內幕交易案有關問題的認定函》的形式出現，也有少數案件是以《案件調查終結報告》的形式出現。有6份判決書沒有出現有關認定函的任何字樣，此類案件需要認定的事實都較為簡單，可以根據相關法律法規直接判斷，而且多數被告對認定的事實沒有提出異議。雖然這6份判決書中沒有出現證監會的認定函，但是出現了證監會及其稽查局出具的其他文件，如中國證券監督管理委員會出具的《關于移送“××××”異常交易相關線索的函》《關于×××等人涉嫌內幕交易、泄露內幕信息犯罪的移送函》及稽查局出具的調查報告。

第二，證監會認定函的內容涉及內幕交易罪的關鍵因素。通過對30份判決書中出現的認定函內容的分析，可知其主要是對內幕信息、內幕信息價格敏感期、內幕信息知情人的認定，還有少數認定函對內幕交易行為也進行了認定。上述認定的主要內容是內幕交易罪構成要件中的關鍵因素，由此可見證監會認定函對司法機關認定內幕交易行為違法性的重要性。但是在所有的內幕交易罪刑事判決書中，證監會認定函都只是簡單地對上述幾個相關方面作出認定結論，并沒有給出相關具體認定過程以及認定原因。

第三，證監會認定函作為證據使用時多以書證形式出現。在30份有認定函的判決書中，認定函作為公訴機關證據出現的有27份，其中11份判決書中證監會認定函以書證形式出現，2份判決書中的認定函被納入綜合證據當中，14份判決書并沒有說明其證據種類。其他剩余的3份判決書中認定函則是出現在法院審理查明的事實中，在公訴機關提交的證據當中并沒有出現。由此可見，在司法實踐中對證監會認定函的證據屬性是存在不確定性的，也可以說是存在分歧的，但主流觀點還是將其歸入書證當中。

第四，有些辯護方對證監會認定函提出質疑。在30份判決書中，辯護方對8份判決書中證監會的認定函提出質疑，主要原因有兩點：一是認為認定函不是刑事訴訟證據應當排除。最早在2010年黃光裕案中，辯護方提出證監會不是法定鑒定機構，其出具的材料不能作為認定案件事實的依據；在2010年劉寶春、陳巧玲內幕交易案中，辯護方提出認定函屬于法律未作規定的單位作證應當予以排除；在2011年杜蘭庫等內幕交易案中，辯護人提出中國證監會對內幕知情人員沒有認定權；在2012年謝風華案中，辯護人提出證監會報告不是刑事訴訟證據。上述4起案件中法院最終都沒有采納辯護方的辯護意見，法院的態度一再表明，證監會出具認定函有法律依據，經過司法審查后如果符合證據的特征，即客觀性、真實性、合法性，可以作為證據使用。二是認為認定函中認定的內容與事實不符，不具有客觀真實性。在2012年之后出現的案件中，很少有對認定函作為刑事訴訟證據提出質疑的案件，轉而對證監會出具的認定函中具體的認定內容提出質疑。法院對于此種情況是通過結合全案相關事實和證據作出進一步解釋的，上述幾起案件中法院并沒有采納辯護方的辯護意見，仍是以認定函中認定的內容作出最終判決。

通過對上述證監會認定函的分析可以得知，由于認定函認定內容的特殊性，導致司法機關在對內幕交易刑事違法性的判斷上依賴證監會認定函，并將其作為證據使用，但辯護方對認定函作為刑事訴訟證據使用存在質疑。從多起案件中法院對辯護方辯護意見最終的采納情況來看，法院并沒有支持辯護方的意見，而一直遵守的原則是對證監會出具的認定函經過審查后作為定案依據。但是無論在司法實踐中還是在理論界，學者們對認定函的證據屬性都未形成明確統一的認定，該問題仍存在較大爭議。

二、證監會認定函的證據屬性分析

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第52條第2款的規定，我國行政機關在其行政活動和查案過程中所收集的書證可以在刑事訴訟中作為證據使用。而認定函是證監會根據司法機關提供的相關案件材料對內幕交易主體、內幕交易信息以及內幕信息敏感期等內容作出的專業認定，并不是在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，也不是在案件發生過程中形成的證明材料，因而認定函并不直接適用上述條款的規定，需單獨按照我國《刑事訴訟法》關于證據種類的規定來判斷它的證據屬性。

（一）直接排除證監會認定函的證據種類

我國《刑事訴訟法》中規定了八種證據種類，而所有關于案件事實的證明材料只有屬于法定的八種證據種類時，才可以用來作為刑事證據使用，要求證據具有形式合法性。在30份有認定函的內幕交易罪刑事判決書中，司法機關對認定函所歸屬的證據種類有所不同，多數判決書中沒有寫明認定函的證據種類，一部分判決書將認定函歸入書證當中，只有一小部分判決書將認定函歸入了綜合證據。由此可見，在司法實踐中對證監會認定函的證據屬性判定仍屬于不確定的狀態。

（二）證監會出具的認定函不屬于證人證言

對于認定函是否屬于證人證言，主要從兩方面進行分析。第一，從證人證言的本質特征進行分析。證人證言是指當事人以外了解有關案件情況的第三人向公安司法機關所作的與案件有關事實的陳述，這里的“證人”是指對某一事件的全部或者部分事實有所感知并向公安司法機關陳述該事實的當事人以外的第三人 〔2 〕。由此可知，證人必須是就自己在案件發生過程中所目睹和感知的案件事實而進行陳述，是證人親身經歷過的事實，雖然證人在陳述時一定程度上會受到自身主觀因素的影響，但還是對客觀事實的陳述，屬于客觀范疇。在內幕交易刑事案件中，認定函并不是證監會對案件發生過程中直接目睹或者感知的相關事實的陳述，只是根據公安司法機關所提供的案件相關材料，由證監會內部的專業人士利用專業知識就案件涉及的專業性問題作出認定意見，其不屬于證人證言。第二，就證人證言的主體資格進行分析。在劉寶春、陳巧玲內幕交易案中，辯護方提出質疑，認為證監會認定函屬于法律未作規定的單位作證，法院對此的解釋只是說明了證監會是根據法律授權作出的專業認定，認定函具有證明力，并沒有對單位作證的問題作出直接說明。對于單位作證我國理論界與實務界也有不同觀點，在理論界有學者認為單位作證就是單位證人，其所提供的相關案件材料屬于證人證言 〔3 〕，但是我國《刑事訴訟法》中并沒有明確規定單位的證人資格和法律地位。因此，單位是不能成為刑事訴訟中證人的，證監會作為行政機關出具的認定函也就不會是證人證言。至于單位所提供的相關證明材料可以根據其表現形式具體判斷其證據屬性。在單位提供的書面材料中包括單位根據授權作出的相關認定材料，如果符合書證的特征就按照書證的審查方式來判斷。證監會屬于我國行政機關，其出具的認定函屬于單位所出具與案件有關事實的專業認定意見，最終以書面文字來表達其內容，我國法定證據種類中以書面形式呈現的有書證、鑒定意見等，但對證監會出具的認定函的證據屬性還需要進一步探討。

（三）證監會出具的認定函不屬于鑒定意見

在學理上關于證監會認定函是否為鑒定意見則有著不同觀點。我國《刑事訴訟法》并沒有對“鑒定意見”的定義作出明確規定，通常認為鑒定意見是通過司法鑒定由有鑒定資格的人員所出具的科學性書面判斷。司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。認定函是在刑事訴訟中由證監會的專業人員運用專業知識對內幕交易刑事案件中專門性問題進行判斷后提供的認定意見，從表面上看認定函具有類似鑒定意見的特征，但是從鑒定意見的內在特征與要求分析，認定函并不屬于鑒定意見。

對于證監會出具的認定函不屬于鑒定意見可從以下四個方面進行分析。第一，從我國司法鑒定的范圍看，證監會出具認定函不屬于我國司法鑒定中任意一種鑒定行為。我國刑事訴訟中作為證據使用的鑒定意見是通過司法鑒定作出的，為了保障鑒定意見的可靠性，由全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》來規范我國司法鑒定，其中根據鑒定對象的不同列舉了具體的鑒定類型，但并沒有規定證監會出具認定函的這類鑒定行為。而有觀點認為，通過司法鑒定程序產生的結論是鑒定意見，但這并不代表不能通過其他程序產生鑒定意見，因此不能輕易地斷定不符合司法鑒定程序的鑒定意見就不屬于鑒定意見 〔4 〕。這種觀點其實是將作出鑒定意見的鑒定范圍進行了擴充。第二，從鑒定主體資格要求看，證監會并不符合作出鑒定意見的主體要求。多數觀點認為，認定函并不屬于刑事訴訟中的鑒定意見，原因在于證監會不具備作出鑒定意見的主體資格和要求。根據我國《刑事訴訟法》的相關規定，鑒定意見能夠作為證據使用的首要前提是鑒定人或者鑒定機構具有相應的資質，而證監會是國務院的證券監督管理機構，屬于行政機關，并非專門的鑒定機構，不具有鑒定資質，因此，其出具的認定意見不屬于鑒定意見。第三，從鑒定意見責任主體看，證監會不符合要求。鑒定意見是由有鑒定資格的人以其個人名義作出的，并且由個人對鑒定意見承擔具有真實性的責任。鑒定人要在鑒定意見中簽名，是以個人名義來簽字，同時在需要鑒定人出庭進行說明時，其有義務出庭。提供虛假鑒定意見或者無故不出庭的鑒定人也是以個人的名義承擔相應的法律責任。認定函由證監會以證監會的名義出具，其最終落款是證監會，證監會作為國家行政機關不屬于鑒定意見中的以個人名義承擔責任的鑒定人，所以認定函也就不會是鑒定意見。第四，從鑒定意見的中立性看，認定函不具有中立性。鑒定意見的中立性主要是因為其依據的鑒定材料的科學性和與案件無關系的鑒定人員，而證監會作出的認定函在上述兩個方面則是存在疑問的。認定函是證監會工作人員根據公安司法機關所提供的案件相關材料，再基于其掌握的證券、期貨交易相關知識最終作出的專業判斷。因此，公安司法機關所提供的案件相關材料就至關重要，如果在提供材料過程中存在缺少或者不提供重要內容現象，最終都會影響判斷結果。同時，最終認定犯罪嫌疑人是否構成內幕交易罪是由司法機關在查明案件的情況下，根據法律的有關規定作出最終的違法性評價。但是多數內幕交易刑事案件是由證監會移送過去的，此時再次由證監會出具認定意見，其中立性就會受到質疑。

（四）證監會出具的認定函屬于書證

在選取的30份內幕交易罪刑事案件判決書中，雖然對認定函的證據屬性存在不明確性，但是唯一以確定的證據種類出現的就是書證。在排除上述證據種類的過程中，同時可以發現認定函所表現的特征符合書證的證據特征。但是在理論界對于認定函屬于書證也存在較大爭議，筆者將從兩個主要爭議點出發進行分析。

第一，對于認定函形成時間的爭議。對于否定認定函是書證的首要原因是認定函制作時間不符合書證形成時間。這種觀點認為，書證應當是在案件發生過程中形成或者與案件有直接關系的材料，認定函并不是在內幕交易發生過程中證監會依職權作出的，而是在案件事實發生后根據公安司法機關的要求所作的認定意見，因而不屬于形成于案件發生過程中證明相關客觀事實的書證。但是我國《刑事訴訟法》以及相關文件中并沒有規定書證需要在案件發生過程中形成，在案件發生后進入訴訟程序中也是可以形成書證的。書證的本質特征并不在于其形成的時間上，而是要用書證中的內容來證明與案件有關的事實，如果嚴格要求書證的形成時間會導致失去諸多重要的證據，給實際訴訟中事實認定造成困擾。因此，即使認定函是在訴訟過程中由公安司法機關要求證監會所出具的，只要其內容能夠證明與案件相關的事實就可能成為書證。

第二，對于認定函內容特性的爭議。由于書證的內容是用來證明案件相關事實的，因此其所反映的內容具有客觀性。否認認定函屬于書證的另一重要原因是認定函的內容具有主觀性?！吨腥A人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第74條規定了證券交易內幕信息知情人的范圍，第75條規定了內幕信息范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條、第2條分別規定了內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息人員的認定標準，第5條則直接規定了內幕信息敏感期的認定標準，因此，認定函相關內容的認定應該由司法機關結合案件相關證據材料來證明。而基于對前文內幕交易案件判決書中認定函內容的分析，可知其認定內容往往是根據上述法律已經規定了認定范圍或標準的事項后直接作出認定意見，因此有觀點認為，這實際上是證監會的一種主觀判斷活動，內容具有主觀性 〔5 〕。還有觀點認為，認定函的內容并不是來自內幕交易行為也不是與內幕交易行為有關的內容，而是對與內幕交易行為有關的內容進行的判斷，從而認為認定函并不屬于書證 〔6 〕。事實上，認定函的作出并不完全出于證監會的主觀意志。認定函雖然形成于案件發生后，但是其中認定的內容是根據公安司法機關提供的已經收集好的客觀材料，運用專業知識和認定標準，對與案件有關的客觀事實作出的認定意見，是具有客觀性的，可以用來證明與案件有關的客觀事實。因此，認定函具有書證的客觀性，在內幕交易刑事案件中能夠以書證的形式作為證據使用。從行政學角度來說，證監會出具認定函的行為屬于行政確認行為，認定函中對內幕交易信息等內容的認定屬于對特殊法律事實的認定，屬于公文書證，因此，由證監會出具的認定函在刑事訴訟中作為證據使用時屬于公文書證。

三、證監會認定函的審查判斷

在30份內幕交易案件判決書中，法院最終都將認定函作為定案的證據，根據我國《刑事訴訟法》相關規定，無論何種證據如果要作為案件的定案根據，就必須經過法庭的質證并依法審查是否符合相關規定。將認定函歸屬于公文書證，并不意味著可以不接受法庭質證以及對它的審查判斷，其同樣要接受法庭質證，通過法院審查判斷最終查證屬實后，才能將其作為定案的根據。

由于認定函中認定內容具有特殊性，其特殊性的內容是內幕交易定罪量刑的關鍵因素，如果最先對認定函進行質證，確認了所認定的內容，那么犯罪的證明就存在被架空的危險。更為嚴重的是，會出現行政認定意見代替刑事違法性的認定。在實踐中行政認定采用的是“明顯優勢”證明標準，刑事違法性認定則是采用更為嚴格的“排除合理懷疑”的證明標準，兩種認定的證明標準是完全不同的，不能用認定函的認定內容直接確定內幕交易犯罪。因此，在法庭質證階段需要對認定函的質證順序作出相應的限制，即應當在其他所有證據質證完成之后，最后再對認定函進行質證，而且認定函作為公文書證與普通的私文書證存在一定的差別，所以審查判斷的內容就要有所不同。對內幕交易案件中認定函的刑事司法審查，可以從以下幾個方面進行：

第一，證監會作出認定意見有無根據，以及根據的材料是否可靠、準確。認定函通常是對內幕交易罪中內幕信息、內幕信息的知情人員、內幕信息敏感期等關鍵因素的認定，因此在審查時首先要判斷認定函的作出有無根據，主要判斷其是否依據偵查機關提供的有關案件相關材料所作出。其次，還要審查依據的材料是否可靠、準確。因為在偵查機關提供相關案件材料的過程中，可能會遇到以下問題，如其是否向證監會提供有利于或者不利于犯罪嫌疑人的證據、提供的證據材料是否全面完整真實等。證監會工作人員在認定過程中是依據其掌握的專業知識，再依據客觀材料作出判斷，如果作為依據的材料出現問題，其所作出的專業判斷也會出現錯誤。

第二，證監會認定過程中適用法律是否正確。證監會對內幕信息、內幕信息的知情人員、內幕信息敏感期的認定需要依據法律規定的標準來進行，我國《刑法》《證券法》以及相關的司法解釋對上述內容都作出了相應的規定，證監會工作人員應當依照規定的標準，適用正確的法律作出判斷。

第三，證監會對認定內容是否具有認定權限，以及具體負責的工作人員是否具有相應的資格。公安司法機關在內幕交易案件中遇到的問題，證監會并非都可以作出認定，只有那些關于證券期貨專業的問題，證監會在法律法規授權下才有認定權限，同時也并不是證監會中所有工作人員都可以對專業性問題作出認定，只有具備一定專業知識的工作人員才可以進行認定。

第四，認定的過程和方法是否符合行業的規范要求。證監會作出相關認定的過程應當遵循有關法律以及該行業的規范要求，不能因為程序問題而影響最后的結論，同時專業的工作人員在認定有關問題時所采用的分析方法也應該符合該行業的習慣或要求，不能隨意采用不合理的分析方法認定。

第五，審查認定函中是否寫明了具體的認定理由。鑒于目前在內幕交易判決書中認定函所展示的內容，僅僅只有認定結論并沒有寫明相應的認定理由，這明顯是不合理的，認定函作為公文書證應當具備有關的認定理由。

通過對認定函以上內容的審查判斷，只有符合上述要求，認定函才可以作為定案的證據使用，否則應該進行補正說明或者排除。

〔參 考 文 獻〕

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〔4〕薛曉蔚.鑒定意見的一種新類型——行政認定意見〔J〕.太原師范學院學報，2013（5）：40-45.

〔5〕李學軍.證據學論壇〔M〕.北京：法律出版社，2012：144-154.

〔6〕時延安，黃烜璇.行政認定的刑事司法審查〔J〕.人民檢察，2017（17）：11-15.

責任編輯 李 雯