社會團結義務與緊急避險的利益衡量

孟紅艷

問題的提出

眾所周知，緊急避險與正當防衛雖然都是實質的違法性阻卻判斷，但二者存在明顯不同。根據我國《刑法》第21條的規定，緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一法益的行為。一個避險行為要具備正當性，必須考慮利益平衡問題?？枴だ瓊惔闹赋?，由于各種權利之間容易發生沖突，為重建法律和平狀態，一種權利必須退居另一種權利之后，或者兩種權利都必須作出一定程度的讓步。于是，司法裁判根據相關利益在相關情況下的“分量”來“權衡”處于競爭狀態之中的權利或法益，從而獲得決定，司法裁判在不少情形下就會用到“個案中利益衡量”(Güterabwagung)的方法。(1)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》(第6版)，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第508頁。在緊急避險的成立要件中，利益衡量之所以成為關鍵因素，主要是考慮到：一方面，從行為人的側面切入，該緊急避險行為通常要將危險轉嫁給無辜第三人，如果不考慮利益衡量勢必有違一般的公平理念。因此，必須顧及保護利益和犧牲利益之間的“衡平性”。這里所說的衡平性，并不是說避險人所要保護的利益大于所侵害的利益就符合要求，而是所要保護的利益必須顯然大于所侵害的利益。(2)參見黃榮堅：《基礎刑法學》(上)(第4版)，元照出版有限公司2012年版，第255頁。尤其在犧牲無辜第三人的重大法益時(如可能導致其身體重傷或重大財產損失的)，如果并無顯而易見的優越利益需要保護，讓第三人“代人受過”顯然是沒有理由的。另一方面，從被避險人的角度看，基于社會團結(社會連帶、社會互助)的思想，避險者以損害他人法益的方式避難，系基于團結互助義務的要求，被避險人必須容忍這一侵害，而不得對避險措施采取反制行為。(3)參見許澤天：《刑法總則》，新學林出版股份有限公司2021年版，第157頁。例如，在罪犯甲搶劫乙的財物后飛快逃跑時，乙為追趕甲，奪過路人丙的摩托車去追趕甲，在此過程中導致車輛被撞壞，即使丙的合法利益受到損害，也屬于其在法律上應當容忍的義務，這就是社會成員之間履行相互團結、相互幫助的社會團結義務的考量。按照涂爾干的說法，現代社會是有機團結的社會，任何個人都不是生活在自己的“孤島”上，成員之間的互助關系是建立在專業和勞動分工的高度發展、各個社會成員和社會群體的相互依賴之上的，它就像有機體一樣，個人、群體是有機整體的一部分。(4)參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠敬東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第108頁。由于社會成員不可能獨立于其他社會成員之外而生存，社會成員彼此之間基于最低限度的集體意識、共同信仰，必須形成互助、團結的關系，使社會共同生活具有連帶性，保持個人和社會之間的依存關系。(5)參見[法]雷蒙·阿?。骸渡鐣W主要思潮》，葛智強等譯，華夏出版社2000年版，第253頁。狄驥則認為，社會連帶關系是一切人類社會的事實，人們為了生存，就必然要建立一種關系，因為他們有共同的需要有待滿足。同時，由于人們有不同的需要和才能，所以，只有通過相互的幫助才能實現。(6)參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第252頁?！霸谏鐣B帶說之下的法律最高原則，是由于社會結合所產生的社會互賴?！?7)高鴻鈞、馬劍銀：《社會理論之法：解讀與評析》，清華大學出版社2006年版，第130頁。唯有如此，才能在自己遭受危難時也可以得到他人的容忍和互助。因此，第三人對于妥當的避險行為的忍受，是基于人類不可或缺的互助要求?！熬o急避險，乃是優勢利益和最低限度的互相團結這兩個原則的體現：為了維護更為重要的利益，人們可以期待個人放棄自己的明顯更沒有價值的利益?！?8)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第180頁。此時，原本為了鼓勵個體自由發展而形成的個人自由主義，在緊急避險的場合應該有所退讓。

但是，立足于社會團結思想為無辜第三人所設定的忍受義務始終是有限度的，應受到嚴格限制。第三人承擔的只不過是“最低限度”的社會團結義務，避險人能夠轉嫁給他人的危險就必須嚴格限定在能夠得到國民認同的保全優越利益的場合，否則，社會就有可能陷入無序狀態。這是從社會整體的視角出發思考問題所必須堅持的立場。對此，林山田指出：“這項社會連帶義務亦有其一定界限，亦即法律秩序并不許可過度犧牲他人利益的避難行為。因此，只有在避難者所保護的利益明顯地優越于所犧牲的利益時，始能賦予避難者干預他人利益的權限，而他人始具有忍受的義務?！?9)林山田：《刑法通論》(上冊)，北京大學出版社2012年版，第212頁?；诖?，必須從最低限度的社會團結義務的角度，規范地而非事實地判斷避難行為所保全的利益是否比犧牲的、侵害的利益更為重大，對功利主義的利益衡量進行制約。換言之，應當從理性第三人的角度平衡避險人和第三人的利益關系，審查避難行為所保全利益的價值，只有讓人確定地認為其至少不低于所犧牲的利益，且是第三人應當忍受的，該避難行為才不屬于《刑法》第21條第2款所規定的“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害”的避險過當情形；也只有如此，在法律上才可以期待被犧牲的一方按照社會團結“同舟共濟”的要求，忍受行為人的避難行為。

一般來說，對于多數案件，司法上能夠基于利益大小以及輕重緩急的直觀考慮，對緊急避險的利益衡量進行綜合判斷。不過，也要看到，在實務中，即便屬于避險行為，但由于發生了實際侵害，司法人員也可能基于“擺平”或者“維穩”的考量，否定緊急避險的成立，將為數不少的原本可以阻卻違法的緊急避險行為認定為犯罪，從而在司法上一開始就放棄了對緊急避險的利益衡量問題。此外，在有的案件中，司法人員認為存在避險行為，但在緊急避險利益衡量以及限度的認定上，過于重視“結果”，缺乏規范判斷的思維，從而出現裁判不當的局面。因此，探討緊急避險利益衡量的判斷規則，改變司法上對于利益衡量的確定過于簡單化、形式化、事實化的思維，具有重大的理論和現實意義。

僅根據以社會整體利益為導向的功利主義思想肯定緊急避險的合法性，忽視了無辜第三人所享有的自主決定權。相比之下，立足于無辜第三人應當承擔的社會連帶義務論證緊急避險合法性的見解更為有力。(10)參見王鋼：《緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度——兼論緊急避險的正當化根據》，《中外法學》2011年第3期。本文贊同該主張，對于緊急避險的利益衡量，傳統上從法益位階性切入的功利主義思路存在明顯不足。據此進一步認為，就成為問題的疑難案例而言，在衡量保全利益和犧牲利益時，法益位階性至多是意義很有限的判斷素材之一，受社會團結義務制約的利益衡量應當結合具體案件中避險行為的具體情節，動態地判斷“對抗性利益”兩方的關系，據以建立緊急避險的利益衡量判斷規則。對此，應提倡“規范的利益衡量說”，以準確認定保全的利益是否真正優越于犧牲的利益。

社會團結義務與法益位階性

(一)法益的抽象位階性及其局限

1.法益位階性說的基本邏輯

一般認為，人格法益通常優于財產法益，這一點從故意殺人罪和相關財產犯罪的法定刑配置上可以清晰地看出來(搶劫罪雖然被規定在財產罪中，但其同時具有侵犯人身法益的性質，因此其法定刑重于其他財產罪)。換言之，法定刑較重的罪名所保護的法益，原則上具有較高的價值。法益位階順序由此確定為：生命、身體、自由、財產。故為了保全生命而傷害他人，或者毀壞他人財物的，都有成立緊急避險的可能。例如，甲為躲避乙的追殺，在慌不擇路地逃命途中將第三人丙撞成重傷的，甲的生命法益更重要，其行為成立緊急避險。上述基于法益位階性所進行的利益衡量判斷，本質上立足于社會本位的功利主義立場，對實務中的大多數案件而言具有適用可能性，如果兩個利益相互沖突，行為人選擇破壞價值顯然較低的法益，進而保全價值較高的法益的，該行為被允許。按照法益位階性的邏輯，能夠得出的一般性結論為：人格法益(生命、身體、自由法益)的價值通常大于財產法益；生命法益的絕對重大性是無可置疑的，其價值性一般而言明顯高于行動自由等權利。

2.基于社會團結義務對法益位階性的質疑

法益位階性的思考畢竟是觀念意義上的，這一順序只是大致的歸納，并非絕對化的判斷標準。對于一眼看上去難以區分法益價值的案件，上述標準就未必適用。由于利益衡量必須考慮第三人社會團結義務的限度問題，因此，其判斷就一定是規范的、具體的，而不是抽象的法益位階性判斷。

其實，法益位階性判斷不得不面對的難題很多，其至少包括：(1)多個生命法益是否一定比一個生命法益更值得保護？(2)與身體法益、自由法益相比，生命法益是否在任何時空條件下都絕對優位？例如，甲因顱腦損傷住院，在其清醒時明確表示過不愿意施行開顱手術，但醫生乙為拯救其生命，在病人昏迷時執意為甲實施手術，甲后來成為植物人的，能否認為醫生的行為使得被害人“保命”就符合法益衡量的要求，就阻卻違法？此時，甲的生命法益是否無可置疑地優越于身體完整性、人身自由、自主決定權等多重利益，還存在疑問。(3)財產法益的價值是否在任何時候都低于生命、身體或自由等人格法益？例如，甲為了給患有尿毒癥晚期、瀕臨死亡的家人治病，從鄰居乙家盜竊10萬元現金用于支付醫療費，就不能簡單認為生命法益比財產法益重要，因為乙沒有出錢救治甲的家人的社會團結義務。讓患者都能夠得到必要的治療，這是政府逐步完善醫療體系或者救助體系的義務，不是乙個人的社會團結義務，將有關政府部門沒有履行好的義務轉嫁給個人，讓個人忍受侵害，這顯然已經超出社會團結義務的范疇。又如，為了避免重大財產損失，短暫地犧牲他人的行動自由是否絕對不合法？這些都并非不言自明的問題，也是單純靠法益位階性理論難以解釋清楚的問題。因此，對于那些“難辦案件”而言，緊急避險的利益衡量需要考慮社會團結義務的限定，從而針對不同的情形形成相對明確的標準。如此說來，就利益衡量而言，在法益位階性之外需要考慮的因素還有很多，相關的判斷規則顯然不是一元的、確定的。

(二)社會團結義務與生命的價值

1.社會團結義務與生命價值簡單比較之禁止

針對生命法益能否進行簡單比較，即犧牲他人保全自己能否阻卻違法，歷來是理論上謹慎對待的話題。山口厚指出，人的生命本身只能作為目的來對待，而不能為了與其本人的意思無關的他人而犧牲。(11)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第147頁。依照生命絕對保護的原則，不能以生命的數量、生命的品質作為利益衡量的標準。換言之，法治不應當因為行為人救助的人數多，就肯定殺害少數人這一行為的正當性。(12)參見許澤天：《刑法總則》，新學林出版股份有限公司2021年版，第167頁。這是根據底線的社會團結義務所能夠得出的基本結論。此外，根據我國《刑法》第20條第3款的規定，對于他人正在進行的行兇、殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪，被害人可以行使特殊防衛權。如果避險行為所造成的損害結果在效果上與《刑法》第20條第3款所規定的暴力犯罪相當，就難以認為其保全的利益明顯優于損害的利益，受害人的無限防衛權始終是存在的，也可以得出生命法益不能比較的結論。(13)參見蔡桂生：《避險行為對被避險人的法律效果——以緊急避險的正當化根據為中心》，《法學評論》2017年第4期。當然，犧牲他人、保全自己的行為雖不能成立阻卻違法的緊急避險，但可以根據期待可能性的法理，認為其可以阻卻責任，從而得出減免刑罰的結論。

值得討論的問題是，如果遭受危險的對象“必死無疑”，為了拯救其他生命所采取的避險措施如果造成其死傷后果的，是否存在阻卻違法的可能？例如，針對遭劫持而即將撞向城市大樓的航空器實施打擊，即便認為航空器內的人質注定很快會死亡，為避免城市里的其他人犧牲而擊落航空器，該避險行為是否保護了優越利益？對此，如果堅持底線的社會團結義務的主張以及生命絕對保護的原則，也應當認為該避險行為是在貶損遭到犧牲的生命的價值，并無阻卻違法的成立空間。對于類似情形，德國立法者曾于2005年頒布了《航空安全法》，規定在國防部長發布命令以后，可以擊落恐怖分子的飛機。據此，飛機上的乘客就成了犧牲品。2006年2月，德國憲法法院宣布該法案無效，理由是殺害無辜乘客有悖人性尊嚴，國家無權殺害任何完全合法地活著的人。當然，對于下令及實施擊落被劫持航空器的人以犯罪追究也許并不合適，至于其無罪的根據，不應該從阻卻違法的緊急避險那里尋找，傳統上可能以行為人沒有責任來進行解釋。對此，羅克辛認為，對于刑罰的適用，既要考慮行為人的罪責，也要考慮以預防為目的的處罰必要性，從而承認超法規的答責阻卻事由。按照這一主張，對于擊落航空器的人之所以不處罰，“并不是他沒有罪責，而是因為人們能夠同時應當要忍受這種情況下的危險。立法者之所以放棄刑罰，乃是認為，不需要對犯罪人進行再社會化，而且，在這些極端特別的情況下，人民會原諒這種人性的弱點。因此，也就沒有必要通過處罰進行一般預防了”。(14)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第2版)，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第79頁。

2.社會團結義務視角的人格尊嚴與生命法益

我國《憲法》第38條規定，公民的人格尊嚴不受侵犯。因此，侵犯人格尊嚴的行為可能逾越了個人的社會團結義務的范疇，避難行為不得犧牲人格尊嚴，不得侵犯個人的自我決定權，就成為社會的基本價值，也是特殊人格法益的憲法價值。比如，醫生為救治病人的生命而對無辜第三人強行抽血的，少數說認為保全的利益有優越性，醫生的行為阻卻違法。(15)參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2018年版，第270頁。但是，此時的利益衡量必須受到限制，若允許醫生這樣救人，從后果考察上可能會演化為只要是為了救人，醫生可以從大街上隨便“抓”一個人到醫院進行抽血，由此帶來不良連鎖反應。更為重要的是，強制抽血的行為將他人工具化、手段化。自由及人格尊嚴不受侵害是重要的利益訴求，否則，所有人隨時都可能陷入為救助完全素昧平生的他人而遭受抽血、截肢、摘取器官等攻擊的恐懼。因此，應認為本例中醫生所保全的利益沒有顯著優越性。其實，是否捐贈血液取決于捐贈人的道義，法律不能因為某一個人需要血液，就要求作為社會一員的其他人必須犧牲自己的身體利益。強制獻血，形式上符合利益衡量，但避難者所犧牲的第三人利益，除客觀上可以觀察的財物、行動自由等法益之外，尚有法益主體對于該法益的自主決定權。對于侵害個人自我決定權的情形，顯然不能認為任何人對他人都有這種一般性的救助義務和社會團結義務，強制行為在社會倫理上并不合適。(16)參見王皇玉：《刑法總論》，新學林出版股份有限公司2014年版，第295頁。應該說，這樣的思考邏輯更接近于行為無價值論的立場，從目的與手段的關系看，如果為了達到一定目的而不擇手段，即便避險行為所保全的利益初看上去具有優越性，也難以為法所認可。

這樣說來，利益衡量是受到限制的具體衡量，行為人只有以合適的手段去追求正當目的，才能成立緊急避險，在這個意義上，緊急避險的成立不能不考慮行為的相當性。對此，學者指出，“在緊急避險中，若僅將正當化的根據建立在法益衡量的基礎上，不僅無法合理地說明緊急避險的補充性要件的存在意義，而且極易得出違反一般人正義感的結論”。(17)勞東燕：《法益衡量原理的教義學檢討》，《中外法學》2016年第2期。

因此，對于生命法益和自由法益的輕重，不能抽象地論定，而應當在個案中考察法益對于特定主體的具體關系，將其作為客觀的評價事實看待，從而深刻思考被避險人承擔社會團結義務的限度，準確界定避險行為的性質。

社會團結義務與法益危險性

有學者指出：判斷利益輕重，需要從客觀的法益性質出發進行思考，“然實際上輕微法益之重大損害，有時遠較重大法益之輕微損害價值為重，故純依法益之性質決定其輕重，有時亦不可通……而應就關系人實際上所受損害之具體價值，而為量定，此具體價值之決定，舉凡關系人之境遇地位以及其他有關事項均需斟酌及之”。(18)韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第117頁。這種結合法益對于特定人的具體關系進行利益衡量的主張，顯而易見是具有合理性的，其中法益面臨的危險程度，是立足于社會團結義務作出法益衡量時需要考慮的。

(一)為避免具體危險而帶來較低危險時的社會團結義務

在進行利益衡量時，必須考慮法益的危險程度，即法益是否陷入具體危險，因為這與法益的價值取向、法益的損害程度、避險者的自律原則等相關聯。(19)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第473頁。原則上，為避免陷入具體危險的特定法益(比如生命、身體)發生危險，可以使僅有抽象危險的行為正當化，即為了保護具體生命，威脅抽象的生命、身體或公共安全的，都可以阻卻違法。

就此點而言，實踐中最為常見的案例是醉酒駕車。例如，行為人甲醉酒后，因孩子深夜突發嚴重疾病，在沒有其他途徑可以送孩子就醫，沒有其他方法救助孩子時，只能采取“酒駕”行為。該行為固然會帶來抽象危險，但是，行為人所保全的是針對生命的具體危險，屬于優越利益保護，第三人基于社會團結義務也應該忍受法益所承受的抽象侵害。當然，在具體案件中，還需要考量駕車人的醉酒程度以及路況、天氣等因素。再如，高某1在高某1家里喝酒。高某2突發心臟病急需回家吃“速效救心丸”，高某1將高某2送出家門在馬路邊等候出租車未果，高某1遂駕駛轎車送高某2回家，途中被交警查獲(被告人高某1血液中乙醇含量為122mg/100ml)。另查明，高某2案發當晚到醫院就診，經診斷：高某2冠狀動脈粥樣硬化、心臟病。法院認為不成立緊急避險，判決高某1犯危險駕駛罪，免予刑事處罰。(20)參見甘肅省白銀市白銀區人民法院(2018)甘0402刑初58號刑事判決書。本案中，高某2突發心臟病就是對生命非常緊迫的危險。而酒駕的危險是抽象的危險，在進行利益衡量判斷時，還需要考察這種抽象危險轉化為具體危險的可能性大小。羅克辛認為，交通參與中的醉酒是一種抽象的危險犯罪，只有在一個人不顧自己沒有能力駕駛，仍然把受傷者送往醫院時，才不能正當化。(21)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社1997年，第480頁。當醉酒的司機有能力駕駛時，不會對路上的其他交通參與者產生具體的危險，就沒有超出第三人基于社會團結義務忍受的限度。本案中，高某1血液中酒精含量為122mg/100ml，含量較低，應當肯定其當時還具有駕駛能力，行為具有阻卻違法的可能性。因此，在具體危險和抽象危險的衡量中，也需要結合被避險人的社會團結義務進行具體、動態的判斷。

前已述及，原則上生命作為最高法益，一定比其他法益更為優越，所以，不能犧牲生命。但是，為拯救陷入具體危險的生命，也可能采取對生命帶來較低危險的避難行為。比如，甲、乙共同去野生動物園自駕游，乙車突然遇到沖出牢籠的猛虎的攻擊。在乙的車門被老虎撞壞，乙即將被猛虎抓住的那一刻，甲為了救乙而對老虎開槍，子彈擊中老虎以后，散彈也射中乙的頭部，導致乙重傷。由于保全的利益大于犧牲的利益，且乙是避險行為的實際受益者，甲開槍的行為可以阻卻違法，而不因其事后失敗而被評價為違法。

由此看來，基于社會團結義務的考量，在利益沖突場合所進行的利益衡量，是具體的、動態的判斷。

(二)危險程度較高的攻擊性緊急避險與社會團結義務

在防御性緊急避險的場合，由于被侵害人自身就是危險源(例如，甲豢養的猛犬攻擊甲時，路過的乙未經甲同意，打擊猛犬致死的，危險源是甲的財物對其本人所造成的危險狀態)，形成緊急避險的原因來自避險行為所要針對的人，維護的利益與侵害的利益為同一人，在利益衡量上將需要保全的利益作出較高的評價，避險人必須忍受這樣的侵害，社會團結義務理論的適用沒有障礙，對避險行為的限定相對較少，即便避險行為侵犯他人的自由權利，也通常符合利益衡量原則。即便行為人的避險手段危險性極大，但只要造成的損害并非明顯不合比例，就可以阻卻違法。

攻擊性緊急避險是緊急避險的典型形態，例如，被告人甲駕駛大貨車(其上路之前并未檢查全車的車況)，到某路口發現剎車失靈。適逢三位行人過馬路，甲為避免撞上這些行人，緊急打方向盤，將站在馬路邊上的第三人乙撞成重傷后逃離現場，該行為損害了無辜第三人的利益。對于這種攻擊性緊急避險的情形，多數說認為，對于危險性程度較高的攻擊性緊急避險，在符合不得已且滿足利益衡量要求的情形下，仍然可以正當化，因此，甲不構成交通肇事罪。當然，在避險人先前有過失的場合，其限定條件較多，利益衡量得出肯定結論的概率要小于防御性緊急避險。少數說則認為，在以自由為基礎的法概念下，由于無辜第三人對于重傷結果沒有忍受義務，針對這種侵害可以正當防衛，因此，不應當允許避險行為阻卻違法，對于乙的重傷，甲構成過失犯罪，最多可以視情形阻卻罪責。(22)參見周漾沂：《論攻擊性緊急避難之定位》，《臺大法學論叢》2012年第1期。

對此，筆者認為，如果承認社會團結義務的假定基礎是“每個人都希望在自己陷入危險時，被賦予避難權限來保護自己的安全，故強制所有的共同體成員加入此一類似社會保險的體系”。(23)薛智仁：《阻卻不法之緊急避難：法理基礎、適用范圍與利益權衡標準》，《臺大法學論叢》2019年第3期。那么，按照社會團結的要求，個人即便是無辜者，對于他人因危險程度較高的避險行為所轉嫁的危險，在一定程度內仍具有容忍義務。因此，甲因過失引發危險然后避險的，仍然有成立緊急避險的空間。

社會團結義務與法益主體自主性

特別值得研討的問題是：法益主體因遭受他人非法強制而陷入緊急危難，自主性受限且只能通過避難行為犧牲第三人利益保全自己時，該避險行為是否正當？對此，在理論上爭議極大。

(一)主要爭議

對此，理論上存在否定說、肯定說、折中說的爭論。按照不同觀點處理案件，其結論會有所差別。例如，甲威逼乙去搶劫銀行，不配合就要殺死被劫持的乙之子，按照否定說，避難者與威逼者均屬于不法的一方，乙的行為不能阻卻違法；按照肯定說，避險者所保全的生命法益高于所犧牲的利益，可以阻卻違法；按照折中說，只有當所犧牲的利益極其輕微且保全的利益位階很高時才能阻卻違法，而本例中第三人所犧牲的財產利益過高，故不能阻卻違法。應該說，如果考慮到受強制后侵害的第三人的法益通常具有重大性，甚至會侵犯他人的人格尊嚴，第三人如果對此也予以忍受，可能超越了社會團結義務所確定的最低限度的互助范圍，那么，該避險行為難以通過利益衡量的審查。就實踐中出現的爭議案件而言，受強制后實施避險行為僅損及第三人輕微利益的情形極少，大量都是使無辜第三人遭受重大損害或危險的情形，此時，按照否定說處理更具合理性。因此，本文姑且贊成否定說。

對于受強制的緊急避險的定性，我國實務對個別案件的處理似乎贊成緊急避險肯定說。例如，被告人譚某等人在某水庫邊，持刀對在此談戀愛的蒙某、瞿某(女)實施搶劫。后譚某等人威逼被害人脫掉衣褲，強迫二人性交。蒙某因害怕，無法進行，譚某等人又令瞿某給蒙某口交。對于被告人構成搶劫罪，并無爭議。對于被告人逼迫蒙某對瞿某進行性侵的行為，一審法院認定譚某等人構成強奸罪，二審法院改判為強制猥褻婦女罪。一、二審法院明顯均認為蒙某在生命受到現實威脅的情況下，不得已侵犯了瞿某性的自我決定權，系阻卻違法的緊急避險，不構成犯罪。(24)參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》，法律出版社2008年版，總第63集，第495號“譚榮財、羅進東強奸、搶劫、盜竊案”。

(二)社會團結義務與受強制避險的不法性

前述肯定蒙某成立緊急避險的這一結論是否合理，很值得討論。按照刑法通說的法益位階性說，蒙某的生命法益似乎大于婦女性自由法益，但是，瞿某的性自我決定權應當受到尊重且屬于重大法益，否則，任何無辜第三人的重要法益均會成為他人的犧牲品。此種代價的付出會使人們對法秩序穩定性的信心瀕臨崩潰，(25)參見柏浪濤：《三階層犯罪論體系下受脅迫行為的體系性分析》，《政治與法律》2011年第2期。與被害人的容忍義務、互助義務僅為社會連帶“最低限度”的團結義務這一標尺相抵觸，難以要求被害婦女做出如此大的犧牲。同時，從《刑法》第20條第3款關于針對暴力實施的強奸行為可以進行特殊防衛的規定來看，性自主決定權這一法益的重要性并不明顯低于生命法益?；诖?，蒙某為避險而實施的強奸行為并不符合利益衡量的要求，無法排除其違法性，至多在有責性階段考慮其責任的有無或刑罰的減免問題。因此，對受強制后避險行為的定性，緊急避險否定說更為合理。因為如果肯定其行為的正當性，在理論上等于將事實上已經立于威逼者“陣營”的人的行為評價為合法，使被害人在面臨避難者干預和攻擊時，無法行使正當防衛權，第三人即便是為了保護被害婦女的利益也難以防衛，而必須忍受幕后者的不法侵害，從而過度犧牲被害人的利益。同時，還會出現如果犯罪人(利用者)親自強奸的，被害人可以正當防衛，而被強制的避險人強奸的，被害人卻無法防衛的不合理的現象。(26)參見黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第147頁。因此，對于受強制的避難，只能在是否免責上予以考慮，而不能排除行為的違法性。

在我國司法實務中，對涉及受強制后避險的多數案件，基本不承認受強制者利益衡量的優越性，從而贊成前述的否定說。筆者認為這是一種合理的司法立場。例如，甲攜帶汽油進入某公司，將汽油潑灑在公司員工乙、丙的身上，后手持打火機逼迫乙、丙將剩余的汽油灑滿公司地面。乙、丙在甲的脅迫下，將汽油灑到公司地面以及甲的身上，在二人離開甲七八米后，甲引燃了汽油，乙、丙二人逃離現場，甲在大火中喪生，造成該公司損失100余萬元。法院認為，被告人的行為是否構成脅從犯，關鍵要看其是否完全失去意志自由。二被告人雖受甲脅迫，但仍有選擇的自由，卻實施了潑灑汽油的行為，且在案發后逃離現場，不盡報警職責，不能成立緊急避險，應定為脅從犯，據此判決被告人乙、丙構成放火罪。(27)參見張曉敏、趙杰：《是脅從犯罪還是緊急避險》，《人民法院報》2003年12月11日。在本案中，乙、丙二人對付甲一人占據人數優勢，有可能制服甲。雖然被潑上汽油，但甲要用打火機引燃二人身體，仍存在一定難度。即使乙、丙身體被引燃，二人也有很大機會滅火，未必會立即造成重傷或死亡。因此，乙、丙二人雖受到了相當程度的威脅，但仍有采取其他防止措施的可能性，乙、丙的行為不符合緊急避險的補充性要件(不屬于不得已)。

(三)與社會團結義務相關的體系思考

對于受強制后的避險行為，按照前述肯定說、折中說，均能肯定因受到死亡威脅的證人出庭作偽證的行為能夠阻卻違法性。從法益的抽象價值看，證人受到了死亡威脅，其生命法益高于被避險行為所犧牲的司法利益。但是，這一結論可能導致的問題是：一方面，證人作偽證的行為，可能使原本無罪的第三人成為罪犯，無辜第三人是否必須承受避險者轉嫁的危險，存在疑問。其實，人們也完全可以認為該忍受、互助義務逾越了社會團結義務的底線。另一方面，從體系思考的角度看，幕后者威逼他人作偽證的，如果親自出庭作證的正犯無罪，按照共犯從屬性的法理，幕后者也就無法構成教唆犯，因為偽證罪是親手犯，幕后者無法成立親手犯的間接正犯，由此形成不必要的處罰漏洞。(28)參見許澤天：《刑法總則》，新學林出版股份有限公司2020年版，第168頁。對此，有學者認為，證人甲受乙的死亡威脅作偽證的，甲的避險行為阻卻違法，第三人有容忍義務，由于甲阻卻違法，乙不成立教唆犯，但可以成立間接正犯。(29)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第179頁。但問題是，偽證罪背后的指使者并無成立間接正犯的空間。

對于類似問題，按照前述否定說所得出的結論更具有合理性，即受強制后的證人出庭作偽證的，如果要求第三人選擇忍受，就逾越了社會團結義務的底線，因此避險行為不能阻卻違法，僅可免除責任，脅迫他人作偽證的幕后者的行為成立教唆犯。

結 語

基于社會團結義務的考慮，個人對于他人的避險行為的忍受只能是最低限度的，緊急避險中的利益衡量如何平衡利益主體雙方的關系由此顯得極其重要。利益衡量的標準只能相對地確定?！袄婧饬康哪：允怯杉m紛所涉利益判斷本身的主觀性所導致的。正是由于此種‘先天缺陷’，理論上才會關注其具體適用的規制模式?！?30)參見張琳、王國慶：《法典化時代司法利益衡量的方法研究》，《法律適用》2021年第4期。

如果顧及無辜第三人僅承擔底線的社會團結義務，就需要結合法益可能實際遭受的損害大小、危及法益的危險程度等從規范的視角進一步建構判斷規則。對個人基本權利的尊重、避險手段的適當性、肯定避險正當性帶來的倫理難題等“連鎖反應”，以及其他與法律評價有關的各種狀況，都是利益衡量時需要仔細考慮的因素。為此，應當建構同時顧及避險人以及第三人雙方關系的“規范的利益衡量”規則。