論我國非物質文化遺產公益訴訟制度的構建*

嚴永和 妥學進

引 言

在“非遺”概念下非物質文化遺產保護的20年里，我國對非物質文化遺產(以下簡稱非遺)的法律保護主要采用的是以行政法保護為主、以知識產權法為輔的方式。2008年6月國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》中明確提出，要適時做好遺傳資源、傳統知識、民間文藝和地理標志等方面的立法工作，加強保護與合理利用。(1)《國家知識產權戰略綱要》(全文)，國家知識產權局官網，https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/6/1/art_734_48203.html，訪問日期：2021年6月14日。之后中央和地方紛紛出臺法律、法規、單行條例、規章，頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》(以下簡稱《非遺法》)《民法典》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國著作權法》等法律法規對非遺保護起到了積極的作用，各地也展開了非遺法律保護的實踐行動，取得了很大的成果，但對于不斷涌現的非遺侵權事件和大量非遺面臨滅絕的現狀，現行的法律保護機制顯得力不從心，面對這一情形學者們對非遺法律保護提出了不同觀點，主要有三種模式，即私法保護模式(包括知識產權法保護模式和知識產權特別權利保護模式)、公法保護模式、公法和私法綜合保護模式，但這些模式無論在理論上還是在實踐上都存在難以逾越的障礙，遠達不到有效保護非遺的目的。本文試圖通過探討我國非遺公益訴訟制度的構建，為非遺保護提供新的法律路徑。

一、把非遺納入公益訴訟范圍的必要性與可行性

(一)把非遺納入公益訴訟范圍的必要性

《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》和《法治中國建設規范(2020-2025年)》明確提出要“拓展公益訴訟案件范圍”。構建我國非遺公益訴訟制度，把非遺納入公益訴訟范圍，是響應這一要求的體現。構建非遺公益訴訟，有利于進一步維護非遺公共利益，加大違法行為的懲處力度，著力提高非遺各項法律法規的實施效果。近年來，我國保護非遺的各項制度不斷健全，但隨著經濟的快速發展，在市場中非法利用非遺的各種案件不斷增加，加之非遺本身所具有的特性，對非遺進行保護、合理利用與開發的任務十分艱巨。在市場經濟下非遺很多權利得不到保障，故我國非遺的公益訴訟制度構建顯得非常重要。同時，我國非遺法律保護的兩種模式分別為公法保護和私法保護，但在這兩種模式下都存在立法不健全，沒有形成統一的立法保護體系的情況。在公法保護模式下，由政府主導，依據《非遺法》和其它行政法、地方性法規開展工作，但是保護成本高，保護手段具有事后性?，F存的非遺私法保護主要通過知識產權法保護。但是，知識產權法僅能保護符合知識產權的特定客體，不能全面保護非遺領域內傳承人、村寨或社區集體的權利。從保護目的看，知識產權法保護以個體經濟價值和創新性智力成果為目標，而非遺保護以保存和傳承非遺為首要目標，以合理開發和利用非遺為次要目的。純粹私法保護很難實現非遺保護的目的。鑒于此，構建非遺公益訴訟制度，將成為保護非遺的有效制度。

1．把非遺納入公益訴訟范圍是由非遺自身屬性決定的

非物質文化遺產是在某個村寨或者社區一代代傳承下來的，帶有村寨或社區集體性的智慧創作結晶，也有傳承人個人創作的智力成果，具有傳承性、集體性、歷史性、非物質性、活態性。非遺不可能單獨地作為一種意識形態而存在，它與物質文化遺產有著內在的聯系，總是依附于與之有關的“工具、實物、工藝品和文化場所”，要通過相應的物質載體表現出來，并與之緊密結合，(2)顧金孚、王顯成:《非物質文化遺產旅游開發熱下的冷思考》 ，《西南民族大學學報》(人文社科版)2008年第2期。與周圍環境有密切聯系，甚至融為一體，所以它也具有一定的物質依附性、整體性。對非遺的特征，學界有不同的觀點。有學者認為非遺特征包括傳承性、群體性、非物質性、綜合性；(3)張潔：《非物質文化遺產法律保護研究》，北京：中國法制出版社2008年，第17-21頁。有學者認為，非遺具有口頭性、變異性、傳承性、環境依附性和集體性特征；(4)齊愛民：《非物質文化遺產的概念與構成要件》，《電子知識產權》2007年第4期。有學者將無形性、活態流變性、民族性和地域性作為非遺的特征；(5)高永久、朱軍：《城市化進程中少數民族非物質文化遺產的法律保護研究》，《西北民族大學學報》(哲學社會科學版)2007年第6期。還有學者認為，非遺特征包括活態性、創造性、整體性、民族性、無形性、多元性。(6)高軒：《我國非物質文化遺產行政法保護研究》，北京：法律出版社2012年，第41-44頁。根據學者們對非遺的特征的概括，可以看到非遺的特征的多樣性和復雜性，它涉及民俗學、人類學、宗教學、歷史學、法學等領域，是一項“邊緣性很強”的人文科學，(7)李濤：《非物質文化遺產地方立法的實證分析》，《湖湘論壇》2018年第5期。本文不再證成非遺具有何種屬性，適合公法保護還是私法保護，歸屬于那個部門法調整，而是引用領域法學的思想，(8)劉劍文:《論領域法學:一種立足新興交叉領域的法學研究范式》，《政法論叢》2016年第5期。領域法學是以問題為導向，以特定經濟社會領域的法律現象為研究對象，融經濟學、政治學和社會學等多種研究范式于一體的整合性、交叉性、開放性、應用性和協同性的新型法學理論體系、學科體系和話語體系;它是新興、交叉領域“諸法合一”的有機結合，與傳統部門法學同構而又互補。將非遺案件類型化為一類案件，使用類型化的研究方法，以問題導向為主，尋求解決問題的法律途徑，而公益訴訟是解決這一問題的有效路徑。

從學者們的論述可以看到，非遺主體方面具有多元性，內容詳細、復雜、廣泛，具有靜態的表現，也具有活態的傳承，具有空間維度，也具有時間維度，具有非物質性，也具有物質依附性，具有整體性特征，也具有個體性特征，具有公益性，也具有私益性。這就決定了非遺保護上的困難，例如：白秀娥剪紙案中剪紙“蛇”是否屬于“民間美術作品”以及是否具有“獨創性”的爭論，其實就是非物質文化遺產傳承性和集體性的反映，也是公共利益與著作權法保護私人利益之間的爭論。在很多非遺侵權案件中導致案件法律關系復雜、客體不確定等因素，都是因為非遺自身屬性所致，尤其是非遺公共屬性和私人屬性的特征。非遺具有典型的文化本位性，關系公共利益，屬于公共物品，(9)孫昊亮：《非物質文化遺產的公共屬性》，《法學研究》2010年第5期。它是公共利益與私人利益的交織體，目前公法保護無力，私法保護不到位，完善公法和私法保護制度需要漫長的過程，把非遺納入公益訴訟范圍是保護非遺公共利益的重要手段，也是保護私人利益的有利支撐。

2．把非遺納入公益訴訟制度范圍是解決司法困境的需要

由于現行訴訟制度在保護非遺上設置的不完善，加之非遺本身所具有的屬性，通過司法途徑解決非遺領域侵權案件有些力不從心，進而陷入司法困境：

第一，民事訴訟主體規則難以使非遺關系人獲得訴訟主體資格。按照現行的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第119條規定和第55條規定，民事案件起訴的原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。民事公益訴訟起訴的原告是“法律規定的機關”和“有關組織”。由于非遺的集體性特征，很多案件可能侵犯非遺領域內村寨或社區的公共利益，并非與群體內某個人或是傳承人有直接的利害關系。如果通過私益救濟，案件可能達不到立案標準，不能進入司法程序；如果按照民事公益訴訟進行救濟，現行的《民事訴訟法》第55條只表述了民事公益訴訟起訴的原告是“法律規定的機關”和“有關組織”，《非遺法》和司法解釋中也沒有作出規定，在非遺法律保護的體系中沒有實體法和程序上的立法依據。想提起訴訟的與案件沒有直接利害關系的傳承人、村寨或社區基層組織、鄉(鎮、街道)人民政府、社會組織達不到適格當事人的要求，不能作為原告提起訴訟，這樣的規定事實上縮小了在非遺領域內有損害時起訴主體的范圍。

第二，現行非遺法律保護體系達不到司法救濟的目的。一是在大量非遺侵權案件中，部分非遺可通過知識產權的途徑得到保護，但數量極小，并受限于傳承人自身人力、財力、法律意識等因素限制，導致傳承人舉證困難，訴訟成本高、風險大，遠達不到保護非遺的目的。二是現行的非遺保護法律體系中沒有明確規定進入司法程序的立法依據。一方面，《非遺法》沒有規定傳承人、村寨或社區所享有的權利，另一方面，雖然行政訴訟法、民事訴訟法、司法解釋等法律法規對公益訴訟程序作了詳細的規定，但非遺行政公益訴訟的訴前程序還需完善，檢察建議與非遺行政公益訴訟的銜接機制需要健全，非遺民事公益訴訟也沒有明確的立法依據，由于非遺沒有明確的實體權利規定和完備的訴訟程序規定，非遺案件進入司法程序的渠道不暢。鑒于以上兩個方面的原因，導致很多侵害非遺的事件很難進入司法程序，得不到司法保護。

第三，代表人訴訟制度難以達到保護非遺公共利益的目的?，F行的民事訴訟法規定中，解決群體性案件的還有代表人訴訟制度，但代表人訴訟制度在解決非遺侵害案件時有著明顯缺陷。一是代表人訴訟制度中的權利登記制度明顯增加了訴訟成本，并且在起訴時人數不確定的代表人訴訟中，登記人必須證明其與對方當事人的法律關系和所受到的損害，證明不了的，不予登記，這有礙于權利人主張權利。二是按照普通共同訴訟的條件，幾個當事人的訴訟標的屬于同種類 ，即訴訟標的的同類性，但非遺侵害往往是同一事實問題或是法律問題導致的不同類型的訴訟標的。三是很多非遺領域權利人主體分布廣而分散，權利確定、推選代表、參訴等方面都存在現實困難。例如：在“烏蘇里船歌”案中，作為原告的法人機關赫哲族鄉政府與本案沒有直接利害關系。如果赫哲族鄉政府代表赫哲族全體民眾，以公共利益受到侵害為由，提起民事公益訴訟，這在現行的民事公益訴訟中沒有法律依據。如果按照全體赫哲族民眾的授權提起代表人訴訟，民事訴訟法沒有規定法人可以作為被授權提起民事訴訟主體的資格，并且赫哲族人數眾多，范圍難以確定，訴訟代表人的推選存在現實困難，這些都是代表人訴訟制度無法解決的。

第四，非遺侵權時個人難以達到提起訴訟的目的。按照現行民事訴訟法的規定，寄希望于通過個人啟動司法程序是難以實現的，由于非遺大多都在公共領域內作為公共資源共同使用獲利，從一個經濟人的角度分析，在公共領域內的每個個體都想通過投入更少的成本獲得更多的利益，而忽略總體資源的增加、減少或是損害，當一個村寨有限的非遺總資源受到外部侵害而減少或不變時，作為個體的利益還沒有受到損失時，他不會主動去提起訴訟；考慮到訴訟成本，當訴訟成本大于個體利益受損范圍時，他也不會主動提起訴訟，因為他還考慮訴訟風險；當個體的利益受損已經超出了訴訟成本時，他就會考慮訴訟中所獲得的賠償，而非遺侵害的利益屬于本村集體利益時，勝訴利益歸屬于全體村民的情況下，如果個體獲得的賠償還不足以彌補自己所遭受的損失和訴訟成本的情況下，他也不會主動提起訴訟。這樣就會導致一種“公共地悲劇”(10)有一個關于牧民與草地的故事，說的是當草地向牧民完全開放時，每一個牧民都想多養一頭牛，因為多養一頭牛增加的收益大于其購養成本，是有利潤的。盡管因為平均草量下降，增加一頭?？赡苁拐麄€草地的牛的單位收益下降。但對于單個牧民來說，他增加一頭牛是有利的?？墒侨绻械哪撩穸伎吹竭@一點，都增加一頭牛，那么草地將被過度放牧，從而不能滿足牛的需要，導致所有牧民的牛都餓死。這種現象稱為“公共地悲劇”。 經濟學上所稱“公共地悲劇”理論指的是有限的資源注定因自由使用和不受限的要求而被過度剝削。由于每一個個體都企求擴大自身可使用的資源，最終就會因資源有限而引發沖突，損害所有人的利益。本文把個體因考慮自身利益而忽略總體資源受侵害，并怠于起訴，導致所有人利益受損的現象，也稱為一種“公共地悲劇”。，在現有的法律保護體系下也可能導致非遺遭受侵害時無人告訴的局面。

3．把非遺納入公益訴訟范圍是保護文化多樣性的需要

文化多樣性是人類文化和人類本身可持續生存和發展的必要條件和重要保障，(11)嚴永和：《論傳統知識的知識產權保護》，北京：法律出版社2006年，第56頁。文化的多樣性決定了文化權利的多樣性，在某種意義上，保護和實現文化權利，也保護了文化的多樣性。我國各民族都擁有自己的非遺項目，每項非遺中都表現了本民族多樣性的文化，比如國家級非遺項目東鄉族敘事長詩《米拉尕黑》，它是傳承人用小經文撰寫，用東鄉族語言吟誦，講述米拉尕黑的傳奇愛情故事。故事情節中包含了東鄉民族生活的方方面面，表達了東鄉民族的愛情觀、人生觀、宗教觀等價值觀，可以說包含了東鄉民族所有的文化元素。國務院公布的五批國家級項目名錄中共有1557個國家級非遺代表性項目，共計3610個子項，(12)中國非物質文化遺產網，http://www.ihchina.cn/project.html#target1，訪問日期：2021年6月14日。正是這樣一個個非遺項目，全面地體現了中華民族文化的多樣性，尤其是少數民族非物質文化遺產豐富了中華民族文化的內容，體現了中華民族傳統文化的多樣性，(13)張世均：《我國少數民族非物質文化遺產的價值》，《西南民族大學學報》(人文社科版 )2007年第7期。這種多樣性是文化多樣性的重要組成部分，而非遺的各項權利保障正是文化權利保障的主要部分，保護非遺首先要從保障非遺領域的各項權利開始，構建非遺公益訴訟制度對非遺各項權利的實現具有重要作用，也將成為保護文化多樣性的重要制度。

4．把非遺納入公益訴訟范圍是通過法律手段保護非遺的重要補充

保護非遺的手段有政策手段和法律手段，法律手段處于更重要的位置，保護非遺的法律有《非遺法》《民法典》《專利法》《著作權法》《商標法》等，還有行政法規和地方性法規，類型上分為公法保護和私法保護，其中規定了非遺領域內的權利主體、保護客體和應承擔的民事責任、行政責任乃至刑事責任，通過這些規范對非遺起到了重要的保護作用，但是現行的法律規范體系對非遺保護責任落實方面規范欠缺，行政救濟乏力，司法救濟程序不暢。無救濟則無權利，而司法救濟是非遺權利保障的重要途徑，是各項責任落實的主要保障。非遺公益訴訟制度有助于通過司法途徑保證這些責任的落實，將成為通過法律手段保護非遺的重要補充。

5．把非遺納入公益訴訟范圍是促進政府部門依法管理非遺事務的需要

政府部門作為管理非遺事務的行政機關，具有雙重屬性，一方面是承擔著監督和管理非遺的職責，另一方面也是需要被監督的對象。由于非遺管理的公共屬性，就需要借助行政力量去管理非遺事務，從現行的非遺保護的法律體系看，行政機關在依法管理非遺事務時還不能完全達到有法可依的目標，同時大部分非遺保護的法律法規都是“軟法”規定，它的實現需要借助行政力量，而非遺民事公益訴訟制度的構建為行政機關管理非遺事務提供了司法支持，適格的行政機關作為原告也可以提起非遺公益訴訟，對商業性法人組織侵害非遺的行為進行打擊，從而達到有效管理非遺事務的行政目的。同時，作為有權力行使行政職能的行政機關，它的權力必須要受到監督，而非遺行政公益訴訟是司法權對行政權的監督和制約，從而促進行政機關依法履行職責，合法合理管理非遺公共事務。

(二)把非遺納入公益訴訟范圍的可行性

1．非遺的公共屬性為公益訴訟制度的構建提供了必要前提

有學者認為公益訴訟就是當國家利益或社會利益遭到侵害時，法律允許的組織或者個人代表國家或整個社會向審判機關提起訴訟，以維護國家和社會公共利益的一種訴訟。(14)顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，北京：法律出版社2008年，第80頁。有學者認為公益訴訟是指特定的主體根據法律的授權就損害社會公共利益的行為向法院提起的行政訴訟或民事訴訟。(15)劉學在：《民事公益訴訟制度研究——以團體訴訟制度的構建為中心》，北京：中國政法大學出版社2015年，第65頁。學界對公益訴訟的概念有不同的看法，但公益訴訟的保護對象是公共利益的觀點是一致的，那么非遺公益訴訟是否符合公共利益的屬性呢？對公共利益的特征學者們也有不同的觀點，有學者認為公共利益具有社會共享性、不確定性、外部性、層次性等特征。(16)劉宏宇：《公共利益的法學解讀》，《社會科學家》2010年第12期。有學者認為公共利益具有受益對象的不確定性、利益內容的不確定性和流動性等特征。(17)黃學賢：《公共利益界定的基本要素及應用》，《法學》2004年第10期。有學者認為公益訴訟具有社會共享性、不確定性、價值選擇性和程序性。(18)柯陽友：《民事公益訴訟重要疑難問題研究》，北京：法律出版社2017年，第9-10頁。從《保護非物質文化遺產公約》和《非遺法》規定中表述的概念主體看，不論是“各社區、群體，有時是個人”的表述，還是“各族人民”的表述，都表達了非遺“集體性”的屬性，表現了公益利益主體廣泛性和不確定性的基本特征。從功能和價值的角度看，非遺的保護是為了國家社會的公共利益。從經濟學的角度看，它屬于典型的公共物品，具有共享性和受益對象不確定性的基本特征。從非遺所追求的文化多樣性、民族認同感等目標看，它也是為了全體成員所共享的利益。故非遺符合公共利益不確定性、社會共享性等一般特征，這就決定了非遺的公共利益屬性，符合公益訴訟保護公共利益的目的，這為非遺公益訴訟制度構建提供了必要的前提。

2．構建非遺公益訴訟制度具有一定實踐經驗

我國已有大量的環境公益訴訟和消費者權利保護公益訴訟的成功案例，這為非遺公益訴訟提供了有利的司法實踐基礎，還有個別群體性非遺訴訟案件，也為非遺公益訴訟提供了經驗，如，在早期的 “烏蘇里船歌”案中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府以原告身份，代表四排赫哲族鄉人民的公共利益，提起侵權之訴，取得了不錯的效果，達到了維權的目的，這個案件也具有“非遺公益訴訟”案件的屬性，對非遺公益訴訟案件提供了有利的參考價值。還有，在青海省西寧市中級人民法院審理的陳啟花等117名村民作為原告訴甘肅省音像出版社、青海省喬佳音像公司一案中，(19)青海省西寧市中級人民法院(2003)寧民三初字第3號判決書。117名村民以個體私益(表演者權)訴訟的形式獲得了13000元賠償，對表演形式和唱腔，人民法院以屬于民間形式，權利歸屬人民大眾為由，沒有得到認可，如果以非遺民事公益訴訟的形式提起訴訟可能會取得更好的效果，此案也為我國建立非遺民事公益訴訟提供了參考。

我國非遺公益訴訟的實踐經驗主要是非遺行政公益訴訟案件，包括兩類。一類是行政檢察建議類型的行政公益訴訟案件，如最高人民檢察院發布的10起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例，(20)“檢察公益訴訟新領域重點：文物和文化遺產保護最高檢發布10起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例”，中華人民共和國最高人民檢察院官網，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202012/t20201202_487926.shtml#2，訪問日期：2021年1月4日。其中9件是行政公益訴訟，1件是刑事附帶民事公益訴訟，行政公益訴訟都是通過訴前程序，發出訴前檢察建議書的形式進行監督，取得了良好的社會效果和法律效果，為今后深入推進非遺行政公益訴訟提供了寶貴的經驗，也為我國以后提起非遺民事公益訴訟案件提供了有利參考。尤其是福建省晉江市人民檢察院督促保護安平橋文物和文化遺產行政公益訴訟一案，本案中的安平橋及其周邊環境是當地“嗦啰嗹”“掠鴨”非遺項目的重要文化空間，安平橋及其附近的水體更是“嗦啰嗹”“掠鴨”兩項非遺所依賴的物質載體，安平橋也是全國重點文物保護單位。但近幾年安平橋及其周邊水體出現不同程度的損害，一方面是自然受損，由于常年風沙侵蝕，導致橋墩、渡頭石、橋板出現損害；另一方面是人為破壞，由于附近村民任意排放污水，導致安平橋附近污水橫流，水體發臭，生態環境遭到破壞。以上兩個原因導致“嗦啰嗹”“掠鴨”與當地村民生活融合不夠，閩南民俗文化面臨傳承危機。針對這一問題，福建省晉江市人民檢察通過召開訴前圓桌會議的形式，采用訴前程序，向該市文化和旅游局、安海鎮政府發出訴前檢察建議，督促依法履職，各項問題得到了解決，推動了非遺的傳承與保護。另一類是檢察建議之后進入訴訟程序的行政公益訴訟案件，如2019年至2020年兩年期間，通過中國裁判網可以看到，各地檢察院提起的9起有關“文物和文化遺產”的行政公益訴訟案件(21)羅田縣退役軍人事務局一審行政判決書、恩施市退役軍人事務局一審行政判決書、蘇州市吳中區文化體育和旅游局一審行政判決書、浠水縣退役軍人事務局一審行政判決書、浠水縣自然資源和規劃局一審行政判決書、貴州省榕江縣栽麻鎮人民政府鄉政府一審行政判決書、團風縣文化和旅游局文化行政管理(文化)一審行政判決書、浠水縣文化和旅游局文化行政管理(文化)一審行政判決書、英山縣文化和旅游局一審行政判決書，中國裁判文書網，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，訪問日期：2021年1月4日。，都是通過先發出檢察建議，對仍未履行職責或履行不到位的行政機關提起訴訟，獲得了各地法院的支持判決，對“文物和文化遺產”保護起到了積極的作用。這些非物質文化領域內的典型經驗為我國完善非遺行政公益訴訟和構建非遺民事公益訴訟提供了寶貴經驗。

二、現行公益訴訟制度對非遺的保護及其不足

(一)現行公益訴訟制度為非遺保護提供了一定空間

從2012年開始，我國從基本法、單行法、司法解釋和地方性法規對民事公益訴訟和行政公益訴訟從起訴主體、起訴范圍、起訴程序等方面不斷完善，對非遺公益訴訟制度的構建打下了制度基礎。

從國家層面看，2012年《民事訴訟法》第55條，2013年《中華人民共和國消費者權益保護法》第47條，2014年《中華人民共和國環境保護法》第58條，對民事公益訴訟做了初步規定，但損害社會公共利益的領域一般限于環境污染和消費者侵權，法律規定的機關和有關組織一般限于消費者協會和承擔環境保護的社會組織。2014年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》在第十三章專門對公益訴訟的管轄、起訴條件、調解、和解、公益訴訟與私益訴訟的關系等作了明確的規定，但并沒有對民事公益訴訟使用范圍與起訴主體作擴大解釋。2015 年7月最高人民檢察院發布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》中，允許試點范圍內的檢察機關以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟和行政公益訴訟，民事公益訴訟的等內事項規定為“污染環境、食品藥品安全領域”，行政公益訴訟的等內事項規定為“生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓”。2017年《民事訴訟法》第55條和2017年《行政訴訟法》第25條明確將檢察院納入提起公益訴訟的范圍。2018年3月1日最高人民法院最高人民檢察院公布的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中對民事公益訴訟和行政公益訴訟制度進行了補充完善，并明確規定了刑事附帶民事公益訴訟制度，2020年“兩高”又作了進一步的補充。國家立法層面，公益訴訟制度體系不斷得到完善，但對“文物和文化遺產保護”及其起訴主體沒有作出明確規定。

從地方層面看，2019年開始，各地省級人大常委會相繼頒布了“加強檢察公益訴訟工作的專項決定”，經過對已頒布公開的22個省級專項決定梳理發現，有16個省級地方明確把“文物或文化遺產”納入公益訴訟的新領域案件范圍，其中有12個省級地方把“文物和文化遺產保護”納入公益訴訟范圍(如下表1所示)。除此之外全國部分市(州)也通過了“加強檢察公益訴訟工作的專項決定”，其中把“文物和文化遺產保護”納入了公益訴訟范圍。同時，各地方對公益訴訟的程序進行了進一步的細化，由此為地方檢察院提起公益訴訟提供了依據。

表1 各地在“加強檢察公益訴訟工作的專項決定”中對“文物和文化遺產保護”的規定

目前，我國公益訴訟提起訴訟的主體范圍和使用的領域不斷擴大，各項制度不斷完善，已經形成了較為完備的公益訴訟制度體系，這為我國構建非遺公益訴訟制度提供了一定的空間。

(二)現行公益訴訟制度保護非遺方面的不足

從司法實踐中看，2019年至2020年我國有關公益訴訟的案件共計10750件，其中2019年4894件，2020年5856件，但有關“文物和文化遺產”的公益訴訟案件，兩年共計10件，其中9件是行政公益訴訟案件，1件是刑事附帶民事公益訴訟案件。(22)中國裁判文書網，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，訪問日期：2021年1月4日。從司法實踐的比例可以看到我國有關“文物和文化遺產”的行政公益訴訟比例非常小，并且都是結合文物保護提起的訴訟，真正非遺行政公益訴訟的司法實踐還沒有展開，非遺的民事公益訴訟更是任重道遠。主要原因在于，現行的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對公益訴訟制度作了規定，但沒有明確把“文物和文化遺產保護”納入到公益訴訟的范圍，對非遺公益訴訟的主體也沒有做出詳細規定，缺乏基本法的依據。一方面，雖然我國有一些“文物和文化遺產保護”方面的行政公益訴訟，但相對于大量的非遺侵權案件來說，保護的力度還不夠，行政公益訴訟側重于對行政機關履行行政職責的監督，是對文物和文化遺產的事后補救，具有事后性，而非遺侵權一般影響大、范圍廣，具有無法彌補性，它的保護需要事前事中事后相協調，同時受制于行政公益訴訟性質，行政公益訴訟達不到全面保護非遺的目的。另一方面，我國還沒有建立非遺民事公益訴訟制度，沒有明確把非遺納入民事公益訴訟的范圍，起訴主體也沒有明確的規定，同時受限于上位法基本法的規定，地方立法顯得力不從心，實踐效果不好。

三、我國非遺公益訴訟制度的完善

(一)把非遺納入公益訴訟的保護范圍

非遺保護要通過公益訴訟的司法途徑，必須要做到有法可依，所以立法是第一步，應借鑒以往民事公益訴訟和行政公益訴訟的相關規定，在已有的制度基礎上，根據非遺保護的現狀、自身特性等因素，對現有規定做適當調整。從《保護非物質文化遺產公約》和《非遺法》規定中涵蓋的內容來看，不論是“工具、實物、手工藝品和文化場所”的表述，還是“相關的實物和場所”的規定，都表明了物質文化遺產和非遺是不可分割的，他們具有統一性和依附性，這為文物和文化遺產統一立法提供了根據，也成了非遺公益訴訟制度建構中必須考慮的因素，福建省晉江市人民檢察院督促保護安平橋文物和文化遺產行政公益訴訟一案取得的良好實踐效果，也證明了這一點。因此在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》再次修改之時將“文物和文化遺產保護”納入到《民事訴訟法》第55條和《行政訴訟法》第25條“等”內領域內，并在《非遺法》修改之時進行專門規定，保持三部法律之間的統一性，目前，最高人民法院和最高人民檢察院可通過司法解釋作出 “等”外事項的規定。

(二)明確非遺公益訴訟的原告資格

在《民事訴訟法》中考慮將個人納入公益訴訟的范圍，在《非遺法》修改之時，應創設專門的條款規定非遺公益訴訟制度，具體條款根據本文分析可表述為：對侵害非遺或者對其造成潛在威脅，損害社會公共利益的行為，下列符合條件的訴訟主體可以向人民法院提起訴訟：(一)設區市(州)及以上級別的非遺傳承人；(二)非遺所在的村寨或社區基層組織、鄉(鎮、街道)人民政府和縣級以上文化主管部門；(三)依法在設區的市(州)級以上人民政府文化部門登記并專門從事非遺保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的社會組織；(四)人民檢察院在上述組織和個人沒有起訴或無法起訴時，依法提起公益訴訟。符合前款規定的訴訟主體向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。

從公益訴訟的發展歷程可以看到，在大陸法系和英美法系對民事公益訴訟的原告資格上都采用了多元化的主體，具體而言檢察機關作為原告是各國普遍做法，與案件無利害關系的個人、社會組織和社會團體，在很多國家也有原告資格，這為我國傳承人以個人名義作為原告資格提供了實踐基礎。對原告主體構建，學術界有不同的觀點，有學者認為，民間文學藝術公益訴訟的主體應為社會團體、公益組織、民間文藝來源地群體所在的各級人民政府、檢察機關、公民個人，并規定訴訟的主體順序，來源群體協會或自治組織、當地政府、檢察機關享有第一順位的起訴資格，這些機關怠于行使起訴權時，公民才可以以自己名義提起公益訴訟。(23)孫彩虹：《民間文學藝術知識產權保護策略研究》，北京：中國政法大學出版社2011年，第204-206頁。有學者認為能夠提起非遺公益訴訟的為全體公民、社會組織和人民檢察院三方主體，行政機關不能成為提起非遺公益訴訟的主體。(24)魯幽、周安平：《非物質文化遺產法律保護的新路徑》，《知識產權》2017年第2期。有學者認為提起公益訴訟的主體應該是檢察機關、公民個人、公益組織和特定行政機關。(25)顏運秋、周曉明：《公益訴訟制度比較研究—兼論我國公益訴訟制度的建立》，《法治研究》2011年11期。根據非遺的屬性和法律保護的現狀，筆者認為以下這些主體可以作為非遺公益訴訟的原告。

1．傳承人、非遺所在的村寨或社區基層組織

在現有研究非遺公益訴訟的學者中，對公民是否可以作為非遺公益訴訟的訴訟主體，有不同的觀點。持肯定態度的學者認為，擴大訴訟主體范圍，有利于非遺的保護；持否定態度的學者認為這會導致訴訟權利的濫用 ，不利于司法的嚴肅性。筆者認為不能把所有公民都納入非遺公益訴訟的原告當中，因為傳承人、非遺所在的村寨或社區基層組織等主體可以作為所在地非遺公共利益的代表，沒有必要把所有的公民納入原告范圍內，同時也可以避免訴的濫用，維護司法嚴肅性。以傳承人、非遺所在的村寨或社區基層組織作為非遺公益訴訟的原告，是基于兩個方面的因素，一是加強對非遺文化價值的保護，二是均衡文化價值保護和經濟價值開發。作為現存的主要保護非遺的私法，即知識產權法是依據經濟學原理，通過一定限度的知識和資源的壟斷，以促進競爭，實現知識產品的增長，達到商業化的結果。容易產生對非遺經濟價值的過度重視，導致過度、不當開發，而忽略其文化價值。以傳承人、非遺所在的村寨或社區基層組織作為非遺的原告可以對抗此種傾向，因為很多非遺是祖傳下來的文化財富，有些是一個民族的文化符號，有鮮明的民族特征，是民族存在的象征，有些具有神圣不可侵犯性，不能以經濟價值來衡量它，也不能以只損害財產利益為起訴的前提，還應考慮精神利益、文化利益損害程度。以傳承人、非遺所在的村寨或社區基層組織作為非遺訴訟的原告是必要的，也是正當的。

2．縣級以上文化主管部門和鄉(鎮、街道)人民政府

以縣級以上文化主管部門和鄉(鎮、街道)人民政府作為起訴非遺公益訴訟的原告，學界也有不同的觀點?？隙ㄕ哒J為縣級以上文化主管部門和鄉(鎮、街道)人民政府作為履職盡責的行政機關和基層政府，理應承擔起保護非遺的訴訟責任。在實踐中也有不少成功案例，如：早期“烏蘇里船歌”案中，“黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府當時就是以政府的名義對被告的侵權行為提起了訴訟，通過告訴方式維護了當地赫哲族群眾的合法權利?！?26)饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文藝作品著作權糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期?？h級以上文化主管部門和鄉(鎮、街道)人民政府作為非遺公益訴訟的原告，也有利于解決因有些非遺分布比較分散，創作主體、權利主體難以確定的問題，避免無人告訴的局面。另外很多地方非遺在當地經濟發展中起著重要作用，基層政府也承擔著促進當地經濟發展的職能，經濟指標是年終評價的重要的指標，賦予縣級以上文化主管部門和鄉(鎮、街道)人民政府原告資格，有利于非遺受到侵害時及時提起訴訟，通過政府維權，促進當地非遺的發展與傳承。持否定態度的學者認為行政機關不能成為提起非遺公益訴訟的主體。(27)魯幽，周安平：《非物質文化遺產法律保護的新路徑》，《知識產權》2017年第2期。他們主張行政機關具有行政管理權和行政制裁權，通過行政手段管理非遺公共事務，而不是通過公益訴訟將問題留給法院，認為行政機關若同時具有行政管理的權力和訴訟的權利會導致角色的混亂，也會導致原被告同為行政機關的問題。筆者認為作為民事訴訟的原告是行政機關與鄉(鎮、街道)人民政府以平等主體的身份出現，并代表公共利益的合法主體提起訴訟，這與行政機關依法享有的職權不相矛盾，而行政機關非法履職或履職不到位侵害非遺領域公共利益的，由檢察機關按照行政訴訟的規定提起行政公益訴訟。

3．社會組織

按照《文化部社會組織管理暫行辦法》第二條規定，文化部管理的社會組織包括社會團體、基金會、民辦非企業單位。這些組織作為非遺公益訴訟的起訴主體具有天然的優勢，他們具有明顯的“民間性”“大眾性”“非營利性”“非行政性”等特征，民眾參與性和認可度高，以保護與傳承非遺為首要目標，具有為公共利益服務的屬性，這些組織也具有一定的人力和財力，掌握法律知識和專業知識，比個體具有更強的舉證能力，可以有效增加勝訴的可能性。但實踐中有各種社會組織，層次不齊，為了防止濫訴，浪費司法資源，應作出一定的限制，可規定為：“依法在設區的市(州)級以上人民政府文化部門登記并專門從事非遺保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的社會組織可提起非遺公益訴訟”。

4．檢察機關

檢察院作為檢察機關在非遺公益訴訟中承擔著雙重職能，代表公共利益的平等民事主體的角色和代表國家監督機關履行監督職責的角色，有權依法提起非遺民事公益訴訟和非遺行政公益訴訟。一是在傳承人、村寨或社區基層組織等訴訟主體不提起非遺民事公益訴訟時，人民檢察院代表公共利益的主體提起非遺民事公益訴訟。前述個人或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。同時人民檢察院對非遺領域侵害眾多權利人合法權益損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理。二是作為對行政機關的監督機關，檢察院履行監督職責，有權依法提起非遺行政公益訴訟，即人民檢察院在履行職責中發現在非遺領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

(三)把非遺保護納入訴前程序范疇

有學者主張“公益訴訟不能入侵行政機關的合法領地”(28)Surya Deva，Public Interest Litigation in India: A Critical Reviw,28(1)Civil Justice Quarterly(2009).，如果沒有訴前程序的規定，行政機關依法履行行政執法權之前，其他訴訟主體有可能就會先提起非遺公益訴訟，就會導致司法權越位行政權的現象，這樣不僅會浪費司法資源，還會影響行政執法的公信力。為了節約司法資源，發揮行政機關履行職責的能動性，提高檢察監督的效力，在非遺民事和行政公益訴訟中使用訴前程序規定。一是在提起非遺民事公益訴訟之前，檢察機關應當依法督促或者支持法律規定的訴訟主體提起民事公益訴訟。法律規定的訴訟主體應當在收到督促或者支持起訴意見書后1個月內依法辦理，并將辦理情況及時書面回復檢察機關。經過訴前程序，法律規定的訴訟主體沒有提起民事公益訴訟或是提起訴訟無正當理由撤訴，社會公共利益仍處于受侵害狀態的檢察機關可以提起民事公益訴訟。檢察院在辦理文化生態環境、文物等刑事案件時，發現符合提起非遺附帶民事公益訴訟條件的，可以與刑事案件一并起訴。二是在提起非遺行政公益訴訟之前，人民檢察院在履行職責中發現非遺領域內負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

(四)非遺公益訴訟使用事先預防式訴訟模式

為預防非遺侵權結果的擴大或是防止結果發生，在起訴時應引用事先預防式訴訟模式，事先預防式訴訟是指不僅對過去、現在已經發生的違法行為可以提起訴訟，而且對將來可能發生的違法行為也可以提起訴訟。(29)趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，《比較法研究》2003年第2期。采用這一模式是基于三個因素的考慮，一是由于非遺總是依附于所處的環境，具有整體性和生態功能性，如果所處的環境受到嚴重破壞可能威脅到非遺時，就考慮提供非遺公益訴訟。如：從福建省晉江市人民檢察院督促保護安平橋文物和文化遺產行政公益訴訟一案中可以發現，安平橋周邊生態受到損害初期，提起非遺公益訴訟對非遺保護起到更好的效果。二是非遺的存在很多與當地的物質文化遺產相聯系。如果文物、遺址等非遺所依附物質文化遺產受到侵害時，就要提起非遺公益訴訟，如果達到文物盜竊等刑事立案標準的要同時提起刑事附帶民事公益訴訟案件。三是非遺的非物質性、傳承性和集體性等特征，導致了侵權容易，維權難，事先預防式訴訟有利于非遺案件進入司法程序，有效降低維權難度。

(五)把非遺保護納入法律援助和行為保全制度的范疇

法律援助有利于降低訴訟主體的訴訟成本，行為保全制度可以防止損害范圍的擴大。這兩項制度應在《非遺法》中作出規定，符合法律規定的傳承人、村寨或社區基層組織、鄉(鎮、街道)人民政府、社會組織向人民法院提出申請法律援助的，應當由人民法院指派律師提供法律援助，支持援助律師需要開支的必要費用由司法部門或是文化主管部門承擔。對“文物和文化遺產保護”而提供公益訴訟的主體，在遇到非遺項目侵害的緊急情況時，如果不及時制止，可能導致非遺所處的生態環境難以恢復，文物、非遺依附的物質載體、文化空間遭到嚴重破壞，非遺資源可能被不當使用的，公益訴訟的原告可以向法院申請“禁止令”。法院認為有必要，可以發出“禁止令”，責令被告立即停止侵害行為。非遺相關產品或技術如果涉及知識產權保護領域的，需要采取訴前行為保全的，使用《專利法》第七十二條、《商標法》第六十五條、《著作權法》第五十六條和《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》的規定，涉及行為保全而需要提供擔保金的，由起訴主體向文化主管部門申請，符合條件的，由文化主管部門承擔，從基金專戶開支，文化主管部門提起訴訟的由其自行從基金專戶開支。其它關于保全的未盡事宜使用《民事訴訟法》和司法解釋關于保全的各項規定。

(六)在非遺公益訴訟中采用舉證責任倒置規則

舉證責任分擔的原則是“誰主張、誰舉證”，按照民事訴訟法關于證明責任的相關規定，一般侵權案件中證明責任的分配，由原告對侵權行為、損害結果、侵權行為與損害結果具有因果關系、具有主觀過錯承擔舉證責任，而被告對法定的免責、減責事由承擔舉證責任，因侵權糾紛引起的非遺公益訴訟案件，根據審判公平的原則，在非遺的侵權案件中侵權行為與損害結果具有因果關系事實由被告承擔，因為對非遺案件中的被告來說 ，主觀上肯定否認侵權行為與損害結果之間具有因果關系，客觀上非遺商業利用的被告一般都掌握著大量證據，而且從財力、人力、專業知識方面具有很強優勢，被告也會積極收集對其有利的證據進行證明，這樣的設置符合主客觀統一原則。同時使用無過錯原則，主觀過錯在非遺侵權案件中不是需要證明的事項，不需要由原告承擔舉證責任。因合同糾紛引起的非遺糾紛案件證明責任的分配中，應引入具有“授權契約”的減免責事由，由被告一方承擔舉證責任，其它證明事項沿用民事訴訟法關于合同糾紛案證明責任分配規則。許可使用的事實、事先告知同意的事實和來源地披露的事實的證明責任，作為法定的侵權認定條件之一或是減、免責事由應被告一方承擔舉證責任。

(七)關于非遺公益訴訟的費用

在訴訟費用的承擔上有些學者主張無償訴訟，不收取費用，基于濫訴和保持與民事訴訟法相一致的考慮，筆者認為訴訟費用由敗訴方承擔的規則不變，但最終承擔的主體在非遺法中稍作調整，最終由文化主管部門從基金專戶開支或是由被告承擔。因為考慮到在非遺領域有些涉及知識產權標的，案件受理費用較高，起訴人一般在財力、人力等方面與被告懸殊很大，同時要承擔很大的敗訴風險，基于訴訟成本的降低和鼓勵傳承人、村寨或社區基層組織等訴訟主體在非遺受到侵害時積極起訴兩方面的考慮，在非遺公益訴訟費用的承擔上可規定由文化主管部門先行墊付，最后由敗訴方被告或是文化主管部門承擔。在訴訟費用的承擔上考慮設置非遺公益訴訟基金，基金的來源可以分兩部分，一部分從文化主管部門非遺財政管理費用中支出，另一部分可以從勝訴的非遺公益案件獲得的賠償中提取一定比例，由文化主管部門設立專戶管理，并且可以規定傳承人、村寨或社區基層組織、社會組織提起非遺公益訴訟勝訴的可以獲得一定的獎金，獎金設置由文化主管部門按照當地實際情況進行規定，獎金來源由勝訴后從被告罰金中提取，存入基金專戶，統一開支。

結 論

為彌補現存的我國非遺法律保護的不足，構建非遺公益訴訟制度在我國是非常有必要的，它有助于解決我國非遺保護的司法困境，有利于保護文化多樣性，有利于促進政府部門依法管理非遺事務，也將成為保護非遺的重要手段。在我國實行非遺公益訴訟符合保護非遺領域內公共利益的目的 ，現行的公益訴訟制度也為非遺保護提供了制度空間，具有一定的實踐經驗，在我國構建非遺公益訴訟制度是可行的。構建我國非遺公益訴訟制度具體包括三個方面，一是通過立法把非遺納入公益訴訟范圍，保證司法實踐有法可依。二是構建我國非遺公益訴訟的原告資格，保證非遺受到侵害時，有起訴的主體。三是構建好我國非遺公益訴訟程序，暢通非遺公益案件進入司法程序的渠道，加大程序保障力度，保證司法救濟的長久性和穩定性。

我國非遺的公益訴訟制度構建設想，具體表述為：在我國符合法定條件的傳承人、村寨或社區基層組織、鄉(鎮、街道)人民政府、社會組織、縣級以上文化主管部門和各級人民檢察院，在非物質文化遺產公共利益遭受損害或可能遭受損害時，依據《非遺法》(修訂版)規定，采用特殊的起訴規則、舉證責任倒置規則等程序，充分借鑒環境公益訴訟和消費者權利保護公益訴訟的經驗，使用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》及其司法解釋等其它各項關于公益訴訟的規定，向人民法院依法提起的一種保護非物質文化遺產領域內公共利益的訴訟制度。